Sentencia Contencioso-Administrativo 42/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Albacete nº 1, Rec. 85/2022 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso y pretensiones de las partes.

A) Acto recurrido.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Albacete de fecha 20 de enero de 2022, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por D. Anton al no quedar probada la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida estipulada por la Ley, y declara la responsabilidad de la concesionaria del servicio de limpieza.

La resolución recurrida fundamenta su decisión sobre la base de la siguiente motivación:

"OCTAVA.- En cuanto al fondo del asunto, manifiesta el reclamante que los daños personales sufridos le fueron ocasionados como consecuencia de encontrase el acerado con excrementos de palomas, pero el hecho de no haberse originado ningún otro accidente anterior permite presumir que las mismas se hubiesen generado en un momento inmediatamente anterior a su paso por la acera, y que, ciertamente, las hubiese pisado, y ello hubiera propiciado su caída.

Este deber legal de mantenimiento de las vías públicas en condiciones de seguridad, no puede suponer que, ante la acción imprevista, como a falta de otras evidencias debe considerarse que la aparición excrementos en el acerado, y en ausencia de aviso y de un tiempo mínimo razonable para que el Ayuntamiento pueda reaccionar, deba imputarse a aquélla, sin más, la responsabilidad patrimonial derivada del siniestro que se produzca en tales condiciones, siendo que, conforme a una reiterada jurisprudencia, no puede convertirse a los Ayuntamientos, y a las Administraciones públicas en general, en aseguradores universales o en entidades providencialistas reparadoras de todos los daños que sufran los ciudadanos al utilizar las vías públicas.

Además, hay que tener en cuenta que la caída se produce a plena luz del día, 14:00 horas, que el reclamante vive en el número 8 de la referida calle y que es conocedor de la zona, pues según manifestó su vecina en la prueba testifical practicada, en esa parte del acerado siempre hay excrementos de palomas, por lo que el resultado de la caída, causante de los daños que reclama, fue debido a una descuidada deambulación que trasgrediría la norma de cuidado que se impone a todo peatón y que sirve de parámetro para medir la diligencia mínima exigible en este ámbito.

No obstante, el servicio público de limpieza es prestado por la mercantil VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A. por lo que la que la misma resultaría directamente responsable, en todo caso, de los daños reclamados por D. Anton, a tenor de lo establecido la cláusula 29.15 del pliego de cláusulas administrativas particulares.

Por ello, hay que tener en cuenta la regla general de responsabilidad del contratista por los daños y perjuicios causados a terceros como consecuencia de la ejecución del contrato, donde la responsabilidad de la Administración solo se impone cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de una orden de la Administración. Se modula así la responsabilidad de la Administración debido a la intervención del contratista, que interfiere en la relación de causalidad de manera determinante, exonerando a la Administración, por ser atribuible el daño a la conducta y actuación directa del contratista en la ejecución del contrato bajo su responsabilidad, afectando con ello a la relación de causalidad.

VISTOS: El pliego de cláusulas administrativas particulares rector del contrato de concesión, referente a la responsabilidad del contratista, donde se establece:

"15.- El adjudicatario deberá asumir la responsabilidad patrimonial que se derive de los daños o perjuicios que en ejecución del servicio pudiera causar a personas o bienes, y que sea imputable al mismo o al personal que de él dependa. A tal fin deberá suscribir, y mantener vigente, una Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil por daños a terceros, por el importe indicado en el Anexo I, apartado décimo tercero, debiendo entregar en el Servicio de Contratación y Compras de este Ayuntamiento, antes de la suscripción del contrato correspondiente, una certificación expedida por la empresa aseguradora en la que conste la existencia y vigencia de dicha póliza, así como el importe de la cobertura de la misma".

VISTOS: El Artº 214.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en vigor por Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público que determina: "Será obligación del contratista, indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato".

VISTOS: El artículo 91.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el que se establece: "....será necesario que la resolución se pronuncie sobre la existencia o no de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida", no quedando acreditado este requisito en el presente expediente, respecto de la supuesta responsabilidad del Ayuntamiento. Sin embargo, se hace necesario constatar que el caso que nos ocupa, se corresponde con una adjudicación de la Administración Municipal a la empresa VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A., para realizar los trabajos de limpieza viaria y recogida de residuos municipales en Albacete, en ejecución de contrato; habiéndose practicado las actuaciones del presente expediente, conforme a lo que regula el Artº 88 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

VISTA, entre otras, la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Albacete, en autos de Procedimiento Abreviado 202/2020, en el que se establece: [...]

