Sentencia Contencioso-Adm...o del 2022

Última revisión
02/03/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 72/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Gijón nº 1, Rec. 33/2021 de 17 de marzo del 2022

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Orden: Administrativo

Fecha: 17 de Marzo de 2022

Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Gijón

Ponente: ESTEFANIA LOPEZ MUÑOZ

Nº de sentencia: 72/2022

Núm. Cendoj: 33024450012022100023

Núm. Ecli: ES:JCA:2022:3696

Núm. Roj: SJCA 3696:2022

Resumen:
CONTRATOS CON LA ADMINISTRACION

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

GIJON

SENTENCIA: 00072/2022

Modelo: N11600

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA Nº 1 ( NUEVO PALACIO DE JUSTICIA) 3ª PLANTA.- GIJÓN

Teléfono: 985.19.72.86 Fax: 985.19.72.88

Correo electrónico:

N.I.G: 33024 45 3 2021 0000031

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000033 /2021 /

Sobre: CONTRATOS CON LA ADMINISTRACION

De D/Dª : LUMO ARQUITECTOS SLP, IGUAR OBRAS SLU

Abogado: JOSE MANUEL FERNANDEZ LAVANDERA,

Procurador D./Dª : JOSE MARIA DIAZ LOPEZ, ANA CRISTINA VEGA VEGA

Contra D./Dª BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.U, AYUNTAMIENTO DE GIJON

Abogado: CLEMENTE EDUARDO HERMIDA CACHALVITE DIAZ, MARIA JESUS RODRIGUEZ VILLA

Procurador D./Dª LUCIA ALONSO PRIETO, MATEO MOLINER GONZALEZ

SENTENCIA

En Gijón, a 17 de marzo de 2022.

La Ilma. Magistrado Dª Estefanía López Muñoz, titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Gijón, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo seguido ante este Juzgado por el procedimiento ordinario nº 33/21 (y acumulado 78/21).

Han sido partes, como recurrentes IGUAR OBRAS S.L. y LUMO ARQUITECTOS S.L.P.; como demandados el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN y BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.U.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte recurrente IGUAR OBRAS S.L. se presentó ante este Juzgado recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 20-10-2020 del AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, dictada en el expediente administrativo 10837D/2017.

El referido recurso fue admitido a trámite dando lugar a los autos de PO. 33/21. Se acordó reclamar a la Administración demandada el correspondiente expediente administrativo, que fue remitido, dándose traslado del mismo a las partes para formalizar y contestar a la demanda, respectivamente.

SEGUNDO.- Por la parte recurrente LUMO ARQUITECTOS S.L.P. se presentó ante este Juzgado recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 19-1-2021 del AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, dictada en el expediente administrativo 10837D/2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 20-10-2020.

El referido recurso fue admitido a trámite dando lugar a los autos de PO. 78/21. Se acordó reclamar a la Administración demandada el correspondiente expediente administrativo, que fue remitido, dándose traslado del mismo a las partes para formalizar y contestar a la demanda, respectivamente.

TERCERO.- Por auto de 9-6-2021 se acordó la acumulación del PO. 78/21 al PO. 33/21.

CUARTO.- Formuladas alegaciones previas por el Ayuntamiento, seguida la tramitación correspondiente, fueron rechazadas por auto de 13-10-2021.

QUINTO.- La cuantía del procedimiento quedó fijada en indeterminada por Decreto de 4-11-2021. Se recibió posteriormente el pleito a prueba, consistente en testifical-pericial, pericial judicial, pericial y documental, practicándose la misma con el resultado que obra en autos. Se dio traslado a las partes para conclusiones, quedando los autos pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del procedimiento. Resoluciones impugnadas.

