Sentencia Contencioso-Administrativo 3/2024 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vitoria-Gasteiz nº 4, Rec. 62/2023 de 17 de enero del 2024

PRIMERO. - PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.

El recurrente posee Título de Técnico superior en Imagen(FP) expedido el 22 junio de 2006 doc.6 índice.

Se presentó a las oposiciones en Ayuntamiento de Vitoria para tal puesto solo superando el examen teórico. Ninguno de los aspirantes superó el examen práctico.

La bolsa de interinos "Lista 373 de Técnicos de Audiovisuales (TE2)2 fue confeccionada con los aspirantes de tal oposición que solo superaron el examen teórico entre los que se encontraba el recurrente.

Fue llamado a desempeñar estas funciones para la Red municipal de Teatros del Dpto. De Educación y Cultura dos días aislados, el día 9 y el 16 de noviembre 2022. Obran nombramientos como doc. 2 de la demanda en los que figura "periodo de prueba 2 meses" separadamente en ambos nombramientos. Sus funciones se debían desarrollar para dos funciones de teatro ya programadas.

Acudió a desempeñar su puesto. El 1 de diciembre de 2022 el Concejal Delegado de RRHH dicto la resolución recurrida por la que se daba de baja definitiva en las listas por no superación del periodo de prueba motivada por las siguientes razones:

Se señala que tras el nombramiento del 9 noviembre se recibe de la Jefa de Unidad de la citada Red municipal señalando que el interesado no reúne el conocimiento básico para el desarrollo de las tareas que precisa el puesto.

No obstante, entendiendo que un día puede ser poco para una correcta valoración, se decide efectuar nombramiento para el día 16 noviembre. Consta en autos que era para una obra de teatro concreta, que se le da a elegir qué tarea concreta quiere desempeñar y que una vez comenzada la representación reconoce que no puede asumirla sin ayuda y tiene que ser auxiliado por otros que desempeñaban otras funciones. "necesitando tutorización constante de sus labores lo que implica sobrecarga de trabajo para el resto de compañeros" teniendo en cuenta lo anterior es evidente que el interesado no posee los conocimientos necesarios para el correcto desempeño del trabajo, ni tan siquiera aptitud básica por lo que su perfil profesional no se ajusta a las necesidades del puesto. En consecuencia, se resuelve su baja definitiva de la lista 373.

Se alegan en la demanda tres causas de nulidad del acto administrativo a saber:

1.- Es contrario a derecho el establecimiento de un periodo de prueba al personal interino. Añade que la Ley vigente al tiempo de los nombramientos no prevé esta causa y que no puede ser objeto de desarrollo reglamentario como invoca la administración en el recurso de reposición.

2.- Se ha generado indefensión al actor por no darle audiencia previa a dicha decisión.

3.- Los hechos motivadores no son correctos ni suficientes para expulsarlo. Alude someramente a que son actividades complejas y que dos días no son suficientes para adaptarse a un nuevo puesto de trabajo ni por tanto para valorar si se ha superado el periodo de prueba.

SEGUNDO. - Es contrario a derecho el establecimiento de un periodo de prueba al personal interino.

Alega el recurrente que si bien es cierto que en los dos nombramientos obrantes en autos hay fijado un periodo de prueba de dos meses entiende que es una previsión ilegal.

Alude al art.10 y al art.63 del EBEP señalando que esta regulación para funcionarios interinos nada contempla sobre el periodo de prueba. Añade que dado que no estamos ante personal laboral no puede aplicarse el art 14 del Estatuto de los trabajadores ET.

Añade que en el presente caso el Ayuntamiento demandado sin amparo legal establece un periodo de prueba y se ampara en él para expulsarlo de la bolsa.

La ley 11/22 de Empleo Público Vasco entró en vigor el 26 diciembre de 2022 es decir, aunque su artículo 77 contempla que para la selección del personal interino se podrá exigir la superación de un periodo de prueba, la misma no era aplicable a los nombramientos de noviembre de 2022 del recurrente.