En base a todo lo anteriormente expuesto, visto el dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, y teniendo en cuenta el dictamen de la Comisión Informativa de Economía, Hacienda, Interior, Patrimonio, Contratación y Buen Gobierno, de fecha 11 de enero de 2022, la Junta de Gobierno Local acuerda, por unanimidad, lo siguiente: [...]".

B) Posición de la parte actora.

La parte actora solicita el dictado de una sentencia por la que "declare nulo y deje sin efecto el acto objeto de recurso, con expresa imposición de costas a la Administración demandada".

Alega, en síntesis:

1. Indebida derivación de responsabilidad por la Administración actuante. En la resolución impugnada, la Administración actuante no se limita a rechazar su responsabilidad en el siniestro, sino que deriva, sin más, la responsabilidad del mismo a la demandante por la existencia de un contrato de gestión del servicio público de limpieza viaria y recogida de residuos municipales, lo que constituye una clara extralimitación de sus facultades y contraviene la doctrina establecida tanto por el Consejo de Estado como por los Consejos Consultivos de las diferentes Comunidades Autónomas, así como la jurisprudencia más reciente en la materia.

Conforme a la doctrina y jurisprudencia que cita en la demanda, expresa la parte actora que el Ayuntamiento de Albacete ha hecho justamente aquello que le está vedado hacer, y arrogándose la condición de "juez y parte" en el expediente administrativo, orilla por completo el análisis de cualesquiera otros elementos que pudieran intervenir en la concurrencia de responsabilidad patrimonial y decide sin más que no es responsable por el simple hecho de existir un contratista.

Si bien es cierto que, como se recoge en la normativa de Contratos del Sector Público, es obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, para que la Administración pueda atribuir a la contratista la responsabilidad en la indemnización en dichos daños, no basta con la invocación de los preceptos legales aplicables, sino que debe acreditar que aquella ha incumplido las obligaciones que le incumbían conforme al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Técnico Facultativas que habían de regir la prestación del servicio de mantenimiento de zonas verdes y arbolado público. No lo hace así el Ayuntamiento demandado, quien se limita, en la resolución impugnada, a remitirse al citado Pliego, sin haberse practicado prueba alguna dirigida a acreditar que la demandante había incurrido en dicho incumplimiento.

2. Inexistencia de responsabilidad del contratista. Quiebra del nexo causal. A mayor abundamiento sobre lo expuesto en el apartado anterior, debe ponerse de manifiesto que, sobre la base de la documentación obrante al expediente administrativo, no puede inferirse responsabilidad alguna de la recurrente en el siniestro del que se derivaron, a la postre, los daños reclamados mediante el expediente de responsabilidad patrimonial de referencia, y ello por los motivos que se enuncian a continuación:

- La contratista efectuó sus trabajos conforme a los Pliegos de Condiciones del Contrato, por lo que no cabe imputarle un cumplimiento defectuoso en el servicio de mantenimiento efectuado por la recurrente, dado que las labores de mantenimiento, vigilancia y conservación se efectuaban por ésta de manera frecuente.

- No existe dentro del expediente administrativo ningún Informe del Servicio correspondiente del Ayuntamiento, cuestionando la prestación del servicio por la contratista, o ni tan siquiera sobre los hechos objeto del siniestro.

- Todo apunta a la existencia de un hecho imprevisible y extraordinario que impidió, dado el breve espacio de tiempo en el que ocurrió, que se pudieran adoptar las medidas de prevención necesarias para evitar los daños causados.

En este sentido, no está de más recordar la doctrina que el Consejo de Estado ha mantenido en sus dictámenes que a sensu contrario, el deber de vigilancia que recae sobre la Administración "...no puede exceder de lo que sea razonablemente exigible, entre lo que no se encuentra una vigilancia tan intensa que sin mediar lapso de tiempo no instantáneo o inmediato, cuide de que el tráfico de la calzada sea libre y expedito" (dictámenes del 4250/96, de 19 de diciembre; 2149/97, de 5 de junio; 3859/97, de 24 de julio: 4346/97, de 2 de octubre, dictamen 2568/200 de 27 de julio del 2000, etc.)".

En el mismo sentido se pronunció la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 8ª, Sentencia de 15 Dic. 2010, rec. 202/2010, al manifestar en el FJ. 4 lo siguiente: "la Sala considera razonable que la obligación de vigilancia y conservación no puede extenderse a dar solución inmediata a toda problemática que surja en las carreteras, bien entendido que la celeridad de la actuación dependerá en buena medida del evento de que se trate. Habrá que estar a las circunstancias del caso y valorar los hechos y actuaciones consecuentes. Ahora bien, en el presente caso, las razones que llevan a la Administración a desestimar la responsabilidad que se reclama no son convincentes, pues entre el último recorrido de los servicios de mantenimiento y el accidente la Sala estima que transcurrió ese lapso de tiempo razonablemente exigible".