Se interponen recursos contencioso-administrativos por IGUAR OBRAS S.L. y por LUMO ARQUITECTOS S.L.P. contra la resolución de 20-10-2020 dictada por la Junta de Gobierno del AYUNTAMIENTO DE GIJÓN en el expediente administrativo 10837D/2017, y en el caso de Lumo Arquitectos contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la citada resolución, la cual acuerda exigir con carácter solidario a los contratistas Lumo Arquitectos S.L.P. e Iguastur S.L. la subsanación de las deficiencias observadas en las obras de ampliación del Edificio Centro Tecnológico, requerirles para que en el plazo de 30 días formulen y presenten en el Registro municipal proyecto de obra completo, en los términos del artículo 123.1 del TRLCSP, de subsanación de deficiencias en la cubierta del Edificio Centro Tecnológico con la advertencia expresa de que si no lo hacen se ejecutará a su costa, y que, una vez subsanadas las deficiencias observadas, se determinen los daños y perjuicios irrogados al Ayuntamiento de Gijón y a la sociedad mercantil municipal Centro Municipal de Empresas S.A. al objeto de proceder a su exigencia a los contratistas.

Por IGUAR OBRAS S.L. y por LUMO ARQUITECTOS S.L.P. se solicita se declare la no conformidad a derecho de los actos administrativos recurridos, decretando su anulación y condenando a la administración demandada al pago de las costas procesales.

Por el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN se solicitó la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación del recurso interpuesto, con imposición de costas a las demandantes. Subsidiariamente, y para el caso de que se considerase posible individualizar la responsabilidad de cada recurrente, solicita se proceda a determinar en sentencia la cuota en la que cada una de las demandantes ha de contribuir a la subsanación de las deficiencias acreditadas en la obra en función de lo que resulte del periodo probatorio, con imposición de costas a las demandantes.

Por la empresa codemandada BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.U. se solicitó la desestimación del recurso, con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.- Antecedentes fácticos del litigio.

Se fija en los antecedentes de la resolución administrativa recurrida que en fecha 2 de septiembre de 2016 se aprobó por el Ayuntamiento la propuesta formulada para la contratación del servicio para la redacción del proyecto básico y de ejecución de las obras de ampliación del Edificio Centro Tecnológico y la dirección de las mismas, junto con la coordinación de seguridad y salud en fase de ejecución, con un presupuesto base de licitación de 55.000 euros, al que le corresponde un I.V.A. de 11.550 euros, aprobándose igualmente el inicio del expediente de contratación, el Pliego de Prescripciones Técnicas, sus anexos, el Cuadro de Características Particulares y el Modelo de Proposición que habrían de regir en la mencionada contratación mediante tramitación ordinaria y procedimiento abierto no sujeto a regulación armonizada, con varios criterios de adjudicación, aprobando el gasto correspondiente.

Posteriormente, por resolución de fecha 24 de enero de 2017, se adjudicó a LUMO ARQUITECTOS S.L.P. el contrato en el precio ofertado de 17.600 euros, más 3.696 euros de I.V.A., y demás condiciones recogidas en su oferta, siendo formalizado el contrato administrativo con fecha 7 de febrero de 2017.

Por otra parte, en fecha 20 de diciembre de 2017 se acordó adjudicar a la empresa IGUASTUR S.L. las obras de ampliación del edificio del centro tecnológico por el precio ofertado de 554.769Ž43 euros, más 116.501Ž58 euros correspondientes al I.V.A., y un plazo de garantía de 72 meses, suscribiéndose en fecha 23 de enero de 2018 el contrato administrativo.

Indica el Ayuntamiento que, ejecutada la obra, se recepcionó la misma de conformidad el 21 de junio de 2019, detectándose el 18 de diciembre de 2019 problemas en la cubierta del edificio relativos a su estanqueidad, reflejados en informe de fecha 17 de febrero de 2020 emitido por la Arquitecta Municipal en el que se deja constancia de que en los contactos mantenidos con la Dirección Facultativa y con la empresa constructora, la primera manifiesta que no es posible determinar las causas exactamente, apuntando como posibles causas que los paneles no cumplen las especificaciones indicadas en su ficha técnica o la presencia de humedad en los paneles que podría deberse a que los paneles se mojasen en la obra, bien mientras estaban apilados, bien cuando ya estaban colocados y la impermeabilización aún no estaba ejecutada; por su parte la constructora considera que no tiene responsabilidad alguna por cuanto la ejecución de la cubierta se ajusta en cuanto a materiales utilizados, sistema de puesta en obra de los mismos y prueba de funcionamiento tanto a las prescripciones técnicas del proyecto como a las indicaciones de la dirección facultativa, habiendo sido recibida dicha unidad en el conjunto de la obra sin incidencias.

