Sentencia Contencioso-Administrativo 108/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Albacete nº 1, Rec. 321/2020 de 31 de marzo del 2022

PRIMERO.- Objeto y posición de las partes.

1.1. Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 23 de septiembre de 2020, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por Dª Filomena frente al Ayuntamiento de Albacete, y declara la responsabilidad de la mercantil Fomento Construcciones y Contratas, en base a los siguientes razonamientos:

"QUINTA.- Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, "los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley". A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

SEXTA.- La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial, recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia

SEPTIMA.- A pesar de configurarse la responsabilidad patrimonial en nuestro sistema jurídico, de forma objetiva, no se puede admitir que se extienda de forma tan amplia que comporte una indemnización por daños derivados de cualquier evento, por el solo hecho de que se produzcan en una vía pública.

OCTAVA.- En cuanto al fondo del asunto, según el informe emitido por el Servicio de Salud Ambiental, la mercantil responsable de la prestación del servicio es FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., por lo que la misma resultaría directamente responsable, en todo caso, de los daños reclamado por Dª Filomena, a tenor de lo establecido en la cláusula 14, del pliego de condiciones administrativas particulares, referente al cumplimiento y ejecución del contrato y a las obligaciones que ha de asumir el adjudicatario.

Por ello, hay que tener en cuentan la regla general de responsabilidad del contratista por los daños y perjuicios causados a terceros como consecuencia de la ejecución del contrato, donde la responsabilidad de la Administración solo se impone cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de una orden de la Administración. Se modula así la responsabilidad de la Administración debido a la intervención del contratista, que interfiere en la relación de causalidad de manera determinante, exonerando a la Administración, por ser atribuible el daño a la conducta y actuación directa del contratista en la ejecución del contrato bajo su responsabilidad, afectando con ello a la relación de causalidad.

VISTOS: El pliego de cláusulas administrativas particulares, en su cláusula 14, referente a las obligaciones del concesionario:

" El concesionario deberá asumir la responsabilidad patrimonial que se derive de los daños o perjuicios que en ejecución de la obra pudiera causar a personas o bienes, y que sea imputable al mismo o al personal que de él dependa. A tal fin deberá suscribir, y mantener vigente, una póliza de seguro de responsabilidad civil por daños a terceros, por importe de 1.502.530,26 €."

VISTOS: El Artº 97 del Real Decreto Legislativo 2/2000, por el que se que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en vigor por Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público que determina:" Será obligación del contratista, indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato."

VISTOS: El artículo 91.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el que se establece : "....será necesario que la resolución se pronuncie sobre la existencia o no de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida", no quedando acreditado este requisito en el presente expediente, respecto de la supuesta responsabilidad del Ayuntamiento. Sin embargo, se hace necesario constatar que el caso que nos ocupa, se corresponde con una adjudicación de la Administración Municipal a la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., como adjudicataria del contrato de gestión del servicio público de conservación, mantenimiento y mejora de zonas verdes y arbolado de alineación de Albacete y pedanías, en el que se incluye también el mantenimiento de la vía verde deportiva La Pulgosa, en ejecución de contrato; habiéndose practicado las actuaciones del presente expediente, conforme a lo que regula el Artº 88 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas."

1.2. La parte actora solicita el dictado de una sentencia por la que "estimando la presente demanda sea revocada la resolución por no ser conforme a Derecho, y se condene al AYUNTAMIENTO DE ALBACETE, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. de Seguros y Reaseguros y FCC MEDIO AMBIENTE, S.A. a pagar a DOÑA Filomena:

- La suma de CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CINCO EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (54.925,53€), como indemnización por las lesiones derivadas de la caída sufrida el pasado día 18 de septiembre de 2018 de 2012, sobre las 16:30 horas por Doña Filomena mientras circulaba con su triciclo de doble rueda trasera adaptada para personas con discapacidad física por el carril apto para el tránsito de este tipo de vehículos por la vía verde "La Pulgosa", a la altura del área de servicios "Taller de Empleo Ceres", debido al mal estado del pavimento en el que se encontraba un agujero de considerables dimensiones y profundidad.

- Se condene a los demandados al pago de los intereses devengados, que, en caso de la Administración, será el interés legal desde la interposición de la reclamación patrimonial y para la entidad aseguradora Segurcaixa Adeslas los establecidos en el artículo 20 LCS desde el día del accidente.

- Se condene a los demandados al pago de las costas procesales.".

La parte recurrente considera de aplicación lo dispuesto en los artículos 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público y artículo 106 de la CE, como fundamento de la llamada responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento de la Administración y que, por ello, está obligada a reparar el daño.

Alega que el día 18 de septiembre de 2018, sobre las 16:30 horas, Doña Filomena sufrió un accidente mientras circulaba con su triciclo de doble rueda trasera adaptada para personas con discapacidad física por el carril apto para el tránsito de este tipo de vehículos por la vía verde "La Pulgosa", a la altura del área de servicios "Taller de Empleo Ceres", como consecuencia de un agujero de considerables dimensiones y profundidad situado en la vía y que trae causa en la ausencia de un elemento de la misma, esto es, uno de los postes que se encuentras configurados a la altura del primer paso de vehículos que atraviese la mencionada vía verde, detrás del jardín botánico de la ciudad de Albacete, una de las ruedas de la triciclo se introdujo en el mismo ocasionándose el vuelco del vehículo, saliendo violentamente despedida la Señora Filomena y cayendo a la vía.

En este sentido, el agujero existente en la vía se encontraba en una zona de tránsito peatonal y de bicicletas y triciclos, sin que constase ni tipo de señalización de peligro (Horizontal y/o vertical) y además sin ningún tipo de medidas de protección (Vallas y/o barreras).

En cuanto al el desperfecto causante del accidente manifiesta que se trataba de un agujero, con ausencia total de pavimento urbano de considerables dimensiones y profundidad situado en la vía por la que circulaba la perjudicada, que tiene una directa relación con una total y absoluta falta de mantenimiento y conservación de la misma por parte del Ayuntamiento y de FCC Medio Ambiente, así como concreto incumplimiento por parte del Ayuntamiento de Albacete en cuanto a la supervisión y celo en el cumplimiento por su contratista del contrato de "gestión del servicio público de conservación, mantenimiento y mejora de zonas verdes y espacios naturales en Albacete y pedanías" (adjunta fotografías del desperfecto).

Puntualiza la parte actora que en vía administrativa no se ha discutido, y por tanto se trata de un hecho no controvertido, el desperfecto existente en la vía, ni la realidad de la caída como consecuencia de este, ni que ello implica una evidente falta de mantenimiento y conservación de la vía que supone un anormal funcionamiento del servicio público.

Como consecuencia del accidente, la demandante sufrió las lesiones y secuelas que recoge el informe pericial que se acompaña con la demanda, solicitando una indemnización de 45.925,53 €.

1.3. FCC MEDIO AMBIENTE SA solicita el dictado de una sentencia que "declare no ser conforme a derecho el acto administrativo impugnado, y anule el acto recurrido en los términos expuestos al no constar acreditado el nexo causal entre el funcionamiento del sector público y los daños reclamados, y, subsidiariamente, para el caso de que se considere acreditado se estime una concurrencia de culpas".

a) FCC MEDIO AMBIENTE (en adelante FCC) niega la responsabilidad que le imputa el Ayuntamiento, pues como previamente confirma en la misma Resolución no existe, de las pruebas practicadas en incorporadas al Expediente, relación causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño reclamado por la también recurrente, Dª Filomena, y ello a pesar de las manifestaciones vertidas en su escrito de formalización a la demanda.

Las pruebas que aporta la interesada con su escrito de demanda son las mismas que constan incorporadas al Expediente Administrativo pero que, en ningún caso, acreditan que el desperfecto denunciado haya sido la causa de la caída que refiere pues no existe medio probatorio que así lo demuestre.

Observamos el desperfecto al que apunta la Sra. Filomena en su reclamación y demanda pero también nos hacemos eco tanto de las declaraciones de los testigos, que afirman en ambos casos que no vieron la caída, ni su mecánica, sino que su intervención fue a posteriori, así como del Informe de la Policía, en el que se hace constar que fueron requeridos una vez se produjo el incidente, por lo tanto y, a pesar de que se diga que los testigos presenciaron los hechos, no fue así, no existiendo al respecto nadie que pueda corroborar el incidente alegado por la reclamante, lo que resulta por otro lado extraño dado que según manifiesta la Sra. Filomena en su demanda, en el momento de la caída se encontraban paseando varias personas pero que al parecer ninguna de ellas vio lo ocurrido.