La Ley anterior 6/1989 de función pública vasca no hacia ninguna alusión a dicho periodo de prueba. Entiende por tanto que, aunque el Ayuntamiento defiende en su recurso que la previsión legal es la del artículo 16 del Reglamento regulador de la gestión de las listas de contratación temporal (publicado en BOTHA 18 junio 2014 y obrante en folios 1 a 17 el EA) que prevé la situación de Baja definitiva 3.- las personas que no hayan superado el periodo de prueba. Entiende el recurrente que en su caso le sería de aplicación el art 26 de dicho Reglamento no contempla la no superación del periodo de prueba como causa de cese.

Entiende que el citado Reglamento no puede regular materias que la ley no ha regulado y no tiene competencias para ello, invocando el art 128.1LPAC y añade que tampoco el reglamento regula nada sobre dicho periodo, requisitos, plazo máximo y mínimo, etc.

El art. 77 de la nueva Ley EPV viene a consagrar por escrito un criterio jurisprudencial sobre los periodos de prueba en la provisión temporal de puestos.

No resulta de aplicación el art. 26 del reglamento sino el 16. No ha existido ninguno cese porque para ello hubiera sido preciso que el recurrente estuviera desempeñando el trabajo en servicio activo y por tanto se le cesa, no estamos ante un expediente disciplinario tampoco, lo que ha sucedido es una baja definitiva de las listas conforme al apdo. 3, por no superación del periodo de prueba.

Hemos de señalar que en esta primera causa se entremezclan argumentos dado que la Resolución recurrida se ampara en el art 16.3 del Reglamento regulador de la gestión de las listas de contratación temporal aludido, como norma jurídica que le sirve de base. Se señala por el actor que si la Ley de Empleo Público Vasco no lo prevé el Reglamento no puede preverlo y además adolece de falta de concreción sobre los requisitos, adema de defender que el 16 no sería aplícale sino el art.26.

Sin embargo, en el suplico no se produce un recurso indirecto contra el Reglamento conforme al art 26 de la LJCA

El art. 26 LJCA nos dice que: "1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.

2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.".

Por lo tanto, este artículo de la LJCA recoge las dos posibilidades de atacar una disposición administrativa general o reglamento en sede judicial: La primera de manera directa (que no se permite en vía administrativa por prohibición expresa del art. 112.2 LPAC), interponiendo recurso contencioso-administrativo dentro del plazo de dos meses del art. 46.1 LJCA desde su publicación en el boletín oficial correspondiente.

La segunda de manera indirecta (también permitido en vía administrativa en el art. 112.3 LPAC), interponiendo dicho recurso contencioso- administrativo de manera directa contra un acto que aplique el reglamento e indirectamente en el mismo escrito de interposición contra este reglamento que es aplicado por ese mismo acto la impugnación del reglamento en que se basa dicho acto va regida y ligada indefectiblemente a la suerte del acto protagonista del recurso; hasta el punto de que, como decía esta STS de 10/06/2021 sólo cabe anular por sentencia el reglamento recurrido indirectamente si se anula también su acto de aplicación

Otros dos requisitos exigidos por la jurisprudencia para estimar una impugnación indirecta de un reglamento

1.-Que la ilegalidad del reglamento sea uno los motivos de impugnación del acto. Así la STS de 4/07/2013 (RC 2706/2010) nos dice:

"...está en la esencia del recurso indirecto que el vicio del que adolezca el acto o la disposición directamente impugnados tenga su origen y su fundamento jurídico en la ilegalidad de la norma reglamentaria que le presta cobertura

2.-Que esté legitimado para impugnar el acto recurrido directamente, no siendo suficiente con que lo esté para recurrir el reglamento ( STS 11/12/2012)

En el presente caso no se ha impugnado ni de forma directa ni de forma indirecta el citado Reglamento por lo que visto el objeto del mismo solo cabe señalar y reproducir lo afirmado en la resolución recurrida a saber: La base 13º de la OPE señala que las listas de contratación se gestionarán con la normativa que el Ayuntamiento tenga establecida.