Abierto el correspondiente expediente y efectuadas diversas actuaciones, se requirió a la Dirección Facultativa para que ante los problemas detectados en la cubierta del nuevo edificio analizara las causas y propusiera la intervención de reparación dentro del marco contractual del proyecto aprobado, emitiéndose informe por la Dirección Facultativa donde se analiza la solución constructiva ejecutada y se proponen dos tipos de intervención. Ninguna de las dos propuestas se ejecutó ante la falta de acuerdo entre la Dirección Facultativa y la contrata adjudicataria sobre la responsabilidad de los daños existentes.

Adjudicada la redacción de un informe técnico sobre el alcance de las patologías observadas junto con una propuesta de reparación a Estudios y Proyectos para la construcción y el almacenaje S.L., se recibió avance de informe donde se señalaba que el estado actual de la cubierta presenta unas deformaciones permanentes incompatibles con el normal desagüe de las aguas pluviales, lo que ocasiona unas sobrecargas inadmisibles que ponen al edificio en riesgo de colapso, reiterando el Servicio de Arquitectura y Mantenimiento la necesidad de desalojar el edifico en el plazo de 48 horas. Recibidos los informes definitivos de la citada empresa, estos ponen de manifiesto los defectos constructivos y patologías observadas. En un segundo informe relativo a las obras necesarias para la reparación, se lleva a cabo la valoración de los costes de reparación de daños, defectos y vicios constructivos, destinada a recuperar la habitabilidad y prestaciones de uso previstas en el proyecto, ascendido a la cantidad total de 311.143Ž36 euros, IVA incluido.

Con base a estos antecedentes y dado trámite de audiencia a los contratistas, efectuadas alegaciones y recibidos informes del Servicio de Arquitectura y Mantenimiento, se dicta la resolución de 20-10-2020, en la que previa invocación del art. 235 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), atendiendo a la fecha de recepción de la obra y a los plazos de garantía establecidos, se entiende que las prestaciones contratadas se encuentran en plazo de garantía amparadas por la normativa contractual pública, por lo que no resulta necesario acudir al régimen general de saneamiento por vicios ocultos. Asimismo y de conformidad con los arts. 2 y 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, no siendo posible, de conformidad con lo expresado por los servicios técnicos municipales establecer con claridad el límite de responsabilidad entre la dirección facultativa y la contrata adjudicataria de los trabajos en relación a los daños existentes en el edificio, la resolución administrativa acuerda la responsabilidad solidaria en su subsanación, con requerimiento para formulación de proyecto de obra en los términos del artículo 123.1 del TRLCSP, con la advertencia expresa de que si no lo hacen se ejecutará a su costa de conformidad con los arts. 100 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que regulan la ejecución forzosa de los actos administrativos y en concreto el artículo 102.

La citada resolución, así como la desestimación del recurso de reposición contra la misma interpuesto por LUMO ARQUITECTOS S.L.P., constituyen el objeto de la presente Litis.

TERCERO.- Posición jurídica de las partes. Causa de inadmisibilidad invocada.

Por IGUAR OBRAS S.L. se niega su responsabilidad en las deficiencias dado que ninguna intervención ha tenido en la fase de proyecto, a pesar de lo cual en la resolución recurrida se le atribuye igualmente la responsabilidad solidaria junto con los autores del mismo, cuestionando la interpretación dada por el Ayuntamiento al informe elaborado por el Sr. Alejandro a partir del tenor literal del mismo y del emitido por la asesoría jurídica del Ayuntamiento y defendiendo que los defectos son de proyecto o dirección de obra pero en ningún caso por ejecución defectuosa. Aporta informe técnico (documento nº 1 de la demanda) y se practicó a su instancia pericial judicial.

Como base jurídica invoca la infracción de los arts. 235 y 105 del Real Decreto Legislativo 3/2011, negando la existencia de ejecución defectuosa y señalando que lo que se pretende no es la subsanación de defectos, sino la ejecución de un nuevo proyecto, así como la infracción del art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación por no haber individualizado la responsabilidad y la infracción de los arts. 223 y 225 del Real Decreto Legislativo 3/2011 puesto que, sin resolver el contrato, no puede encargar la subsanación a un tercero.