Por consiguiente, no tenemos más que la declaración de la propia perjudicada de cómo sucedieron los hechos y, que, por razones obvias, carece de toda objetividad.

Además, nos encontramos con que la Sra. Filomena paseaba todos los días por la misma zona, tal y como afirman ambos testigos, por lo que tenemos que partir que el hueco existente en la acera, perfectamente visible, no le era desconocido para la recurrente, lo que sin duda pone en relieve la falta de diligencia de la propia actora que aun siendo conocedora de tal situación, no adoptó o extremó la diligencia necesaria para evadir el desperfecto.

A todo ello debemos añadir la forma en la que según dice la recurrente se produce el accidente y, es tanto en la reclamación como en la demanda se nos dice que una de las ruedas traseras se introdujo en el hueco, lo que hizo volcar la bicicleta y que la recurrente saliera despedida, lo que no tiene mucho sentido si observamos el tamaño de las ruedas de la triciclo así como el hecho de que saliera despedida, salvo que circulara con exceso de velocidad, no quedando claro cómo se produjo exactamente la mecánica de la caída que se relata.

Por lo que se refiere a la intervención de FCC no niega la existencia del hueco que se aprecia en las imágenes, pero sí la relación causal entre el mismo y los daños reclamados al no constar demostrada la vinculación entre uno y otro.

Falta de nexo causal que igualmente pone de relieve el Ayuntamiento siendo el motivo de la desestimación de la reclamación.

b) Se opone también a la cuantificación de los daños de Dª Filomena.

1.4. El Ayuntamiento solicita que se desestimen las dos demandas, confirmándose la resolución recurrida por ser conforme a Derecho.

a) Respecto a la demanda interpuesta por FCC, alega el Letrado del Ayuntamiento que la resolución objeto del del presente recurso, tras analizar todo el material recabado para una acertada decisión de la controversia, estima que la responsabilidad es imputable a la empresa contratista, ya que la caída de la reclamante obedece a una circunstancia inherente a las obligaciones contractuales de la empresa concesionaria.

En este sentido, señala que existe un contrato entre el Ayuntamiento y la mercantil para la "gestión del servicio público de conservación, mantenimiento y mejora de zonas verdes y espacios naturales en Albacete y pedanías", vigente en el momento de los hechos, por lo que la misma resultaría directamente responsable, en todo caso, de los daños reclamados por Dª Filomena, a tenor de lo establecido la cláusula 14 del pliego de cláusulas administrativas particulares, referente a la responsabilidad del concesionario.

El pliego de cláusulas administrativas particulares rector del contrato, referente a la responsabilidad del contratista, establece:

" El concesionario deberá asumir la responsabilidad patrimonial que se derive de los daños o perjuicios que en ejecución de la obra pudiera causar a personas o bienes, y que sea imputable al mismo o al personal que de él dependa. A tal fin deberá suscribir, y mantener vigente, una póliza de seguro de responsabilidad civil por daños a terceros, por importe de 1.502.530,26 €".

Y con tal vinculación contractual, el artículo 97 del Real Decreto Legislativo 2/2000, por el que se que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, (de aplicación por razón de la fecha en la que se formalizó el contrato, el fecha 7 de marzo de 2005), expone en su apartado que será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requieran la ejecución del contrato, precisando en su apartado 2º, que cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será esta última la responsable, como también lo será cuando los daños sean consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por la Administración en el contrato de obras y suministros.

El apartado 3º permite a los terceros afectados por la responsabilidad extracontractual dirigirse, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad por los daños, interrumpiendo el ejercicio de esta facultad el plazo de prescripción de la acción.

Dispone, por último, el citado precepto que la reclamación se formulará en todo caso conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto.

Se establece así, un procedimiento específico de responsabilidad por el cual los terceros que han sufrido un daño o perjuicio consecuencia de un contrato suscrito entre la Administración y un contratista pueden, en virtud del principio de autotutela Administrativa declarativa, requerir previamente al órgano de contratación (Administración) para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes le corresponde la responsabilidad de los daños.

El requerimiento previo no determina el inicio de la acción de responsabilidad sino la incoación de una pieza previa para la determinación en vía administrativa de la persona responsable contra, quien posteriormente, ha de dirigirse la acción de responsabilidad, civil o administrativa, según sea la Administración o el contratista el responsable de los daños.

En el presente caso, la Administración no se ha limitado a declinar su responsabilidad en los hechos, sin indicar al perjudicado a cuál de las partes contratantes corresponde responder por los daños causados, sino que la Administración contratante, la Junta de Gobierno Local, árbitro en sede de este procedimiento, dictó una resolución expresa en forma de acuerdo, en la que resolvió sobre la improcedencia de la reclamación frente a la misma, por no darse los presupuestos legales para ello, declarando la persona responsable en última instancia, esto es, la empresa contratista del servicio público, considerando de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 91.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, la inexistencia de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida, no quedando acreditado este requisito en el presente expediente, respecto de la supuesta responsabilidad del Ayuntamiento, pues los daños no derivan de manera inmediata y directa de sus órdenes o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma; o dicho de otra forma, existiendo un contrato firmado entre el Ayuntamiento y la mercantil para la prestación de un servicio público de competencia municipal, existe causa de exoneración de la responsabilidad del Ayuntamiento, siendo a la contratista imputable cualquier género de culpa en los accidentes sufridos por los usuarios del servicio que ella presta.

b) Respecto de la demanda interpuesta por Dª Filomena, el Letrado del Ayuntamiento, en primer lugar, da por reproducidos todas y cada una de las alegaciones expuestas en el apartado anterior a efectos de evitar reiteraciones innecesarias.

Ab cautelam, para el caso de que no se declarase la responsabilidad de la mercantil adjudicataria del contrato, en cuanto al fondo del asunto, considera que no se ha acreditado que las lesiones sufridas y acreditadas por medio de los informes médicos aportados, sean consecuencia de un mal funcionamiento del servicio que se estaba prestando por la empresa concesionaria, y menos aún, que obedeciese a un incumplimiento de la Administración en sus labores de mantenimiento y conservación de la vía en la que ocurrieron los hechos.

Se reconoce, porque así lo acreditan las fotografías aportadas, la existencia del hueco en el carril bici de la vía verde "La Pulgosa" de Albacete, pero ello no acredita per se la relación causal entre el mismo y los daños reclamados al no constar demostrada la vinculación entre uno y otro, correspondiendo la carga de la prueba a la parte actora.

En este sentido, el informe de Policía Local obrante al expediente indica que "consultados los archivos obrantes en esta Policía Local, no existe referencia de los hechos que se relatan". El de la Policía Nacional, personada en el lugar de los hechos, nada distinto aporta, ya que se limita a recoger en las diligencias practicadas las manifestaciones vertidas por la interesada (según aduce la interesada en su demanda acreditaría la realidad y el origen del accidente). Igual de esclarecedores resultan los testimonios obrantes en el expediente de los testigos de referencia, que no directos de los supuestos hechos, al manifestar que no vieron la caída (documentos 22 y 23 del expediente).

Las fotografías que se aportaron por la reclamante reflejan un hueco en un carril bici apto para éstas, de no mucha profundidad, todo hay que decirlo, pero no responden a la pregunta relativa a cómo y por qué se cayó la reclamante (documentos 32 y 33 Expte.).

Como otros datos de interés debemos destacar los siguientes.

- El accidente se produjo aproximadamente a las 16:00 h, habiendo buena visibilidad tal y como manifestaron los testigos en su interrogatorio.

- La reclamante era una habitual de dicho espacio verde periurbano, paseando todos los días con su bici por este carril tal y como igualmente manifestaron los testigos, por lo que dicha zona era conocida por la misma, sabiendo que en ese punto concreto de paso existía un hueco, que debía ocupar un hito de madera que de alguna manera protegía también a los ciclistas respecto al paso de los coches para acceder al Jardín botánico, y, por tanto, debió extremar la diligencia a su paso por el mismo.

- También detalla que en el momento de la caída tuvo que aproximarse a dicha parte del carril -donde estaba el hueco- para esquivar a los peatones -no es una zona de transito peatonal el carril bici- que también estaban haciendo uso de dicho carril y que venían por el carril contrario, por lo que extraña que nadie viese exactamente cómo ocurrieron los hechos, es decir, cómo se cayó la reclamante.