En consecuencia, mi representada como contratista efectuó sus trabajos conforme al Pliego de Condiciones que rige el contrato suscrito en su día con el Ayuntamiento de Albacete y por ende, ha cumplido con todas las obligaciones derivadas de dicho contrato, sin que quepa derivar responsabilidad alguna a aquella por acción u omisión.

C) Posición del Excmo. Ayuntamiento de Albacete.

El Ayuntamiento demandado solicita la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a Derecho.

Alega, en síntesis:

1. Pérdida sobrevenida del objeto del recurso al no constar presentada demanda por el reclamante, ni consta que se haya personado siendo emplazado debidamente por la Administración en los presentes autos.

Si analizamos el escenario procesal en el que se encuentra la Mercantil a la vista de los hechos y documentos obrantes en el expediente, donde no consta acreditado el elemento principal del instituto jurídico que se analiza, a saber, la relación de causalidad para poder imputar, o, bien al Ayuntamiento, o, bien a la mercantil los daños reclamados por el afectado, podemos concluir que el peor de los escenarios que puede dársele a la Mercantil, de ser desestimada su demanda, es quedarse como está actualmente, ya que de no eliminarse tal pronunciamiento del acuerdo impugnado, nunca podrá ser condenada en la vía contenciosa administrativa, siendo que, independientemente de que la Administración hubiera declarado o no la responsabilidad de la Mercantil en el acuerdo de la Junta de Gobierno local, la vía civil siempre estaría abierta para el reclamante, que todavía debería probar la responsabilidad, en este caso subjetiva, de los hechos en los que sustenta su pretensión indemnizatoria ( art. 196.4 LCSP). Es decir, el acuerdo impugnado, ni abre ni cierra puertas de defensa para el afectado, ni perjudica ni beneficia los intereses particulares de la mercantil.

Por ello, insistimos nos encontramos ante un debate que solo lo será a meros efectos dialécticos, dada su intrascendencia jurídica sea cual fuere el fallo que se dicte por el órgano judicial al que tenemos el honor de dirigirnos.

Es más, la pretensión de la recurrente es incongruente pues no se limita exclusivamente a solicitar la anulabilidad de la declaración de responsabilidad emitida en la parte dispositiva de la resolución impugnada, sino que solicita la nulidad de todo el acto, incluido el referido al nexo causal. Si, se reprocha a la Administración que, sin la existencia de éste, se haya declarado la responsabilidad de la Mercantil por el simple hecho de probar la existencia de un contrato administrativo del cual resultó adjudicataria la misma cuyo objeto consiste en la limpieza viaria de la ciudad de Albacete, a sensu contrario, también debería sostenerse la falta de responsabilidad del Ayuntamiento.

2. Una vez acotado el objeto de los presente autos, consideramos oportuno hacer una breve referencia a la doctrina que tiene acuñada el órgano judicial al que nos dirigimos, replicada posteriormente por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número dos de la ciudad de Albacete. Como muestra de la misma citamos los autos PA 35/2022, donde en síntesis se sostiene que, la administración tiene que incoar, instruir y resolver sí o sí cualquier reclamación de responsabilidad patrimonial que se presente ante ella, cuando la indemnización solicitada traiga causa de unos daños producidos en la ejecución de un contrato, y no tratarla como un requerimiento en los términos del art. 196.3 de la LCSP, salvo que expresamente así lo califique el reclamante. Cuando el daño reclamado pudiera derivarse de la ejecución de un contrato administrativo, entienden dichos órganos judiciales que, la Administración no puede limitarse a derivar la responsabilidad patrimonial a la contratista sin entrar antes a analizar los elementos de la responsabilidad patrimonial, principalmente el nexo causal, porque de lo contrario, de omitir tal pronunciamiento y apreciarse en sede judicial, podría resultar condenada, sin perjuicio del derecho que le asiste a repetir contra la contratista. De apreciarse por el órgano administrativo el nexo causal, es cuando se puede imputar la responsabilidad a la empresa contratista. Por último, de no existir nexo causal, estiman dichos órganos judiciales, no puede declararse ni la responsabilidad de la administración ni la responsabilidad de la mercantil ( STS 30 de marzo de 2009; y STSJ de Andalucía de 25 de noviembre de 2021).

