Sentencia Contencioso-Administrativo 431/2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santiago de Compostela nº 1, Rec. 415/2020 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO. - Según resulta de la demanda, el presente recurso tiene por objeto la impugnación de la resolución de fecha 27 de agosto de 2020 del Director General de Asistencia Sanitaria del SERGAS por la que se requiere a la demandante a continuar en la prestación del servicio en los mismos términos en que venía prestándolo desde el día 1 de septiembre de 2020 hasta la formalización de un nuevo concierto y, en todo caso, hasta un máximo de seis meses. Igualmente, por acumulación al presente proceso, son objeto de impugnación las resoluciones de fecha 11 y 15 de febrero de 2021 por las que se acuerda la continuidad de dicho contrato desde el día 1 de marzo de 2021 hasta la formalización de un nuevo concierto y, en todo caso, hasta el 31 de marzo de 2021. Según refiere la parte actora, dichas resoluciones no son conformes a derecho y han de ser declaradas nulas porque no concurren en este caso los presupuestos legales para proceder a la prórroga del contrato de transporte sanitario concertado entre las partes el pasado 26 de agosto de 2016. Es por ello por lo que solicita, con carácter principal, que se acuerde la nulidad de tales resoluciones y se declare el derecho de la actora a ser indemnizada por las pérdidas económicas que la continuidad de dicho contrato impuesta por la Administración le ha ocasionado en el importe que se detalla en el fundamento de derecho segundo de la demanda. Subsidiariamente, solicita que se reconozca el derecho a ser indemnizada por el incremento de costes de personal como consecuencia de la modificación del Convenio Colectivo en el importe detallado en el fundamento de derecho cuarto. Y, subsidiariamente, para el caso de que se desestimen las anteriores pretensiones indemnizatorias, solicita que se le abone la cantidad ofertada por el SERGAS en fecha 18 de agosto de 2020 para el período de continuidad del contrato.

Los motivos en los que se ampara la recurrente para impetrar la nulidad de las resoluciones impugnadas pueden sintetizarse del siguiente modo:

En primer lugar, considera la recurrente que no concurren los requisitos previstos en el art. 34.1 del RDL 8/2020 para acordar la continuidad de la prestación del servicio de transporte sanitario objeto del contrato de fecha 26 de agosto de 2016 pues la tardanza en la licitación de un nuevo contrato no es achacable a la crisis pandémica de todos conocida a la que trató de hacerse frente con la meritada normativa extraordinaria, sino que se debe a la desidia y falta de previsión de la propia Administración que ha demorado injustificadamente la preparación, tramitación y licitación del nuevo contrato hasta el 11 de diciembre de 2020, no siendo hasta el 5 de enero de 2021 cuando se publicó el anuncio de la licitación y los pliegos correspondientes.

En segundo lugar, sostiene la parte actora que las resoluciones impugnadas, además de ser dictadas por órgano incompetente, carecen de motivación a la hora de fijar el importe estimado de la cantidad que corresponde a la actora por el período de continuidad del contrato más allá del plazo de cuatro años inicialmente pactado, tras haberse opuesto la demandante ha dicha prórroga, siendo además dicha cantidad inferior a la ofertada inicialmente por el SERGAS en fecha 18 de agosto de 2020, por lo que se vulnera la doctrina de los actos propios.

Frente a tal pretensión, la Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella, al estimar que la resolución impugnada es ajustada a derecho y la pretensión ejercitada en el recurso es incompatible con el objeto de la resolución recurrida que se limita a reproducir lo ya acordado en resoluciones previas.

SEGUNDO. - Es obvio que la cuestión que aquí nos atañe es de índole exclusivamente jurídico para cuya resolución es suficiente con el examen del Expediente Administrativo y documental acompañada con los escritos de demanda y contestación.

Respecto de la posibilidad de que la Administración imponga una prórroga forzosa del contrato que aquí nos ocupa, por razones de interés público, el artículo 23.2. del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), dispone:

"El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los períodos de prórroga. La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes."