- Debemos advertir que en el punto de la caída hay una distancia de aproximadamente 500 metros a cada lado, por lo que es extraño que, con ese campo de visión, nadie en ese momento, siendo una hora en la que son muchas las personas que hacen uso de dicho carril, y el mes de septiembre, viera la mecánica de la caída.

- Tal y como manifiesta en su demanda, venían varias personas caminando por el carril bici, y ese fue el motivo por el cual tuvo que aproximarse a la parte "peligrosa" del mismo, por lo que entendemos entonces que, la causa del accidente no fue el hueco existente en la zona adoquinada, sino la intervención de terceros ajenos a dichas circunstancias que motivaron que la reclamante tuviera que maniobrar a los efectos de poder esquivar a dichos peatones.

- Si damos por buena la versión de la reclamante, iba dirección a Albacete, se aprecia en las fotografías una leve pendiente que evidentemente supone que, el triciclo en este caso, coja más velocidad; pero lo que no se explica es que descendiendo desde arriba, y habiendo superado los dos primeros hitos de madera -entre los que puede haber aproximadamente un metro- lo que también requiere cierta pericia pasar entre ellos, máxime teniendo en cuenta el ancho de la bici de la reclamante, no lograra mantener la trayectoria, desviándose hacia la izquierda, donde se hallaba el hueco, invadiendo el carril contrario y poniendo en peligro al resto de ciclistas.

- Dicha versión nos permite concluir que la reclamante desvió su trayectoria hacia el lado izquierdo cuando debía circular recto, no siendo creíble la versión que mantiene en su reclamación y demanda de que esa maniobra la hizo para evitar el choque con los peatones que venían de frente, ya que los peatones no pueden circular por el carril bici, y de ser así vendrían en todo caso por la parte adecuada del carril, siendo la que lo invadió la reclamante.

- También se puede mantener que, para cruzar los dos hitos/postes, se requiere disminuir la velocidad, y que lo hizo, lo que no explicaría la virulencia con la que salió despedida de la bici, ya que, a una velocidad adecuada, una bici de tres ruedas tiene que mantener la estabilidad. La demandante constantemente alude a esa violencia en la caída, difícilmente demostrable con su relato fáctico.

- También extraña que habiéndose caído violentamente con la bici, ésta no sufriera ningún tipo de desperfecto, no reclamándose daño material alguno por tal concepto, centrándose únicamente en los daños físicos.

En suma, a la vista de la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba, analizado el contenido del expediente administrativo y la prueba aportada por la reclamante, no puede considerarse probada la existencia de responsabilidad patrimonial de esta Administración, que no olvidemos es el objeto de la presente demanda, sin que exista relación causal entre las lesiones físicas que se dicen sufridas con el funcionamiento del servicios público, servicio de mantenimiento de la zona verde donde supuestamente ocurrió el accidente que estaba siendo prestado por el contratista, y, toda vez que el hecho primigenio que habría de resultar acreditado no lo ha sido, considera que ha de desestimarse la demanda interpuesta frente a este Ayuntamiento, en la que se acciona la pretensión anulatoria de la resolución de la Junta de Gobierno Local de fecha 23 de septiembre de 2020 al considerar ajustada a derecho la resolución impugnada, y con ella, la declaración formal de responsabilidad efectuada respecto a la empresa, ello en aplicación de lo dispuesto en art. 97 de la TRLCSP, así como la cláusula 14 del pliego de cláusulas administrativas particulares.

1.5. Por parte de Segurcaixa Adelas SA de Seguros y Reaseguros se adhiere en el trámite de conclusiones a los argumentos expuestos en la contestación a la demanda efectuada por el Ayuntamiento. Subsidiariamente, y para el caso de estimarse acreditado el necesario nexo de causalidad preceptivo para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, solicita que se tenga en consideración la valoración alternativa de los daños y perjuicios realizada por el perito de FCC al entenderla más acorde y fiel a las lesiones que presenta en la actualidad la parte demandante.

SEGUNDO.- Sobre la responsabilidad patrimonial en materia de contratación en el sector público.

Encontrándonos ante la impugnación de una resolución dictada en el ámbito de la normativa en materia de contratación en el sector público, resulta oportuno comenzar recordando las peculiaridades que afectan a la misma dentro del ámbito de la responsabilidad patrimonial.

A este respecto resulta muy instructiva la cita de la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede Málaga, de fecha 13 de marzo de 2020 en la que se recoge:

Esta Sala ha abordado previamente el estudio de la cuestión suscitada por la Administración demandada en la Sentencia de su Sección Segunda de 13 de junio de 2018 -rollo de apelación 488/17-, que se reproduce a continuación, para dar respuesta coincidente en este supuesto: "Cabe recordar que con anterioridad a 1954, los daños producidos por los contratistas y concesionarios de la Administración a terceros en la ejecución del contrato se consideraban un supuesto de responsabilidad civil entre particulares sometido a las normas del Código Civil, y por tanto a la responsabilidad por culpa, de la que conocerían, en caso de litigio, los tribunales civiles. La situación cambió con la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, que incluyó una regulación específica de la responsabilidad de los concesionarios de servicios públicos, según establecía su artículo 121 en su apartado 2 establecía que "en los servicios concedidos correrá la indemnización a cargo del concesionario, salvo en el caso en que el daño tenga su origen en alguna cláusula impuesta por la Administración al concesionario y que sea de ineludible cumplimiento para éste" (una regla que la legislación de contratos hizo extensivo a las restantes modalidades contractuales). Por su parte, el artículo 123 afirmaba que cuando el daño lo hubiera producido un servicio concedido, la reclamación se dirigiría a la Administración que otorgó la concesión y que ésta debía resolver tanto sobre la procedencia de la indemnización, como sobre quién debía pagarla (la misma regulación se reflejó en el artículo 134 RGCE). Esa resolución -añadía el precepto- dejaba abierta la vía contencioso- administrativa, que podría utilizarse por el particular o el concesionario, en su caso.

Tras la Ley 30/92 y el RD 429/1993, de 27 marzo, RRP, la situación ha variado sustancialmente. El derecho de los particulares a ser indemnizados por las lesiones que sufran como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos se recoge ahora en el artículo 139 de la Ley 30/92 que parece derogar implícitamente el artículo 121.1 LEF y que regula únicamente a la responsabilidad patrimonial de la Administración, sin hacer referencia a la responsabilidad de contratistas y concesionarios. Por su parte, el RRP, en su artículo 1, establece que "se seguirá el procedimiento administrativo de responsabilidad por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de una orden directa e inmediata de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma, con arreglo a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas", y deroga expresamente los artículos del Reglamento de Expropiación Forzosa relativos a la indemnización por daños. A pesar de ello, hasta 1995 podía considerarse que seguían vigentes los artículos 121.2 y 123, puesto que éstos eran los únicos que regulaban la responsabilidad de los concesionarios. A partir de esa fecha, la regulación de esta cuestión se encuentra en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y, por tanto, pueden considerarse derogados implícitamente por ésta.

Coetánea a las normas citadas en el párrafo precedente -Ley 30/92 y RRP- es el artículo 98 de la LCAP de 1995 reguló la indemnización de daños y perjuicios derivados de la ejecución de contratos de la siguiente forma:

"1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el suministro de fabricación.

Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación, para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción civil.

La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable en cada supuesto".

El artículo 97 del Texto Refundido de la LCAP de 2000 reproduce esta redacción, pero introduce una pequeña modificación en el apartado 3 que consiste en la supresión del adjetivo civil. Ahora se afirma que el "ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción". Redacción que mantiene el art. 198 de la Ley 30/2007, de 30 octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), y en su texto refundido aprobado por RD Legislativo 3/2011.

De toda esta regulación la doctrina especializada extrae las siguientes conclusiones:

1) La legislación no ha resuelto expresamente el problema de si la responsabilidad de los concesionarios o contratistas se rige, en cuanto al fondo, por el Código Civil o por la legislación administrativa. La tesis del carácter objetivo de la responsabilidad de contratistas y concesionarios ha perdido, sin embargo, el apoyo que podía ofrecerle -aunque fuera discutible- la interpretación conjunta de los apartados 1 y 2 del art.121. Sólo puede apoyarse, pues, en la tesis de la condición de delegado del contratista o concesionario o en una interpretación basada en la igualdad de los administrados respecto a la garantía patrimonial frente a los daños ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos.