Nos cabe la duda, si en tales casos basta con apreciar el nexo causal y declarar que esta le corresponde a la Mercantil, siendo la que tendrá que probar alguna vez de las excepciones previstas en el artículo 196.2 de la LCSP o, todavía tendrá que hacer un sobreesfuerzo más la administración por probar el incumplimiento de las obligaciones de la Mercantil a los efectos de declarar su responsabilidad, lo que a nuestro juicio, de ser así, no tiene sentido alguno, contraria totalmente la normativa en materia de contratación pública, al invertir la carga de la prueba, y sobre todo, pone "contra las cuerdas" a las administraciones en el sentido de que si, apreciado el nexo causal por parte de la administración, la Mercantil no prueba que ha incumplido las obligaciones pactadas con la administración adjudicataria del contrato, puede todavía ser condenada, como ya lo ha sido por ejemplo en los autos 359/2021, tramitados ante el órgano judicial competente para conocer de la presente controversia, por lo que la pregunta que enseguida nos surge es, qué más puede hacer la administración para evitar la producción de un hecho dañoso, si todo lo que le corresponde hacer lo delega en una Mercantil, es decir, si los servicios públicos de su titularidad, tal y como deben ser prestados por la administración, son delegados a un agente externo para que realice tal encargo. Por tanto, no es esta una cuestión menor, sobre la que sin duda deberán reflexionar a los órganos judiciales, sobre todo, porque vaciaría de contenido la actual tesis judicial sobre el particular.

3. No se aprecia que en el supuesto analizado la Administración haya procedido con vulneración de lo establecido por la doctrina judicial que mantienen los órganos judiciales de instancia. En efecto, el perjudicado en lugar de dirigirse al órgano de contratación, se dirige directamente a la Administración en reclamación de los perjuicios padecidos, mediante la correspondiente reclamación de responsabilidad patrimonial, y tras llevar a cabo los trámites que constan expuestos en los antecedentes de hecho, consideró que no estaba probada la relación de causalidad, en consonancia con lo dictaminado por el consejo consultivo, nº 429/2021, de fecha 16 de diciembre de 2021.

Se reprocha por la actora que, pese a ello, la Junta de Gobierno Local acabó exonerando al Ayuntamiento de Albacete declarando la responsabilidad de la mercantil, pero para nada dicho pronunciamiento resulta incongruente con los razonamientos sobre el nexo causal contenidos en el acuerdo, ya que aclara y razona que no existe nexo causal, y recuerda que existe un contrato administrativo sobre limpieza viaria y recogida de residuos en Albacete cuyo titular es Valoriza, de tal manera que, si se apreciara por el órgano judicial ante un ulterior recurso judicial por el afectado que existe nexo causal, es la mercantil la que debe responder por mor del contenido obligacional del contrato público.

D) Posición de SEGURCAIXA ADELAS SA SEGUROS Y REASEGUROS.

La codemandada se opone al recurso, alegando, conforme a la jurisprudencia y doctrina que cita en el escrito de contestación a la demanda, que en supuestos como el que nos ocupa no cabe duda la obligación de la empresa concesionaria del servicio de hacer frente a la indemnización en el caso de que ello llegara a declararse, que es precisamente lo que declara la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albacete. Obligación de indemnizar que no corresponde a la Administración (ni a su aseguradora) al no provenir el origen de tal daño de una orden directa de la Administración, ni de un vicio del proyecto.

E) Posición de ALLIANZ GLOBAL CORPORATE AND SPECIALTY.

La codemandada alega, en síntesis:

1. Con carácter previo, a la vista del informe emitido por Valoriza en el que se indica las labores de limpieza realizadas en la zona donde se produjo la caída el 22 de julio de 2019, considera que consta documental acreditado que la empresa concesionaria ha cumplido con su deber de diligencia y con las obligaciones dimanantes del Pliego de Condiciones Técnicas.

Por dicha razón, no se opone a la demanda en lo tocante a la improcedencia de atribuir a dicha mercantil responsabilidad alguna derivada del accidente sufrido por D. Anton.

2. En cuanto al fondo, se opone a la demanda por falta de cobertura temporal del siniestro en la póliza suscrita por la actora con Allianz Global.

3. Con carácter subsidiario y para el improbable caso de entender que los hechos encuentran cobertura temporal en la póliza, hay que tener en cuenta que la póliza contempla una franquicia general por siniestro de 7500 euros.