Por LUMO ARQUITECTOS S.L.P. se argumenta que la resolución recurrida no concreta los defectos que deben subsanarse, ni cómo han de subsanarse, que la Administración se decanta de manera arbitraria por la responsabilidad solidaria de los intervinientes en el proceso constructivo sin exponer ni fundarse en las razones que pudieran impedir o dificultar la responsabilidad individual, que los daños de la obra son imputables a la mala o deficiente ejecución por la contratista (constructora), y su subsanación tiene un coste muy inferior al cuantificado por los servicios municipales. Aporta informe pericial (documento nº 3 de la demanda) y solicitó testifical pericial del arquitecto técnico.

Como base jurídica invoca la infracción del art. 235 del Real Decreto Legislativo 3/2011, negando la posibilidad de extender los defectos de ejecución defectuosa a los posibles defectos de proyecto.

El AYUNTAMIENTO DE GIJÓN solicitó con carácter previo la inadmisibilidad del recurso por la causa del art. 69.b) de la LJCA en relación con el art. 45.2 d) del mismo cuerpo legal al considerar que no se han cumplido los requisitos exigidos para entablar acciones por las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación. Entiende que las demandantes han presentado sendos escritos de subsanación acompañando la documentación en base a la que consideran acreditado que las personas jurídicas recurrentes han cumplido los requisitos exigidos para entablar acciones judiciales pero no aportan ningún documento en el que se acredite que el acuerdo para promover el recurso contencioso administrativo ha sido tomado por el órgano societario competente para ello.

Subsidiariamente, solicita la desestimación de los recursos defendiendo la legalidad de los actos recurridos por cuanto ha habido errores de proyecto en la concepción de la cubierta que han determinado que el edificio no haya alcanzado las exigencias básicas que se establecen en el Código Técnico de la Edificación (CTE) y se encuentre en situación de ruina funcional haciendo constar que el proyecto original fue alterado en la fase de ejecución de obra por acuerdo entre el contratista, que propuso cambios sustanciales, y la Dirección Facultativa y/o Dirección de Ejecución de Obra que los autorizó, ejecutándose por la contratista con evidente negligencia fases delicadas de la obra, descartando una arbitrariedad en la exigencia de responsabilidad solidaria. Aporta como prueba pericial técnica.

Invoca como sustento jurídico la aplicación el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, por el que se prueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), el Código Técnico de la Edificación (CTE) aprobado por Real Decreto 314/2006 de 17 de marzo; los artículos 1591, 1.091, 1.089, 1.101, 1.258, 1.124, 1.484 y siguientes del Código Civil (CC), así como los Pliegos de cláusulas administrativas generales, particulares y pliego de prescripciones técnicas que rigieron las licitaciones de los contratos adjudicados respectivamente a ambas demandantes, así como los propios contratos firmados con ellas.

Por la codemandada BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.U. se defiende igualmente la legalidad de las resoluciones recurridas en términos semejantes a los del Ayuntamiento.

Con carácter previo y por razones de sistemática procesal procede dar respuesta a la causa de inadmisibilidad esgrimida por el Ayuntamiento.

Tal y como interpreta la STSJ del Principado de Asturias nº 870/21, de 27-9-2021, apelación nº 193/2021:

"De conformidad con lo establecido en el art. 45.2.d) de la LJCA, al escrito de interposición del recurso se acompañará "el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado".

En relación a este precepto, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2004, rec. 4989/2001, señala que "Entendemos que el tenor del artículo 45.2.d) de la Ley 29/1998 clarifica definitivamente la cuestión, en el sentido de que con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo ha de aportarse, si se acciona en nombre de una persona jurídica, cualquiera que sea la naturaleza, pública o privada, de ésta, el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos que sus normas o estatutos exijan para entablar acciones; entre los que se encuentra, claro es, y como primero, el que acredite que el órgano de la persona jurídica que sea competente o que ostente facultades para ello ha adoptado el acuerdo de accionar.