Y el art. el art 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) establece:

"... cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario."

La disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en su redacción originaria establecía:

1. Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

2. La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

3. No obstante lo anterior, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.

4. La presente disposición no afectará a los procedimientos y resoluciones a los que hace referencia el apartado primero, cuando estos vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma.

Dicha disposición es derogada, con efectos de 1 de junio de 2020, por la disposición derogatoria única del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, y el artículo único del R.D. 465/2020, de 17 de marzo otorgó una nueva redacción al apartado Número 4 de la disposición adicional tercera que establece:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios"

El art 34.1 del Real decreto 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, establece:

"...en aquellos contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19, y no pudiera formalizarse el correspondiente nuevo contrato, podrá aplicarse lo previsto en el último párrafo del artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente."

La ley 1/2015, de 1 de abril, de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena administración de Galicia dispone, en su artículo 53.1.f):

«1. Además de las prerrogativas y de los derechos que tengan de acuerdo con la normativa de contratos públicos, la Administración general de la Comunidad Autónoma y las entidades que integran su sector público tendrán las siguientes prerrogativas y derechos en relación con los contratos relativos a la prestación de servicios públicos: [...] f) Imponer con carácter temporal las condiciones de prestación y utilización del servicio que sean necesarias para solucionar situaciones excepcionales de interés general y abonar la indemnización que, en su caso, proceda.»

TERCERO. - La conformidad a derecho de las prórrogas forzosas establecidas por el SERGAS respecto de los servicios de transporte sanitario es una cuestión que ya ha sido abordada por la Sala Tercera del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, declarando su licitud y señalando también que no asiste al contratista un derecho a indemnización derivado de la prórroga. De especial relevancia es la sentencia del TSJ, Contencioso sección 3 del 28 de octubre de 2022, que sirve como base y sustento al presente fundamento de derecho.

Al contrato litigioso que nos ocupa en el presente procedimiento le era de aplicación el entonces vigente texto refundido de la Ley de contratos del sector público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Sobre el plazo de ejecución advirtió el propio pliego que sería de cuatro años, a contar a partir de la formalización del contrato, si bien podría ser objeto de prórroga, por períodos anuales, por mutuo acuerdo de las partes, y por un período máximo de diez años, incluido el período inicial, que es el plazo máximo que para los servicios sanitarios imponía el artículo 278.c) de aquel texto legal, y que no consta que en este caso se hubiera sobrepasado, pues por resolución de 28 de agosto de 2020 se acuerda la continuidad en la prestación de servicios desde el día 1 de septiembre de 2020 hasta que se formalice un nuevo concierto y por un máximo de 6 meses, y en las resoluciones de fecha 11 y 15 de febrero de 2021, también impugnadas, el plazo máximo de la prórroga impuesta era hasta el 31 de marzo de 2021. Las razones por las que se hacía necesario prorrogar el contrato inicial fueron, por un lado, la incidencia producida con ocasión de la pandemia del COVID-19, pero también la necesidad de culminar el nuevo procedimiento de contratación que, tal y como se desprende del informe del Subdirector Xeral de Orzamentos que se acompaña con la contestación a la demanda, se inició ya en noviembre de 2019, si bien, por su complejidad, no pudo culminarse antes de la finalización del contrato, complejidad que se vio incrementada por la incidencia de la pandemia y las medidas extraordinarias que acompañaron a la misma desde el punto de vista jurídico y sanitario.

Respecto de las prórrogas de contratos como el que nos ocupa, la jurisprudencia del TSJ de Galicia es muy clara. Así, por ejemplo, en la sentencia STSJ, Contencioso sección 3 del 28 de octubre de 2022 (ROJ: STSJ GAL 7070/2022 - ECLI:ES: TSJGAL:2022:7070) se dice:

En efecto, disponía el artículo 23.2 de aquel texto legal que "el contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el periodo de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los periodos de prórroga", a lo que añadía que "la prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes".