Pero, al margen de que puedan o no compartirse estos argumentos, no parece que ninguno de ellos permita afirmar con carácter general que la responsabilidad de contratistas y concesionarios haya de regirse necesariamente por la legislación especial prevista para la Administración Pública.

2) Se ha derogado implícitamente el artículo 123 LEF y la competencia para decidir sobre la responsabilidad del contratista o concesionario ha dejado de corresponder a la Administración Pública. La nueva regulación de la LCAP elimina la actividad arbitral que configuraba la legislación anterior. Lo único que se dispone ahora es que ante la dificultad que puede representar para el particular dilucidar si la responsabilidad del daño corresponde al contratista o a la Administración, puede dirigir una consulta sobre este aspecto a la Administración. La Administración responderá a esta consulta pronunciándose exclusivamente sobre a quién considera que es imputable el daño. Una opinión del órgano de contratación que no obliga al particular, ni al concesionario, ni a los tribunales que deban pronunciarse finalmente al respecto, y ni siquiera al órgano administrativo competente para resolver el procedimiento de responsabilidad que se inicie solicitando la indemnización por daños.

3) El ejercicio de la facultad de requerir al órgano de contratación para que se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad por los daños interrumpe el plazo de prescripción de la acción de reclamación de responsabilidad. Una acción que es diferente si se dirige contra la Administración o contra el contratista, por lo que es lógico que en la redacción del TRLCAP de 2000 haya desaparecido la referencia al carácter civil de la misma. La específica relación existente entre la Administración y el contratista es de carácter contractual ( artículos 154 y 155 LCAP; artículo 198 Ley 30/07de Contratos del Sector Público); aunque sobre tal relación inciden otras potestades administrativas derivadas de la legislación general o sectorial, destacando la propia reglamentación del servicio. Como enseña la doctrina, el contrato no tiene por objeto, ni conlleva, la integración del empresario-contratista en la estructura administrativa; en virtud del contrato, eso sí, el empresario se convierte en colaborador externo de la Administración, comprometido en la consecución de un fin de interés general. Entre Administración y contratista hay una de delegación de competencias, en que aquélla gestiona el servicio indirectamente: "La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia" ( artículo 155.1 LCAP ), sin que la delegación comporte anule el principio de "no imputabilidad de los actos de una persona a otra"; por lo que no resulta posible extender a la delegación concesional las reglas contenidas en el artículo 13 LRJPAC, en particular la regla 4.-, en cuya virtud "las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante"'. Esa regla, y las demás del citado artículo 13 LRJ-PAC, se apoyan en la configuración de la Administración como una estructura jurídica única y orgánica, siendo, por tanto, únicamente referibles a los órganos internos de la Administración. En definitiva, al no darse la integración del concesionario o contratista en la Administración- persona jurídica debe afirmarse que los actos de aquél no son, en principio, imputables jurídicamente a la Administración Pública.

La responsabilidad patrimonial de la Administración queda limitada a los casos en que los contratistas actúen cumpliendo cláusulas u órdenes directas de la Administración titular del servicio ( artículo 97.2 LCAP), a los supuestos en que el contratista ejerza funciones específicamente delegadas por la Administración (artículo 126.3 RSCL), y además, con carácter general, siempre que, junto a la actuación lesiva del contratista, o al margen de la misma, se da una actuación administrativa (que en los casos de concurrencia puede ser previa, simultánea o posterior) que sea causa del evento lesivo o comporte su consolidación, según una relación de causalidad jurídica.

La responsabilidad patrimonial de la Administración será exclusiva, o concurrente con la del contratista, según los casos y encuentra su fundamento al margen de la relación jurídica existente entre la Administración y su contratista, cuando: 1) la responsabilidad patrimonial derivada de las lesiones que tengan su origen en el cumplimiento por el contratista de cláusulas del mismo contrato, en la medida en que este acto es propiamente imputable a la Administración; 2) la responsabilidad patrimonial por las lesiones que tengan su origen en una orden impuesta al contratista que sea de obligado cumplimiento para aquél; o también, más simplemente, en una actuación del contratista previamente aprobada por la Administración; 3) la responsabilidad patrimonial derivada de los actos de los contratistas sean confirmados por la Administración al resolver cualquier reclamación; 4) los supuestos en que proceda la imputación de la lesión de la consiguiente responsabilidad patrimonial a la Administración por omisión de los deberes de vigilancia; y, 5) finalmente, los casos en que la responsabilidad patrimonial resulte imputable a la Administración por insolvencia de los contratistas".

Las anteriores consideraciones son plenamente aplicables tras la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -que no es aplicable al caso-, puesto que su art. 32.9 reproduce el RRP, en su artículo 1, al decir:

"9. Se seguirá el procedimiento previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para determinar la responsabilidad de las Administraciones Públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma sin perjuicio de las especialidades que, en su caso establezca el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público."

Añadiendo una nueva previsión para los supuestos de actuaciones de la Administración en el ámbito privado: Artículo 35. "Responsabilidad de Derecho Privado":-

"Cuando las Administraciones Públicas actúen, directamente o a través de una entidad de derecho privado, en relaciones de esta naturaleza, su responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 32 y siguientes, incluso cuando concurra con sujetos de derecho privado o la responsabilidad se exija directamente a la entidad de derecho privado a través de la cual actúe la Administración o a la entidad que cubra su responsabilidad".

Consiguientemente, la imputación de la lesión de la consiguiente responsabilidad patrimonial a la Administración sólo cabría por omisión de los deberes de vigilancia o por atenerse el contratista a las instrucciones de la Administración, sin que ni una ni otra circunstancias hayan sido alegadas al caso. Por tanto, la responsabilidad es de la empresa concesionaria como tiene dicho la a STS de 31 de julio de 1989 y, muy especialmente, por la de 25 de enero de 1992, línea que se mantiene en la actualidad -vgr. STS 19 septiembre 2002, 23 abril 2003, 20 junio 2006, 22 mayo 2007 y 24 mayo 2007-, y también ha tenido eco en la Sala en Málaga del TSJA, sentencia de 31 mayo 2005, recurso 692/1992."

De la misma forma, procede recordar cómo en la Sentencia de la Sección Sexta del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2009 (casación 10.680/2004), con ocasión del análisis de los artículos 98 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995 (cuya redacción posteriormente se plasmó en el artículo 97 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio ), 134 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, y 121.2 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, se puso de manifiesto que la jurisprudencia (citando al efecto las Sentencias de 20 de junio de 2006 -casación 1344/02, FJ 4º-; 22 de mayo de 2007 --casación 6510/03, FJ 3º- y de 16 de marzo de 2009 -casación 10236/04, FJ 5º-) venía proclamando cómo la regla general en esta materia la constituye la responsabilidad del adjudicatario por los daños y perjuicios causados a terceros como consecuencia de la ejecución de contratos de obras (el de actuaciones es distinto, como puede apreciarse), ya que la intervención de aquel rompe el necesario nexo causal entre los daños y la actuación de la Administración, quedando esta última exonerada por dicha razón. Mas no obstante se establecen al respecto excepciones, teniendo en cuenta la titularidad administrativa de la operación y el fin público que se trata de satisfacer, de forma que responde la Administración contratante cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de sus órdenes o de los vicios del proyecto, entendiendo que el concepto de "órdenes" se ha de integrar el proyecto mismo, si los perjuicios causados son consecuencia de su naturaleza y alcance, y no de su forma de ejecución o de los defectos en su puesta en práctica ( como ponían de manifiesto las Sentencias de la Sala Tercera de 9 de mayo de 1995 -casación 527/93, FJ 5º-; 11 de julio de 1995 casación 303/93, FJ 5º-; y 8 de julio de 2000 -casación 2731/96, FJ 4º- ).

TERCERO.- Sobre la conformidad a derecho de la resolución impugnada.

Partiendo del anterior contenido doctrinal, el primer examen a realizar en el caso de que se ejercite, como ocurre en el presente caso, una pretensión de responsabilidad conjunta frente a la Administración y a la entidad privada que tiene la condición de concesionaria en la prestación del servicio como consecuencia de un contrato administrativo (en el que, además, la concesionaria también recurre la resolución que declara su responsabilidad), es el de determinar la posibilidad de que la propia decisión contenida en el resolución administrativa sea contraria a Derecho, por concurrir los presupuestos necesarios para que fuera declarada la responsabilidad de la Administración, que en este caso se corresponde con el Ayuntamiento de Albacete.