Exigencia de aportación que tiene como excepción, lógica, el supuesto en el que esos documentos acreditativos se incorporaron o insertaron en lo pertinente en el documento acreditativo de la representación del compareciente".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2011, rec. 6092/2008, añade que: "Así, no basta para la interposición de una acción judicial el que se acredite la representación de quien lo formalice, sino que para cualquier persona jurídica, pública o privada, es preciso acreditar que el órgano que tenga competencia para ello haya adoptado la decisión de interponer el correspondiente recurso. Ello requiere aportar copia de dicho acuerdo y, en su caso, de los estatutos de la entidad, de forma que resulte acreditado que la entidad en cuestión tenga la voluntad societaria de ejercer la acción de que se trate. Una interpretación contraria de la exigencia del artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción en relación con la debida interposición de recursos por quien ejerce la acción resultaría gravemente atentatorio al principio de seguridad jurídica, al abril la posibilidad de que se interpusiesen recursos sin el consentimiento del órgano que tenga estatutariamente atribuida la voluntad de la persona jurídica a tales efectos".

(...) la exigencia prevista en este precepto tiene por objeto asegurar que la persona jurídica ha formado adecuadamente su voluntad de ejercer acciones, sin que se haya aportado de contrario algún indicio probatorio que permita deducir que la mencionada certificación no se corresponde con la realidad, esto es que no se haya formado la voluntad de la persona jurídica adecuadamente o que esa voluntad no exista".

La interpretación restrictiva que, como indica la citada jurisprudencia, debe efectuarse del precepto por aplicación del principio pro actione lleva a desestimar la causa de inadmisibilidad en términos semejantes a los efectuados por el auto de 13-10-2021 dictado dando respuesta a las alegaciones previas vertidas entendiéndose que la previsión legal contenida en el art. 45.2.d) habría sido formalmente cumplida, sin que conste prueba de contrario que permita afirmar que no se ha formado adecuadamente la voluntad de la persona jurídica o que no exista.

CUARTO.- Fondo del asunto. Solución a la Litis.

Partiendo de la base de que no resulta controvertida la existencia de defectos en las obras de ampliación del Edificio Centro Tecnológico por problemas en la cubierta del edificio relativos a su estanqueidad, se discute por las recurrentes que se exija con carácter solidario la subsanación de las deficiencias negando, con carácter principal, su respectiva responsabilidad.

La resolución recurrida alcanza el convencimiento de que, con base a lo expresado por los servicios técnicos municipales, no es posible establecer con claridad el límite de responsabilidad entre la dirección facultativa y la contrata adjudicataria de los trabajos en relación a los daños existentes en el edificio, por lo que procede a fijar la responsabilidad solidaria en su subsanación. En el informe técnico del Sr. Alejandro, elaborado en vía administrativa y ratificado en el acto de la vista, se citaban como factores que provocan las deformaciones de la cubierta el diseño, el dimensionamiento de la estructura, la elección de los materiales y las soluciones constructivas llevadas finalmente a cabo. Se trata de un informe que analiza las causas pero que no imputa responsabilidades, extremo éste ya puesto de manifiesto por el informe de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento, que indicaba la necesidad de ampliarlo o emitir otro añadiendo como apunte que es posible acudir al mecanismo de responsabilidad solidaria cuando los desperfectos obedecen, entre otras causas, a un deficiente proyecto, una mala dirección y ejecución de la obra por los arquitectos y el constructor sin que quepa deslindar la negligencia imputable a cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo.

Como es de ver, el Ayuntamiento parte de un informe técnico que, según la Asesoría Jurídica, habría de ser completado para sostener que no es posible individualizar la responsabilidad. Sin embargo, el examen del material probatorio obrante en autos y concretamente las pruebas de naturaleza pericial practicada llevan a concluir que este criterio no es correcto.

En relación a las periciales de parte de los Sres. Daniel y Demetrio, se trata de informes contradictorios que vienen a fundamentar el problema en el proyecto o en su ejecución. Las diversas y opuestas conclusiones obligan a valorar dichos informes poniéndolos en relación con otro tipo de material pericial, el informe del perito judicial Sr. Donato, al que se le concede máximo valor probatorio conforme a las normas de la sana crítica previstas en el art. 348 de la LEC al tratarse de un profesional imparcial y ajeno a la Litis, por ser un informe extenso y razonado que, además, fue ratificado, sobrada y sólidamente contestado en el acto del juicio a preguntas de las partes.