Como se ha señalado, nada disponía en sentido adverso la cláusula 2.5 del pliego, que fue -además- consentido por la adjudicataria, de modo que quedaba vinculada a sus determinaciones, lo que no obstaba para que pudiera impugnarlo de forma indirecta en el supuesto en que incurriera en vicios de nulidad, como han señalado la STS de 19.05.21, rec. 5436/2019 , así como las Ss TJUE de 12.12.02, asunto C-470/99 , 27.02.03, asunto C-327/99 , 12.02.04, asunto C-230/02 , 11.10.07, asunto C-241/06 , 28.01.10, asunto C-456/08 , 05.04.16, dictada en el asunto C-689/13 y 05.04.17, dictada en el asunto C-391/15 , o las de esta sala de 29.04.22 (AP 7032/2022) y 06.10.22 (AP 7097/2022).

Pero no sólo no existió un vicio de ilegalidad en la referida cláusula, sino que tampoco se discute, de modo que tenía que aplicarse en sus precisos términos, pero siempre acorde con los citados artículos 23.2 y 278.c) del TRLCSP de superior aplicación, este último sobre el plazo máximo de duración del contrato de gestión del servicio público sanitario adjudicado, sobre el cual nada se indica acerca de que se tenga que prorrogar por mutuo acuerdo, y el anterior (23.2) sobre el derecho del organismo sanitario contratante de prorrogarlo con carácter obligatorio para la contratista, salvo que el pliego hubiera contemplado lo contrario, lo que no fue el caso.

En idéntico sentido se expresa la STSJ, Contencioso sección 3 del 06 de octubre de 2022 (ROJ: STSJ GAL 6795/2022 - ECLI:ES: TSJGAL:2022:6795):

"es oportuno recordar lo que sobre unos preceptos análogos ha declarado la STS de 04.02.22 (rec. 1158/2020 ), en el sentido de que la norma general aplicable a todos los contratos se contiene en el artículo 23 (el mismo que aquí se analiza), que dispone que, ya haya o no acuerdo entre las partes, la prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario."

Por todo lo expuesto, y también de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 04 de febrero de 2022 (rec. 1158/2020), la norma general aplicable a todos los contratos de estas características se contiene en el artículo 23 anteriormente mencionado, que disponía que, exista o no acuerdo entre las partes, la prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario. En conclusión, por mucho que la recurrente hubiese manifestado su falta de conformidad u oposición a la prórroga y no hubiera habido mutuo acuerdo, el organismo sanitario contratante tenía la prerrogativa, legalmente establecida, de prorrogarlo con carácter forzoso, lo que suponía que la contratista tuviera que aceptar tal prórroga y continuar ejecutando el contrato a su riesgo y ventura. Dicho régimen legal no se ve alterado por el RDL 8/2020 sino que viene refrendado por el mismo que expresamente se remite a la aplicación de lo dispuesto en el art. 29.4 de la LCSP, que es cabalmente lo que hacen las resoluciones impugnadas, las cuales no suponen el ejercicio de una potestad exorbitante sino el ejercicio ordinario de una facultad que le es atribuida legalmente para ser ejercida en beneficio del interés general, que es cabalmente lo que ha acontecido en este caso.

Por último, en lo que respecta a la pretendida falta de competencia del órgano que dictó las resoluciones impugnadas, también ha de ser desestimado tal motivo dado que el director de asistencia sanitaria del SERGAS está legitimado para dictar, en caso de ausencia del Gerente, las resoluciones que a éste competen, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 del Decreto 137/2019 de 10 de octubre.

CUARTO. - Respecto de la pretensión indemnizatoria, una vez declarada la licitud de la prórroga y que, por tanto, la Administración hace uso de una potestad que legítimamente le confiere la ley, no tendría la actora un derecho a indemnización, por no estar contemplado en la legislación.