La parte actora considera que existe responsabilidad del Ayuntamiento de Albacete, concurrente con la de la adjudicataria del contrato, derivada del incumplimiento de su obligación de supervisión y celo en el cumplimiento por el contratista del contrato de "gestión del servicio público de conservación, mantenimiento y mejora de zonas verdes y espacios naturales en Albacete y pedanías", y ello teniendo en cuenta la entidad del desperfecto "agujero, con ausencia total de pavimento urbano de considerables dimensiones y profundidad situado en la vía por la que circulaba la perjudicada que tiene una directa relación con una total y absoluta falta de mantenimiento y conservación de la misma". Alega la parte actora, citando la sentencia nº 499/2019 del TSJ de Madrid, que el Ayuntamiento omitió la vigilancia y control de la vía pública y la adopción de medidas de seguridad para evitar que los viandantes tropezasen o cayesen por lo que los daños sufridos son directamente imputables al funcionamiento del servicio público. En suma, dice la parte actora, se trata de " hueco peligroso e innecesario que el Ayuntamiento tardó todavía seis meses en reparar, como lo pruebas las fotografías aportadas al expediente".

Procede por tanto delimitar en primer lugar si, conforme a los parámetros explicados en el fundamento precedente, resulta posible establecer un criterio de responsabilidad del Ayuntamiento demandado que permita concluir que la resolución administrativa resulta contraria a Derecho en este punto, siendo lo cierto que, en el presente caso, no se ha justificado la existencia de una situación de desperfecto con la duración suficiente para justificar que el Ayuntamiento demandado, en su obligación de supervisar y vigilar el cumplimiento del contrato por parte de la contratista, o en su deber abstracto de vigilancia, cuidado y mantenimiento de las vías, tuvo que haber adoptado especiales medidas a la hora de corregir o al menos señalizar la existencia del riesgo para los particulares que circulan por la vía verde de la "La Pulgosa". El testigo D. Eleuterio manifiesta que el hueco donde ocurre el accidente por la falta de un poste de madera "llevaba unos días", sin embargo, no se ha practicado prueba, al margen de esta testifical, que acredite cuántos días llevaba el hueco en la vía periurbana, dato esencial para poder imputar la responsabilidad al Ayuntamiento por incumplimiento de su deber de velar por el correcto cumplimiento del contrato por parte de la concesionaria. Tan solo podemos tener por acreditado que el hueco llevaba "unos días", como afirma el testigo, sin que esta expresión referida genéricamente a "unos días" nos permita entender que existe responsabilidad del Ayuntamiento por el incumplimiento de sus deberes propios de vigilancia del contrato de concesión. El Ayuntamiento formaliza un contrato con FCC para la gestión del servicio público de conservación, mantenimiento y mejora de zonas vedes y espacios naturales en Albacete y pedanías, estableciendo una cláusula en concreto según la cual el concesionario deberá asumir la responsabilidad patrimonial que se derive de los daños o perjuicios que en ejecución de la obra pudiera causar a personas o bienes. Entendemos que resulta desproporcionado exigir al Ayuntamiento velar continuamente y en todo momento porque la concesionaria realiza bien su trabajo en una zona tan amplia como la que abarca el contrato. Ello no quiere decir que no se le pueda imputar responsabilidad por el incumplimiento de sus deberes como Administración que contrata el servicio, pero, en este caso, es necesario acreditar que ha existido una falta de diligencia en sus deberes a través de datos objetivos. En este caso, solo tenemos la declaración de un testigo que dice que el hueco llevaba "unos días", lo que nos conduce a considerar que no llevaba un período de tiempo lo suficientemente largo para poder imputar responsabilidad al Ayuntamiento. Ninguna de las partes demandantes ha aportado prueba para acreditar el tiempo que llevaba el hueco en la vía por la que circulaba la demandante. Tampoco consta denuncia por la existencia del hueco, u otras caídas similares, que permita concluir que el huevo llevaba en la vía un tiempo considerable y que el Ayuntamiento debía conocer el desperfecto.

Tampoco se alega por la parte actora la posibilidad de que en este caso concurra alguno de los supuestos del artículo 196 de la LCSP relativos a la existencia de daños derivados de una inmediata y directa orden de la administración o de un defecto en el proyecto, lo que nos lleva a rechazar la opción de que el Ayuntamiento demandado y su aseguradora deban responder.

CUARTO.- Sobre la responsabilidad de FCC Medio Ambiente.

Confirmada la legalidad de la resolución Administrativa, una visión ortodoxa del derecho administrativo nos debería llevar a la desestimación de la demanda, dirigiendo a la parte actora para que, en los términos en que la misma se le informa, pudiera ejercitar la acción civil frente a la contratista y su aseguradora. Ahora bien, como explica la sentencia trascrita en el fundamento segundo, a la luz de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y tal y como se expone en la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera de 21 de noviembre de 2007 (casación 9881/03), y se reitera en la Sentencia de la misma Sala y Sección de 24 de febrero de 2009 (casación 8524/04), en lo que interesa a lo previamente expuesto, no supone obstáculo en la competencia de esta Jurisdicción para proceder a la condena de los sujetos privados codemandados en un supuesto de responsabilidad patrimonial la circunstancia de que se excluya la responsabilidad de la Administración (como en este caso), ya que ello no imposibilita el enjuiciamiento de la responsabilidad de los particulares concurrentes con aquella, pues tal interpretación del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa iría en contra del principio de unidad jurisdiccional y conduciría a un nuevo peregrinaje de jurisdicciones, puesto ya de manifiesto con la legislación anterior, que sería absolutamente contrario a la efectividad de la tutela judicial efectiva proclamada por el artículo 24 de la Constitución, permitiendo por tanto atribuir a la jurisdicción contenciosa la posibilidad de conocer de la pretensión indemnizatoria dirigida frente a la entidad de derecho privado si el presunto perjudicado opta, como es en este caso, por dirigir de modo conjunto sus pretensiones frente a una administración.

Siendo por tanto oportuno analizar la concurrencia de responsabilidad de la entidad concesionaria, la primera cuestión a dilucidar es la que afecta fijación del origen del siniestro que se referencia en la demanda.

Sobre este particular es lo cierto que la propia resolución administrativa analiza de modo pormenorizado las circunstancias que rodean la caída en base a los elementos probatorios que obran en el expediente, prueba que se vino a reiterar en el acto de la vista. En este punto es importante tener en cuenta, a pesar de que hemos dicho que el Ayuntamiento carece de responsabilidad en este caso, que sorprende la beligerancia del Ayuntamiento en el procedimiento para acreditar que la caída fue culpa exclusiva de la víctima; beligerancia que no se aprecia en la instrucción y tramitación del expediente de responsabilidad patrimonial. Si leemos detenidamente la resolución impugnada, en ningún momento niega la caída y que esta ocurra por los motivos que se dicen en la demanda. Pero, es más, si analizamos el expediente administrativo podemos comprobar que ninguna prueba practicó el instructor del expediente para acreditar una posible culpa exclusiva de la víctima. No interrogó a Dª Filomena para comprobar como había ocurrido la caída, y, por supuesto, en la prueba testifical que se practica a instancias de Dª Filomena, en ningún momento se realizan todas las preguntas que se hacen a los testigos en sede judicial. Tampoco se practica prueba para probar que conforme a las circunstancias de la vía y por la mecánica de la caída, Dª Filomena tenía que circular a más velocidad de la aconsejable. En este sentido, hubiera podido practicar la testifical de los agentes, que fueron los primeros que se personaron en el accidente y comprobaron el estado de la bicicleta y de la víctima. Nada de ello se hace. Con esto queremos decir que no se puede aprovechar el procedimiento judicial por parte del Ayuntamiento para probar aquello que el instructor del expediente no lo ha considerado oportuno. El Ayuntamiento se encuentra vedado por el expediente administrativo y por lo que se resuelve en la resolución impugnada, y, en este caso, reiteramos, en ningún momento, se dice que el accidente ocurra por culpa exclusiva de la víctima. Téngase en cuenta que el expediente, como bien dice el Letrado del Ayuntamiento en el trámite de conclusiones, tiene por objeto depurar quién debe responder de la caída, y, en este caso, ha considerado que debe responder la concesionaria del servicio, no la víctima. Pero nada le hubiera impedido practicar prueba suficiente, objetiva e imparcial para acreditar que la responsabilidad debería haber recaído en Dª Filomena.