En este sentido, aun cuando la recurrente Lumo sostiene que se proyectó (y ejecutó) una cubierta plana con pendiente nula con evacuación de pluviales por drenaje sifónico (sistema de tubería llena), de modo que las aguas se evacuan por depresión de los cuatro sumideros instalados en la cubierta siendo un sistema alternativo al sistema tradicional de evacuación de agua por gravedad, que el ejecutado es equivalente al proyectado, que fue recalculado y redimensionado antes de su instalación y verificado con éxito, admite que hay un impedimento actual de evacuar las aguas de lluvia, si bien lo ciñe al 25% de la superficie de la cubierta y lo concreta en las zonas de concavidades atribuibles a la deformación anormal de los paneles, que resultan incompatibles con el sistema de evacuación por succión, negando cualquier incumplimiento normativo, lo cierto es que a partir del informe del perito judicial se desprende que el sistema de cubrición del edificio no era idóneo para el desagüe de la cubierta puesto que la falta de pendiente puede provocar acumulaciones de agua en puntos bajos que irán aumentando hasta alcanzar la cota de desagüe o un camino alternativo, siendo éste un defecto de proyecto. A ello se añade según el perito judicial que el sistema sifónico de evacuación no supondría ningún problema siempre y cuando el esquema de cargas contemplado en el cálculo estructural haya tenido en cuenta que el funcionamiento óptimo del sistema se produce cuando la altura del agua en la cubierta alrededor de los sumideros es de 55 mm., según su DITE, lo que supone una sobrecarga repartida en toda la superficie de la cubierta a considerar y, en este caso, la formación de puntos bajos impide que el agua acumulada en esas zonas llegue a alguno de los cuatro sumideros instalados.

Respecto a la estructura, Lumo, señala que se diseñó a base de panel sándwich biapoyado, de la marca TEZNOCUBER, modelo TEZNO T.4 GRANDES LUCES-120, dimensiones 27-120-27 mm, compuesto por dos caras de tablero de madera de abeto de 27 mm de espesor cada una y alma de poliestireno extruido de 120 mm de espesor, admitiendo que existe un claro defecto de Proyecto por el empleo de luces superiores a las admisibles por el panel pero que se subsanó en la fase de ejecución y que las únicas causas posibles que pueden justificar las grandes deformaciones localizadas en los paneles de la cubierta serían sobrecargas importantes (descargas de material, apilamientos, maquinaria...) o que los paneles concretos que se deformaron de esa manera llegasen deteriorados a obra o que fuese en la propia obra donde se deterioraron, por lo que se trataría de una patología constructiva con origen en la fase de ejecución. Sin embargo, la pericial judicial revela que el recalculo de la estructura metálica realizado por la Dirección Facultativa para sustituir el incluido en proyecto y que finalmente fue ejecutado, no es correcto al no cumplir ni el Estado Límite Último ni el Estado Límite de Servicio según el CTE y el Eurocódigo 3, por lo que se considera un defecto de proyecto no resuelto en obra. A ello se añade que el panel sándwich finalmente instalado no fue el prescrito en proyecto sino el que la Dirección Facultativa decidió colocar en su lugar durante la ejecución de la obra puesto que se trata de un panel sándwich que según su DITE está compuesto por dos capas de cobertura de tablero hidrófugo de partículas de 19 mm. de espesor y un núcleo de aislamiento térmico de poliestireno extruido de 120 mm. unidos mediante pegamento de poliuretano, de la marca Tezno Cuber modelo T2 y categoría de uso A1 (cubiertas no accesibles, ni siquiera para instalación, de acuerdo con la guía EOTA 016). El cambio del panel prescrito en proyecto de categoría A4, por el finalmente colocado de categoría A1, supuso una pérdida muy importante de las prestaciones de la cubierta fundamentalmente en lo relativo a su mantenimiento y conservación.