Y el Reglamento regulador de la gestión de las listas de contratación temporal es la citada normativa aplícale al caso de autos.

Sobre este particular no podemos dejar de mencionar la STJ Cantabria 252/2020de 20 de julio aportada por la administración demandada a título ilustrativo en el que sí se interpuso recurso indirecto contra la orden aplicable, pero que realiza un exhaustivo análisis de la cuestión ahora debatida.

Y al hilo de lo señalado en sus FFJJ cuarto y quinto conviene mencionar que la aplicable al tiempo de los hechos Ley de la Función pública vasca 6/1989 de 6 de julio señala el principio de mérito y capacidad para la selección y señala que pueden incluirse -"cualesquiera otros sistemas para garantizar la objetividad..."

Artículo 25.

1. Las Administraciones Públicas vascas seleccionarán su personal, funcionario o laboral, mediante convocatoria pública y a través de los sistemas de oposición, concurso o concurso-oposición libres, en los que se garanticen los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad.2. Los procedimientos de selección cuidarán la adecuación entre el tipo de pruebas a realizar y el contenido de las funciones a desempeñar, pudiendo incluir, a tal efecto, pruebas de conocimientos generales o específicos, teóricas o prácticas, test psicotécnicos, entrevistas, cursos selectivos de formación, períodos de prácticas y cualesquiera otros sistemas que resulten adecuados para garantizar la objetividad, racionalidad y funcionalidad del procedimiento selectivo.

El art 28 contempla que para los funcionarios de carrera se puedan establecer periodos de prácticas.

El art 91 y ss. regula a los funcionarios interinos: no haciéndose mención específica al sistema de provisión de bolsas para ninguno de los territorios.

Por último, el art 10.2 del EBEP

Los procedimientos de selección del personal funcionario interino serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y celeridad, y tendrán por finalidad la cobertura inmediata del puesto. El nombramiento derivado de estos procedimientos de selección en ningún caso dará lugar al reconocimiento de la condición de funcionario de carrera.

Artículo 56. Requisitos generales.

1. Para poder participar en los procesos selectivos será necesario reunir los siguientes requisitos: b) Poseer la capacidad funcional para el desempeño de las tareas.

En el presente caso en el que no se establece otro requisito para el acceso definitivo a las bolsas , como en ciertas CCAA en las que se señala que la incorporación definitiva solo tiene lugar tras la superación en las nuevas incorporaciones de un periodo de prueba o de formación que acredite por tanto la capacidad o bien el desempeño previo de la función durante un periodo de tiempo determinado, pero no hemos de olvidar que el principio de capacidad tiene que acreditarse en todo caso ( sensu contrario al caso de autos ) Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1782/2017 de 21 Nov. 2017, Rec. 2996/2016)

En el caso de autos, dada la regulación acceso a la bolsa, nos remitimos para desestimar el primer motivo alegado en cuanto al amparo legal del periodo de prácticas o prueba a un supuesto análogo: Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia 252/2020 de 20 jul. 2020, Rec. 85/2020 FJ Segundo

En este caso, al recurrente le bastó con manifestar que se quiere ocupar una plaza de interino, firmar la convocatoria y tener la titulación se accede a la lista de sustituciones (Orden ECD/35/2013, de 20-3, base 14.3.1). Si lo hizo sin superar unas pruebas de acceso que acrediten el cumplimiento de los principios de mérito y capacidad del art. 23 CE, no puede afirmarse con plenitud la capacidad, idoneidad y aptitud del nombrado, siendo la bolsa de interinos una medida no obligatoria legalmente, de tipo organizativo y práctico regulada a nivel infralegal. En el caso de exclusión de las listas, la medida de cese respondería, no a un comportamiento del funcionario, sino a una situación en la que no cabe apreciar ninguna voluntad de incumplimiento, careciendo del contenido aflictivo que es propio de las sanciones administrativas.