Centrándonos ya en las circunstancias de la caída, debemos comenzar por decir que es un hecho notorio, pues no ha sido objeto de discusión, que en el lugar donde ocurre la caída faltaba un adoquín. Es visible y perceptible en cualquiera de las fotografías que se aportan con la demanda. También es un hecho notorio que la caída ocurre en la "vía verde" de "La Pulgosa", lugar especialmente habilitado para viandantes y ciclistas. De hecho, se trata de una zona muy transitada tanto por unos como por otros porque da acceso al parque de "La Pulgosa", al tratarse de una vía especialmente habilitada para los paseos. Esto nos lleva a extraer la primera conclusión que tendremos que tener en cuenta para resolver la cuestión objeto de debate, y es que al tratarse de una vía verde especialmente habilitada para viandantes y ciclistas, se exige a la Administración (en este caso, a la concesionaria a través del contrato firmado con el Ayuntamiento), un mantenimiento adecuado de la vía que requiere una especial diligencia puesto que se trata de una vía dedicada al tránsito de viandantes y circulación de bicicletas.

No consta en las actuaciones si existe un límite máximo de velocidad fijado para las bicicletas, ni si la vía en sí tiene grandes pendientes que en caso de bajada puede provocar que las bicicletas alcancen mayor velocidad. Este es un dato que ha introducido el Letrado del Ayuntamiento en el procedimiento, pero del que no ha aportado prueba alguna. Podemos considerar que se trata de un dato que conoce el Letrado por haber circulado por la vía, pero aun cuando él por su propia experiencia personal pudiera apreciar subjetivamente que existen tramos de una pendiente considerable, lo cierto y verdad es que se trata de un dato que debería estar acreditado, bien en vía administrativa, bien en vía judicial, a través de prueba practicada a tal fin. No solo para acreditar que existe una pendiente, sino, sobre todo, el alcance de la pendiente. Por tanto, el segundo dato a tener en cuenta es que no consta qué pendiente existe en el tramo donde ocurrió el accidente, y, por consiguiente, no existe prueba de que, precisamente, por la pendiente es necesario adoptar determinadas medidas cuando se circula con bicicleta.

Tampoco se ha acreditado ni en vía administrativa, ni en vía judicial, que la demandante circulará a una gran velocidad. De nuevo, nos encontramos con una hipótesis que realiza el letrado del Ayuntamiento, carente de cualquier tipo de prueba. De acuerdo con lo establecido en el Artículo 217.2 de la LEC no es suficiente con alegar hechos, sino que los mismos deben ser probados, ya que la falta de los hechos implica que nos movamos en el terreno de las simples manifestaciones de parte, sin relevancia probatoria alguna. En el informe de la Policía Nacional no consta ninguna circunstancia que haga presumir que la demandante circulará a gran velocidad, o que fuera distraída, o que hubiera infringiera alguna norma de circulación, por lo que las alegaciones que se hacen en este sentido son alegaciones subjetivas carentes de sustento probatorio alguno. En este caso, la carga de la prueba es del Ayuntamiento, o, en su caso, de la concesionaria, cuando afirman que la responsabilidad debe recaer en Dª Filomena, aportando prueba suficiente para acreditar que con su actuación provocó el accidente, o que, de alguna manera, contribuyó a que se produjera el accidente. En este sentido, el testigo D. Eleuterio manifiesta a preguntas de los letrados que veía a menudo a la demandante circular con la bici por la vía verde y que iba "normal", lo que razonable que así fuera puesto que la Dª Filomena padece una enfermedad degenerativa, que hace presumir que circulará adecuadamente por la vía.

En cuanto a la caída en el expediente administrativo obran los siguientes informes:

- Informe del Servicio de Salud Ambiental de fecha 18 de septiembre de 2018, que dice:

"En relación con la petición de informe formulada por el Negociado de Responsabilidad Patrimonial, sobre la reclamación de daños personales presentada por Dª. Filomena, como consecuencia del accidente sufrido en la vía multideportiva La Pulgosa, el día 18 de septiembre de 2018, en la que manifiesta que la causa del accidente fue por la existencia de un hoyo en la zona de pavimento adoquinado en el que debía existir un bolardo, se informa lo siguiente:

Que el lugar en el que supuestamente ocurrió el accidente es un paso transversal adoquinado que cruza la vía deportiva La Pulgosa, limitado por cuatro hitos de madera a cada lado, instalados sobre pavimento de adoquín, que da acceso a la puerta lateral del Jardín Botánico utilizada, principalmente, para paso de vehículos. Vistas las fotografías adjuntas al escrito de reclamación, efectivamente, falta uno de los bolardos de madera que delimitan el paso, existiendo un pequeño hoyo en los adoquines, siendo este el lugar de emplazamiento del bolardo faltante.

Que en la fecha en la que se produjo el accidente la empresa adjudicataria del mantenimiento de la vía deportiva La Pulgosa, era Fomento de Construcciones y Contratas.

Por último, se informa que, revisados los partes de trabajo e incidencias mensuales, correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre, que la empresa Fomento de Construcciones y Contratas presentaba al Servicio de Salud Ambiental como una de sus obligaciones contractuales, no hay mención alguna sobre incidencias o trabajos realizados en el paso adoquinado transversal que cruza la vía multideportiva de La Pulgosa.

Lo que se informa para su conocimiento y efectos oportunos".

- Informe de la Policía Nacional de fecha 7 de noviembre de 2019, que señala:

" A las 16,37 minutos, del día 19/09/2018, se recibe llamada telefónica en la Sala del 091 de esta Comisaria Provincial desde el teléfono NUM000, comunicando que en la vía verde junto al jardín botánico, una mujer sangraba por la cabeza. Personados los policías referidos se encuentran a Filomena, tumbada en el suelo y sangrando por la cabeza, avisando a ambulancia que procede a trasladarla al Hospital General de Albacete. Dicha persona que circulaba a bordo de un triciclo se cayó del mismo, al parecer según manifiesta, al haberse desequilibrado por falta de un adoquín (agujero en el suelo donde podría haber estado un poste o similar), en el primer paso de vehículos que atraviesa la vía verde la pulgosa, detrás del jardín botánico".

Partiendo de la existencia de un agujero en la vía, perceptible en las fotografías, y corroborado por los informes de la Policía Local y del Servicio de Medio Ambiente del Ayuntamiento, y del lugar donde ocurre la caída, que se tiene por acreditado por la testifical de D. Eleuterio, y, sobre todo, por el informe de la Policía Nacional que se personan en el lugar de forma inmediata tras ser llamados por el accidente, ha quedado acreditado que la caída ocurre tal y como dice la demanda, esto es, que una de las ruedas de la tricicleta de la demandante se introdujo en el hueco ocasionando el vuelco del vehículo, saliendo despedida la demandante, y cayendo a la vía. Es cierto que ninguno de los testigos vio como ocurrió la vía, pero lo cierto es que en el lugar donde ocurre la caída hay un hueco, y que la recurrente circulaba con una tricicleta, que nos conduce a considerar que la caída ocurre como se dice en la demanda. Por otro lado, al margen de meras hipótesis, ni el Ayuntamiento ni FCC han aportado prueba que pueda desvirtuar que el accidente ocurrió precisamente porque una de las ruedas del triciclo se introdujo en el hueco existente en la vía. Tampoco se ha acreditado, como ya hemos dicho, que la recurrente hubiese cometido alguna infracción o negligencia en la conducción.

Resulta obvio que la existencia del agujero por la falta de un adoquín en la vía es un desperfecto de una entidad importante susceptible de causar daños a las personas que circulan por la vía verde, y supone una evidente situación de peligro tanto para los viandantes como para las bicicletas o vehículos adaptados como el de la recurrente, que súbitamente se encuentran con el agujero propicio para favorecer caídas.