En cuanto al sistema de impermeabilización usado, indica la recurrente que se admite en cubiertas planas pero matiza el perito judicial que la lámina impermeabilizante Sky del fabricante Cainox, prescrita en proyecto y colocada en obra, no es de aplicación en intemperie y presenta una especial sensibilidad a los rayos ultravioletas, por lo que se degrada al contacto con la luz solar, por lo que no sería el idóneo para cubiertas planas ligeras como las del proyecto.

Respecto a la malla geotextil antipunzonamiento, indica el perito judicial que se prescribe en el Proyecto su colocación pero sin indicación de magnitud mínima para considerar suficiente la resistencia del mismo al punzonamiento estático. Por la contratista se colocó malla geotextil Rooftex V, del fabricante SOPREMA, que no sería adecuada dado que el lastre de grava que se dispuso por encima de este geotextil está formada por áridos de machaqueo con aristas vivas. Así, razona que nos hallamos tanto ante una indefinición del proyecto como ante un defecto en la ejecución de obra. Añade que la grava lavada de machaqueo de 6 cm de espesor colocada como lastre es un árido con una capacidad abrasiva considerable al ser pisada o arrastrada, por lo que debería haberse prescrito una malla geotextil con altas prestaciones mecánicas. Por otro lado, teniendo en cuenta la lámina impermeabilizante prescrita, el lastre de grava no resultaba adecuado a las características de la tela impermeabilizante Sky de Cainox, lo que supone un defecto de proyecto.

En cuanto al tratamiento ignífugo, señala el perito judicial que, efectivamente, la pintura ignífuga recogida en Proyecto no se aplicó por la constructora, siendo una decisión errónea de la Dirección Facultativa.

Por tanto y siguiendo el análisis pericial descrito, existen una serie de deficiencias de proyecto o de la Dirección Facultativa (cubierta de pendiente nula, elección de lámina impermeabilizante inadecuada, cálculo erróneo de la estructura metálica finalmente ejecutada, limitación de las prestaciones de cubierta, indefinición de las características mecánicas mínimas de la malla geotextil, falta de control respecto a la malla geotextil finalmente colocada, indefinición de la procedencia del lastre de grava y aceptación de un árido de machaqueo con aristas vivas, incluir como válido en la descripción de la unidad de obra de proyecto correspondiente al falso techo su sustentación al "forjado" y permitiendo en obra realizarlo al panel sándwich, no aplicar la protección ignífuga preceptiva a la estructura metálica), a las que se añaden deficiencias por parte del Contratista (elección de una malla geotextil de características no adecuadas para la aplicación requerida).

Establecido el origen de las deficiencias existentes según lo anteriormente razonado a partir de los hechos probados pericialmente, debe concluirse que la resolución administrativa, que descansa toda ella sobre la premisa de que no es posible la individualización de la responsabilidad, no es ajustada a Derecho ya que infringe lo prevenido en el art. 17.2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación al fijar una responsabilidad solidaria cuando sí era posible la individualización. En consecuencia, debe ser anulada en su totalidad pero no puede esta resolución judicial suplir dicha resolución administrativa, como solicita el Ayuntamiento subsidiariamente interesando se fije en sentencia la cuota en la que cada una de las demandantes ha de contribuir a la subsanación de las deficiencias, puesto que implicaría acordar extremos no fijados en la resolución anulada, debiendo recordarse el carácter revisor de esta jurisdicción.

QUINTO.- Costas.

No procede su imposición habida cuenta la controversia jurídica existente entre las partes sobre las cuestiones litigiosas de este proceso, habiéndose incluso rechazado la causa de inadmisibilidad invocada, presentando el caso dudas de hecho en relación al alcance y origen de los defectos, como se desprende de los fundamentos precedentes.

SEXTO.- Recursos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el art. 81 de la LJCA.

Fallo

Estimando los recursos contencioso-administrativos interpuestos por IGUAR OBRAS S.L. y LUMO ARQUITECTOS S.L.P. contra la resolución de 20-10-2020 del AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, dictada en el expediente administrativo 10837D/2017, y contra la que desestima el recurso de reposición interpuesto, anulo dichas resoluciones por no ser las mismas conforme a Derecho. Sin costas.

IMPUGNACIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en el plazo de 15 días.

Así, por esta sentencia, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

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