Por lo que a la STS 21-11-2017 se refiere, no analiza una situación igual a la de autos. Como indica el propio TS, es el diseño del sistema de incorporación definitiva a la bolsa de trabajo tras la superación de un periodo de prácticas el que privaría de virtualidad la consideración de la inidoneidad técnica o falta de aptitudes del funcionario interino como un supuesto objetivo no aflictivo, aludiendo a otras SSTSJ que validan este cese partiendo de supuestos distintos, entre ellos, el de ausencia de un periodo de prácticas. En el caso de Cantabria, no sólo no está previsto un periodo de prácticas para acceder a las listas, sino que ni tan siquiera se exige superar alguna de las pruebas de las que consta la fase de oposición.

Por tanto no solo el principio de capacidad tiene amparo legal y puede desarrollarse reglamentariamente como es el caso de autos sino que, como bien argumenta la administración, al actor le es aplicable el art 16 y no el 26 porque estamos ante una no superación de un periodo de prueba que se fija en el nombramiento en un tiempo que no puede considerarse como desproporcionado, dos meses, y téngase en cuenta que el tiempo máximo se establece tanto en el EBEP como en los convenios colectivos en garantía del funcionario y son tiempos máximos para que trascurrido deba tomarse una decisión por el empresario y no se le mantengan en una situación indefinida de prueba una vez que se entiende se ha demostrado el principio de capacidad. Pero no se opera con tiempos mínimos, el periodo de prueba tiene una naturaleza jurídica similar a permitir al empleador el desistimiento (concepto jurídico empleado por el ET) sin un plazo mínimo por tanto pero sí máximo de 2 meses en este caso y amparado por el art.16 del Reglamento el nombramiento firmado por la recurrente señala ese plazo de 2 meses. Así según el art. 14 del ET, el periodo de prueba ha de cumplir las siguientes características:

Artículo 14. Periodo de prueba.:1. Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos

Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación

3.Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad de la persona trabajadora en la empresa.

Es de establecimiento optativo y debe reflejarse por escrito en el contrato. ( STS, rec. 4438/2000, de 5 de octubre) aquí aplicable al nombramiento por lo que aun no siendo aplicable el ET al caso de autos, tampoco podemos concluir que se esté desnaturalizando su figura en el caso analizado.

Y la causa de finalización conforme al EBEP en su Artículo 10. Funcionarios interinos.

3. En todo caso, la Administración formalizará de oficio la finalización de la relación de interinidad por cualquiera de las siguientes causas, además de por las previstas en el artículo 63, sin derecho a compensación alguna:

c) Por la finalización del plazo autorizado expresamente recogido en su nombramiento.

Por lo que en lo que atañe a la primera causa de impugnación la misma debe decaer, dado que entendemos que existe cobertura legal y reglamentaria de acto administrativo y que el recurrente accedió a la condición de interino mediante su incorporación a la bolsa sin cumplir las correspondientes exigencias que conlleva el principio de capacidad ( art 10.2 y 56 b) del EBEP) por lo que no existiendo una prueba de idoneidad práctica similar superada por el recurrente y el resto de miembros de la bolsa para acreditar en el acceso a la bolsa ab initio su capacidad, de forma que se supedita exclusivamente a poseer el título y en el presente caso, se constituyó con la superación del examen teórico pero no el práctico. Por lo que resulta lícito a tenor de la jurisprudencia expuesta que el Reglamento en su art 14 y concretado en el nombramiento que viene a sustituir al contrato laboral, al establecer un periodo de prueba concreto vienen a suplir la verificación de la capacidad e idoneidad para el desempeño de la función que también le es exigida el funcionario de carrera. Como señala la STSJ Asturias 524/2018 de 25 de junio (mencionada en la STSJ 20 julio de 2020 de Cantabria aunque incorrectamente se señala "ausencia de incapacidad2 y no de capacidad, procedemos a transcribir la original) FJ SEGUNDO[...] "siendo una de las causas de exclusión de las listas de aspirantes a interinidad la resolución de un expediente de competencia pedagógica, debiendo tenerse en cuenta que no estamos propiamente en presencia de una sanción, sino ante la consecuencia prevista para una situación de ausencia de capacidad, en el marco de un sistema de selección rápido y adecuado que son las listas en las que se incorpora el personal temporal, conforme permite el art. 10.2 del EBEP ."