El accidente ocurre sobre las 16.30 horas del día 18 de septiembre de 2018. Se trata de una hora del día en el que hay plena visibilidad, y, además, se trata de una zona transitada habitualmente por la demandante. Así lo ha reconocido tanto el testigo, como su marido. Por tanto, se trata de examinar ahora si por tratarse de una zona conocida para la recurrente se puede apreciar una concurrencia de culpas. Entiende esta juzgadora que no, porque, de nuevo nos movemos en el terreno de las hipótesis. Ya hemos dicho, con respecto al tiempo que el agujero podría llevar en la vía verde, que solo un testigo ha dicho que llevaba "varios días", y se desconoce si Dª Filomena en esos "varios días" que supuestamente llevaba el agujero, había circulado con el triciclo por la zona. El letrado del Ayuntamiento pregunta al marido de la recurrente, que comparece en calidad de testigo, si la demandante le comentó que había un agujero en la zona, a lo que el testigo manifiesta que no. En los partes de trabajo e incidencias mensuales correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre, de la empresa FCC no hay mención alguna sobre incidencias o trabajos realizados en el paso adoquinado transversal que cruza la vía multideportiva de La Pulgosa (así se dice en el informe del Servicio de Salud Ambiental). Por tanto, si la empresa encargada de la conservación, mantenimiento y mejora de esa zona no refiere ninguna incidencia, no entendemos porque a la recurrente se le debe exigir mayor diligencia para percatarse de los desperfectos de la vía, cuando la propia concesionaria en sus partes no hace constar incidencia alguna. Es decir, si paso desapercibido para el personal de la concesionaria, pudiera ser que también pasara desapercibido para la demandante. En cualquier caso, al no constar el tiempo que llevaba el agujero en la vía, y desconocer si la recurrente había circulado por la zona en los días previos en los que ya estaba el agujero (según el testigo), no podemos imputar responsabilidad alguna a Dª Filomena por el simple hecho de que habitualmente practique deporte por la zona.

Llegados a este punto, nos encontramos con que Dª Filomena sufre una caída el 18 de septiembre de 2018 cuando circulaba con su tricicleta de doble rueda trasera adaptada para personas con discapacidad física por el carril para el tránsito de este tipo de vehículos por la vía verde, y a la altura del primer paso de vehículos que atraviesa la vía, una de las ruedas de tricicleta se introdujo en el agujero que había en la vía, volcando el vehículo y provocando la caída de la demandante. Del accidente, ya hemos dicho, que no debe responder el Ayuntamiento ni su aseguradora, al no constar que haya incumplido su deber de vigilancia, ni que concurra alguno de los supuestos del artículo 196 de la LCSP relativos a la existencia de daños derivados de una inmediata y directa orden de la administración o de un defecto en el proyecto.

En el informe del Servicio de Contratación del Ayuntamiento de 17 de enero de 2020 se refieren los aspectos esenciales del contrato suscrito entre el Ayuntamiento y la mercantil FCC para la "gestión del servicio público de conservación, mantenimiento y mejora de zonas verdes y espacios naturales en Albacete y pedanías" . En el pliego de cláusulas administrativas particular, en su cláusula 14, referente a cumplimiento y ejecución del contrato y a las obligaciones que ha de asumir el adjudicatario, recoge lo siguiente:

"El concesionario deberá asumir la responsabilidad patrimonial que se derive de los daños o perjuicios que en ejecución de la obra pudiera causar a personas o bienes, y que sea imputable al mismo o al personal que de él dependa. A tal fin deberá suscribir, y mantener vigente, una póliza de seguro de responsabilidad civil por daños a terceros, por importe de 1.502,530,26 €".

En base a estos elementos debe señalarse que acierta la resolución administrativa cuando apunta la posibilidad de que la responsabilidad recayera en la contratista, opción que se ha visto plenamente confirmada en esta instancia judicial, por existir una negligente actuación en las labores que le incumbían con arreglo al contrato suscrito que han concurrido de modo causal a la producción del siniestro, sin que en modo alguno pueda entenderse que concurra ningún elemento que pueda excluir o limitar esa responsabilidad en base a la conducta de la actora, sin que exista ningún elemento para presumir que la misma no aplicara la diligencia y atención debida en la conducción de la tricicleta.

QUINTO.- Valoración daños y perjuicios.

Toca ahora examinar la cuestión relativa al importe en el que deben fijarse los daños y perjuicios sufridos por la actora, a cuyo efecto la misma se auxilia de un informe pericial que fue ratificado en la vista. El informe tiene como fuentes de conocimiento los informes médicos elaborados por la sanidad pública y por otro lado el examen de la paciente por el perito.

Por la mercantil FCC se aporta también un informe pericial, ratificado en vista. Este informe tiene como fuentes los mismos informes que el informe pericial de la demandante, y también la exploración que hace de la paciente el perito.

Es importante tener en cuenta las fuentes que los informes periciales han tenido en cuenta, porque la representación letrada de Dª Filomena dice que el informe pericial de la parte contraria es impreciso pues no ha tenido en cuenta toda la documentación médica, sino solo la que le ha facilitado la empresa. No es así. Si analizamos los dos informes vemos que las fuentes son exactamente las mismas.

Así, en el informe emitido a instancias de Dª Filomena, por D. Secundino, se refieren las siguientes fuentes de tipo clínico:

1.- Informe clínico del Servicio de Urgencias/Traumatología del Hospital General de Albacete, de fecha 18-09-2018.

2.- Informe Médico del cirujano plástico Dr. Valentín del Sanatorio de Santa Cristina de Albacete, de fecha 15-10-2018.

3.- Parte de baja laboral del INSS.

Y el dictamen pericial emitido a instancias de FCC por D. Jose Francisco, refiere en cuanto a las fuentes externas:

1.- Demanda.

2.- Documentación adjunta a la demanda incluyendo:

- Informes médicos del Complejo Hospitalario Universitario de Albacete fechados el día 18/9/2018.

- Informes del Dr. Valentín fechados los días 15/10/2018 y 5/3/2019.

- Informe pericial del Dr. Secundino.

De lo expuesto claramente podemos concluir que los dos informes se han realizado teniendo en cuenta las mismas fuentes clínicas. Es más, en el informe del perito Dr. Jose Francisco aún se hace referencia al informe del Dr. Valentín de 5 de marzo de 2019, que no cita el perito de la demandante. Así pues, las calificaciones que hace el Letrado de la actora en su escrito de conclusiones al informe del Dr. Jose Francisco no tienen justificación, más allá de desacreditar el informe sin una base sólida y firme.

Sentado lo anterior, vamos a analizar las coincidencias y discrepancias de ambos firmes.

Los dos informes coinciden en los siguientes puntos:

-180 días de perjuicio moderado (tiempo de estabilización).

- 3 puntos por secuela consistente en manifestaciones hiperestésicas o hiperestésicas periorbitarias.

- 12 puntos por perjuicio estético.

Se discrepa, por tanto, en la secuela de sinusitis y artrosis de codo, que el perito de FCC considera que no constan acreditadas, al igual que tampoco considera acreditado la pérdida de calidad de vida moderada. También se discrepa en la puntuación otorgada a la secuela de material de osteosíntesis, que el perito de Dª Filomena le otorga 6 puntos, y el de FCC, 2 puntos.

En este sentido, parece necesario recordar como el artículo 348 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero establece la valoración de los dictámenes periciales "según las reglas de la sana crítica", lo que significa que las conclusiones de los peritos deben ser examinadas depurando sus razonamientos ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1988 ), ponderándose atendiendo a su fuerza convincente ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1989 EDJ 1989/97 , 3 de octubre de 1990 EDJ 1990/8964 EDJ 1990/8964 o 31 de mayo y 5 de junio de 1991 EDJ 1991/5961 EDJ 1991/5961 , análoga de 30 de junio de 1994 EDJ 1994/10926 EDJ 1994/10926 ), y es que la prueba pericial no es una prueba tasada, sino de libre apreciación por el Tribunal según las reglas de la sana crítica ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 ).

La STS de 12 de julio de 2013, rec. 2253/2010, declara:

"En este sentido, conviene recordar que el Tribunal debe apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, debiendo únicamente proporcionar la razón de su aceptación o rechazo de las pruebas periciales y sus conclusiones, siendo suficiente en este caso las razones expuestas en el fundamento jurídico 7º que hace mención al informe pericial y a las apreciaciones de la perito designada cuyas conclusiones otorga credibilidad en atención a lo exhaustivo del estudio y al manejo de otros informes previos sobre la misma cuestión. En suma, no puede entenderse, como postula la recurrente, que aportado una determinada prueba haya de realizarse una motivación exhaustiva para apartarse de la misma, pues bastará con expresar las conclusiones alcanzadas a través de los distintos elementos probatorios obrantes en autos, como sucede en la sentencia impugnada".