Sostiene la actora que las resoluciones impugnadas carecen de motivación en cuanto a la determinación del importe fijado en las mismas para el período de continuidad forzosa del contrato, pero tal alegación queda desvirtuada en la medida en que dichas resoluciones se basan en criterios económicos objetivos que se recogen en los informes emitidos por la Subdirección Xeral de Orzamentos que se acompañan con la contestación a la demanda, en los cuales no solo se motivan y justifican las razones por las que se fijan dichas cantidades sino que también se descarta la aplicación de la doctrina de los actos propios esgrimida por la parte recurrente pues, como bien se establece en dicho informe, la propuesta económica que en su día fue ofertada a la actora en fecha 18 de agosto de 2020 fue expresamente rechazada por la misma, por lo que, si existe contradicción con los actos propios, dicha contradicción es achacable a la parte actora que ahora pide lo que antes rechazó.

Sobre esta cuestión se pronuncia también la sentencia STSJ, Contencioso sección 3 del 28 de octubre de 2022 (ROJ: STSJ GAL 7070/2022 -ECLI:ES: TSJGAL:2022:7070) en su fundamento de derecho cuarto:

CUARTO.- Sobre la condena indemnizatoria, discrepan los letrados de las dos apelantes; la del Servicio Galego de Saúde, porque considera que no procedía en ningún caso; y el de la unión temporal contratista, porque la considera insuficiente, tanto en su alcance temporal, como cuantitativo.

Se acaba de indicar que, una vez que el órgano de contratación acordó la prórroga que legítimamente le confiere la normativa, se imponía continuar ejecutando el contrato a su riesgo y ventura, lo que no significa otra cosa que seguir percibiendo el precio y las tarifas que se contemplaban en la cláusula 3, de acuerdo con la oferta económica que la adjudicataria presentó y que se valoró con arreglo a los criterios contemplados en su cláusula 6.5, en este caso concretadas en la segunda estipulación del contrato suscrito el 12.08.16, con la única posibilidad de revisar tales precios, en los términos señalados en el artículo 89 del TRLCSP , cláusula 3.4 del pliego rector y estipulación cuarta del contrato.

En suma, el régimen aplicable lleva a la conclusión de que no tenía la contratista el derecho subjetivo de negarse a continuar ejecutando el contrato (en este caso porque le resultara gravoso), ni tampoco a percibir otros ingresos que los pactados, por lo que tiene que acogerse el recurso de apelación que formula la letrada autonómica, revocarse en ese punto la sentencia apelada y desestimarse la demanda de la que trajo su causa.

Continuando con la ya mencionada STSJ, Contencioso sección 3 del 06 de octubre de 2022, esta se cita la sentencia del Tribunal Supremo de 04 de febrero de 2022 (rec. 1158/2020) y refiere:

"Por ello, aunque no hubiera habido mutuo acuerdo, la entidad local contratante tenía la prerrogativa de prorrogarlo con carácter forzoso, lo que suponía que la contratista tuviera que aceptar tal prórroga y continuar ejecutando el contrato a su riesgo y ventura, en este caso con el percibo de las tarifas y subvenciones debidamente justificadas a que se refería la cláusula cuarta de los pliegos, que se presume que recibió, pues no reclamó la contratista otra cosa que una indemnización a la que no tenía derecho."

En conclusión, por todo lo anterior, cabe declarar que la prórroga fue realizada conforme a derecho y la actora no ostenta derecho a indemnización alguna por el incremento de costes de personal derivado de la aprobación de un nuevo Convenio Colectivo pues tales costes no pueden considerarse un "riesgo imprevisible" sino todo lo contrario, por lo que se hallan cubiertos por el principio de riesgo y ventura que preside este tipo de contratos. Por lo tanto, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, dada la desestimación del recurso, las costas se imponen a la parte demandante, con una limitación de 700 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,