Por lo expuesto se desestima esta primera causa de impugnación.

TERCERO: FALTA DE AUDIENCIA- INDEFENSION

Como segundo motivo del recurso señala que tras al desempeño de su trabajo los dos días aislados de nombramiento, la siguiente notificación que recibe es la de baja en la bolsa sin haber tenido oportunidad previa de conocer los informes de la Jefatura de la Unidad de la Red municipal de Teatros ni formular alegaciones con carácter previo a la resolución.

Dicha resolución de 1 de diciembre obrante como doc. nº 3 y en el EA señala que pone fin a la vía admva. o cabe recurso potestativo de reposición, que es interpuesto por el ahora recurrente alegando los mismos tres motivos expuestos en su escrito de demanda y que es nuevamente desestimado por la Resolución recurrida de 10 de mayo.

Sobre este particular invoca el recurrente el art 26.3 del Reglamento regulador de la gestión de las listas de contratación temporal hechos que dan lugar a la baja apdo. 3 "en casos de manifiesta incompetencia para el desempeño de las funciones del puesto o comisión de faltas.... En la tramitación de estos expedientes se garantizará la audiencia al interesado. La baja en el servicio activo no será motivo para la interrupción de estos expedientes

La Administración señala que no estamos ante un cese por no hallarse en servicio activo por lo que el art 26 no le es aplicable y señala que tampoco le es aplicable un procedimientos disciplinario o sancionador faltando todo elemento volitivo en el que sí que habrá de acudirse a un expediente que garantice la audiencia. Y añade que el derecho de audiencia en el presente caso lo ha ejercitado dos veces, en el recurso de reposición y ante esta jurisdicción.

Sobre un supuesto similar en la Admón. de justicia en la que se procedió a baja en las bolsas cuando no se encontraba en servicio activo sin audiencia previa, el juzgado de lo contencioso admvo. nº 1 de Donostia desestimó el recurso y esta sentencia fue confirmada por, Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia 109/2021 de 10 Mar. 2021, Rec. 1181/2019

-No se está en el ámbito del régimen disciplinario previsto en el art. 16 de la Orden de 16 de septiembre de 2010. De hecho, el recurrente no era personal funcionario interino cuando se adopta la resolución administrativa, e incluso, tampoco formaba parte activa de las bolsas de trabajo, porque se encontraba "en suspenso". La resolución que acuerda que cause baja en la bolsa de trabajo es desfavorable para sus intereses, pero no sancionadora.

Se invoca por la parte recurrente la infracción del art. 54 de la Ley 39/2015, lo que debe ser un error. Este precepto dice: " Artículo 54. Clases de iniciación. Los procedimientos podrán iniciarse de oficio o a solicitud del interesado". Básicamente lo que se plantea por el recurrente es que no ha existido trámite de audiencia previa a la decisión de exclusión de la bolsa. En realidad, lo que se produce es la solicitud de que se le tenga por disponible para futuros llamamientos, en la bolsa indicada; y la resolución de exclusión o baja inmediata en la bolsa, al estar incurso en la causa prevista en el art. 10.e). No existe ninguna indefensión, puesto que la parte recurrente ha podido articular recurso de alzada, donde ha expuesto su posición, al igual que ante esta Jurisdicción, en la primera instancia y en esta segunda instancia.

La parte recurrente desarrolla una argumentación dirigida a establecer un paralelismo entre la sanción de "separación del servicio", y la exclusión en la bolsa. El elemento comparador no es válido, porque el recurrente no está sujeto a ninguna relación estatutaria, ni es funcionario interino. De hecho, lo que cuestiona es su exclusión de la bolsa de trabajo, que no es sino una relación de personas que desean trabajar como funcionarios interinos. Estar o no incluido en la bolsa de trabajo es relevante para poder ser nombrado, en su caso, funcionario interino. Pero estar en la bolsa de trabajo, no se identifica con ser funcionario interino.