Como resumen claramente la STS, civil de 21 de julio de 2016 (recurso 2218/2014):

"Aplicando esta reglas, el tribunal al valorar la prueba por medio del dictamen de peritos deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: 1º. Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, incluso a afectar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1994. 2º. Deberá también tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1989. 3º. Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se han llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995. 4º. También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que puede llevar en el sistema de la nueva ley de enjuiciamiento civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1997".

En este caso, por la claridad, lógica interna y convicción de sus aclaraciones en la prueba pericial, esta juzgadora considera que debe acogerse el informe del Dr. Jose Francisco, sobre el informe pericial emitido por el Dr. Secundino. Ya hemos dicho que la representación de Dª Filomena pretende desacreditar el informe del Dr. Jose Francisco por no incluir un informe médico emitido por un traumatólogo de Santa Cristina en abril de 2019, que tampoco incluye su perito judicial, y porque en el informe se comete una errata al haber de "artrosis postraumática de cara" cuando quiere decir de "codo", error que es aclarado por el Dr. Jose Francisco en la prueba pericial.

Esta juzgadora considera que debe ser acogido el informe del Dr. Jose Francisco por la claridad lógica de sus conclusiones, teniendo en cuenta la documentación médica que obra en las actuaciones y la exploración que ha realizado. Y ello teniendo en cuenta que es criterio constante de esta juzgadora la de exigir pruebas médicas que justifiquen la existencia de reducciones o limitaciones orgánicas, sin que puedan tener ese valor las meras apreciaciones subjetivas que recogen los peritos valoradores en base a las apreciaciones, más subjetivas si cabe, que se les ofrece por el paciente. Ello en modo alguno supone que esta Juzgadora considere que la actora mienta al expresar sus dolencias, lo que no puede ser es que las manifestaciones constituyan prueba que sirve para poder imponer una condena como la pretendida, sino que, reitero, se necesita justificar objetivamente la existencia de la dolencia permanente alegada.

Y así, entendemos que no que ha acreditado la secuela de "sinusitis", fundamentalmente, porque no viene recogida en ningún informe médico. Así lo reconoce el perito de la parte actora. El perito considera que se da esta secuela por las manifestaciones de la paciente y por la necesidad de necesitar un spray nasal de forma continua. Sin embargo, es importante tener en cuenta que estamos hablando de una "secuela" derivada de un accidente, por lo que, como mínimo, debería estar recogida en algún informe médico. Pero no solo no se encuentra diagnosticada en la documentación médica que obra en las actuaciones, sino que la parte actora tampoco ha acreditado que la recurrente esté yendo a consultas con el otorrino por esa sinusitis, o, al menos, al médico de familia para ser tratada. El perito de la parte actora reconoce que no tiene constancia de que exista un seguimiento de la paciente por parte de un otorrino, y que no hay constancia documental de ello. En la prueba pericial manifiesta que se trata de una "deducción que él hace". Consideramos que esta "deducción" no es suficiente para acreditar una secuela, que no está recogida en la documentación médica aportada, y que, además, si, efectivamente, tiene sinusitis, se trata de una enfermedad que puede diagnosticarse fácilmente y aportar prueba de su existencia. Una vez que existiese esa prueba, que aquí no la hay, deberíamos indagar sobre su relación causal con el accidente, como dice el perito de FCC. Pero sin un diagnostico de la sinusitis no podemos ni tan siquiera analizar si la misma tiene su causa en el accidente.

En el mismo sentido nos debemos pronunciar con respecto a la artrosis postraumática de codo. En este sentido, compartimos los argumentos que se esgrimen en el escrito de conclusiones de FCC con respecto a esta secuela. El baremo no contempla dicha secuela. En cualquier caso tampoco procede aplicarla por analogía con otros ítems si contemplados, pues no queda acreditada su existencia. No consta estudio o informe alguno que acredite esta secuela. Con respecto al codo, como dice FCC en su escrito de conclusiones, el Informe de Urgencias únicamente refiere "erosiones", lo que implica una lesión superficial sin más, y es lo que cita el Dr. Secundino en su informe. La artrosis no deja de ser un desgaste del cartílago y para diagnosticarlo es necesario una RX o TAC que así lo confirme, lo que no consta. Con la demanda se aporta un informe de Dr. Hugo, traumatólogo de Santa Cristina, de fecha 15 de abril de 2019 en el que puede leerse "traumatismo en codo derecho 16-17 de octubre de 2018", de lo que se presume que la actora sufrió un golpe al mes del accidente que nos ocupa, es decir, que no guarda relación con el accidente que nos ocupa, pero en cualquier caso, dicho Informe tampoco avala la secuela de la artrosis pues como sigue a continuación "RX sin fracturas", no se diagnostica en ningún caso que sufra artrosis como consecuencia del accidente, cuestión distinta es que pueda ser una patología más de su enfermedad, pero tampoco consta demostrado. Carece de rigor técnico la manifestación que hace el perito de la demandante cuando dice que "en los casos de traumatismos se asume que hay una artrosis postraumática". Estamos en valoración de unas secuelas, y no pueden asumirse o deducirse, sino que deben tener su reflejo en la documentación médica y en las pruebas realizadas, máxime cuando la secuela se puede acreditar mediante un TAC o RX.

En cuanto al material de osteosíntesis en cara, el perito de la demandante considera que de una horquilla de 1 a 8 puntos debe valorarse en 6 puntos por razón del material y no de la extensión del material, frente a la postura del perito de FCC, que refirió que el material instalado consistía en una malla flexible que se puede cortar en la parte que sea necesaria, concluyendo que por superficie afectada una puntuación leve es lo adecuado, y por la severidad del material también, porque se trata de un material flexible, que no es lo normal del material de osteosíntesis. Por su parte el perito de la demandante otorga 6 puntos por las dimensiones y por las consecuencias como es el dolor crónico, y por eso, dice que lo valora como una repercusión importante. Sin embargo, las consecuencias ya están valoradas en la secuela de "manifestaciones hiperestésicas o hipoestésicas periorbitarias", y la extensión tampoco tiene la relevancia que otorga el perito de la demanda, pues se trata de una malla flexible que ocupa la carta interior inferior de la órbita. En consecuencia, consideramos adecuada la valoración que hace el perito de FCC en dos puntos.

Y, por último, en relación con el perjuicio por pérdida de calidad de vida con carácter medio, debemos decir que de la prueba practicada ha quedado acreditado que Dª Filomena ya necesitaba ayuda para realizar actividades de la vida diaria como ducharse. Según la parte actora, su vida se ha visto limitada porque por el problema de los codos ahora tiene dificultades para comer, peinarse o vestirse, que antes si podía hacer ella sola. Ya hemos dicho que la artrosis postraumática de codo no ha quedado acreditada, pero es que, en cualquier caso, como dice FCC, el baremo de Tráfico que es el que aplica la parte actora en la demanda para calcular la indemnización, contempla este concepto siempre y cuando las secuelas superen los 6 puntos, lo que tampoco ocurre en el presente caso.

SEXTO.- Indemnización.

Sobre esta base resulta procedente establecer la indemnización a la que tiene derecho la actora en la suma de 26.422,52 euros, conforme a siguiente desglose:

- Incapacidad temporal: 180 días de perjuicio moderado a razón de 53,81 €/día: 9685,80 €.

- Perjuicio particular por intervención quirúrgica Grupo 4 (Fractura de suelo orbitario, reducción y osteosíntesis): 973,09 €.

- Secuelas:

Manifestaciones hiperestésicas o hipoestésicas periorbitarias: 3 puntos.

Material de osteosíntesis: 2 puntos.

Perjuicio estético moderado: 12 puntos.

En la valoración se ha tenido en cuenta el baremo de 2019, fecha de estabilización de las lesiones, y la edad de la paciente en esa fecha (51 años).

Esta cantidad se debe incrementar con el interés legal desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, que en este caso tuvo lugar en fecha 17 de septiembre de 2019.

Del importe de la citada cantidad deberá responder en exclusiva la entidad FCC MEDIO AMBIENTE SA.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la L.J.C.A., la estimación parcial de la demanda determina que no resulte oportuna la imposición de las costas causadas con ocasión del presente procedimiento a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,