En base a lo expuesto se desestima el segundo motivo de impugnación.

Se entiende que el recurrente ha tenido oportunidad de defenderse, como afirma la STSPV en el recurso de reposición y con la presente demanda la vista la prueba y la formulación de conclusiones, así como que no estamos ante la instrucción de un expediente de incapacidad o disciplinario- sancionador que contemplan como requisito previo al dictado de la resolución el trámite de audiencia. Tampoco ante un cese como afirma en su recurso.

Estamos como afirma la demandada ante una consecuencia legal de la no superación del periodo de prueba fijado en el nombramiento fijado para tener o no por cumplido el principio de capacidad e idoneidad para el puesto del art 10 .2 EBEP.

CUARTO. - FALTA DE ACIERTO DE LOS MOTIVOS DE FONDO FUNDAMENTADORES DE LA BAJA RECURRIDA.

Señala el recurrente que no son acertados, que se les está juzgando únicamente por dos días aislado de trabajo. Es lógico que, en los primeros días, argumenta, uno sea menos hábil no conoce la forma de trabajo del lugar o puesto o del equipo.

La admón. recurrida recuerda que estamos ante un servicio como es la Red municipal de teatros como servicio público, en el que las funciones de teatro se encuentran ya programadas.

Nótese que no se invoca falta de motivación como motivo de nulidad, sino que no son acertados sin aportar ni una sola prueba en contrario para desvirtuar tales alegaciones y al actor correspondía la carga de la prueba y tenía la facilidad y disponibilidad probatoria de hechos positivos ex 217 LEC.

Partiendo de que la motivación contenida en ambas resoluciones es detallada y exhaustiva haciendo referencia a cada uno de los días, las funciones que se representaban y las causas que motivan el informe. Incluso que el día 16 se le da a elegir la disciplina (sonido iluminación maquinaria o audiovisuales) que prefiere, la escoge y una vez comenzada la representación a los pocos minutos manifestó que no se ve capaz y tiene que ser auxiliado por compañeros que deben simultanear sus funciones con las del recurrente.

El informe de la jefatura señala que se puede llegar a poner en peligro y riesgo que se llegue puntual a tener todo preparado para la representación.

Sobre la alegación de que que solo se le ha valorado dos días nos remitimos a los expuesto en el FJ Segundo de esta resolución sobre la duración mínima del periodo de prueba y la capacidad de desistir del empleador.

Y sobre el fondo, solo se aporta el titulo obtenido en 2006, no se aporta un CV que acredite que ha trabajado en funciones similares y sin problemas en su trabajo ni incidencias y que por tanto fuera un problema puntual. No se aportan tampoco cursos de reciclaje o formación continuada al respecto. Testificales de alguno de esos compañeros que venga a testificar que no es cierto lo afirmado en la resolución, que es muy habitual que se precisen más días de adaptación al puesto, que son maquinarias o elementos de sonido o iluminación novedosos recién salidos al mercado y que sin un curso de manejo de los mismos es muy difícil su manejo etc...es decir alguna mínima prueba que puedan hacer a esta juzgadora ponderar el fondo de la resolución en cuanto arbitraria o desproporcionada o "no acertada" .

Por lo que no habiéndose practicado prueba alguna y teniendo la carga y facilidad y disponibilidad probatoria en los términos que se acaban de señalar y, en base a la presunción de veracidad y licitud de las resoluciones administrativas, se desestima este tercer motivo de impugnación.

Procede por tanto la desestimación del presente recurso contencioso administrativo confirmando íntegramente la resolución recurrida.

QUINTO.- COSTAS

La desestimación del recurso interpuesto conduce a la imposición de las costas procesales causadas a la parte recurrente, como previene el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta Jurisdicción, al no concurrir motivos o circunstancias para su no imposición, con el límite de 300 euros (IVA excluido ) por todos los conceptos.