SEGUNDO.- Sobre la pérdida sobrevenida del objeto del recurso.

a) Doctrina sobre la pérdida sobrevenida del objeto.

La pérdida sobrevenida del objeto del recurso constituye uno de los modos de terminación del proceso contencioso-administrativo. Ha de advertirse, no obstante, que mientras que la sentencia, el desistimiento o allanamiento, como modos de terminación del proceso, están expresamente previstos en la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la pérdida sobrevenida del objeto no.

Es, por tanto, la jurisprudencia la que ha perfilado esta circunstancia como propia de terminación del procedimiento contencioso-administrativo.

La terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto sí está regulada en el artículo 22 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, disponiendo que «cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas». Y debe recordarse que la disposición final primera de la Ley jurisdiccional establece que «en lo no previsto por esta Ley, regirá como supletoria la de Enjuiciamiento Civil».

La pérdida sobrevenida del objeto del recurso contencioso-administrativo debe valorarse con carácter previo al examen de las cuestiones de fondo e incluso de inadmisibilidad propuestas, «siendo sabido que la jurisprudencia, desde antiguo, considera esa eventualidad como un modo de terminación anormal del proceso, que, si es de apreciar en el momento de dictar sentencia, debe traducirse en una desestimación del recurso, aunque, lógicamente, por obvias razones, sin imposición de costas» ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, de 21 de marzo de 2019, recurso 499/2018 - LA LEY 83438/2019-).

En este punto es preciso destacar las diferencias entre la satisfacción extraprocesal y la carencia sobrevenida de objeto, ya que se trata de causas distintas de terminación del procedimiento contencioso-administrativo reguladas en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Son, evidentemente, situaciones distintas, como de forma didáctica señaló la sentencia el Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2011, recurso 511/2009 (LA LEY 17333/2011):

«La pérdida sobrevenida de objeto del proceso se puede definir como aquella forma o modo de terminación del mismo que se fundamenta en la aparición de una realidad extraprocesal que priva o hace desaparecer el interés legítimo a obtener la tutela judicial pretendida. Es decir, se produce algún hecho o circunstancia que incide de forma relevante sobre la relación jurídica cuestionada y que determina que el proceso en curso ya no es necesario, en la medida en que la tutela solicitada de los tribunales ya no es susceptible de reportar la utilidad inicialmente pretendida, de suerte que no se justifica la existencia del propio proceso y éste debe concluir. En estos casos y a diferencia de lo que ocurre con la satisfacción extraprocesal de la pretensión de la parte actora, la razón de la desaparición del proceso es ajena a la voluntad de las partes y obedece a las estrictas razones de orden público que justifican la existencia misma del proceso como mecanismo de satisfacción de pretensiones sustentadas en intereses legítimos, por lo que desaparecidos estos el proceso carece de sentido».

La voluntad de las partes se constituye en el elemento diferenciador entre la pérdida sobrevenida del objeto del recurso (causa sobrevenida ajena a la voluntad de las partes) y la satisfacción extraprocesal (la voluntad de las partes y su actuación al margen del proceso contencioso-administrativo lleva a declarar la terminación del mismo).

El Tribunal Supremo ha declarado que la «pérdida de objeto» es una figura jurisprudencial que tiene anclaje en la aplicación supletoria de la regulación del art. 22 la Ley de Enjuiciamiento Civil ( STS de 15 de junio de 2016 -rec. 1061/2017-), y que la carencia sobrevenida de objeto y la satisfacción extraprocesal, aunque reguladas de manera conjunta en el artículo 22, en realidad son manifestaciones distintas de la pérdida de interés en el recuso ( Sentencia de 16 de marzo de 2015 -rec. 3516/2012-): «Seguimos de esta forma el criterio mantenido en sentencias anteriores, de fechas 29 de enero de 2013 (recurso 2789/2010 ), 7 de octubre de 2013 (recurso 247/2011 ), 28 de noviembre de 2014 (recurso 1312/2012 ) y las que en ellas se citan, que señalan que 'el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable con carácter supletorio al proceso contencioso-administrativo según la disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , no identifica la carencia sobrevenida de objeto con la satisfacción extraprocesal de las pretensiones ejercitadas, sino que ambas son manifestaciones diferentes de que el proceso ha perdido su interés al objeto de obtener la tutela judicial pretendida, que no sólo deriva de haberse obtenido extraprocesalmente la satisfacción de dicho interés sino de "cualquier otra causa" (...)».

Partiendo de los pronunciamientos jurisprudenciales, es preciso subrayar que hay supuestos en que la pérdida de objeto del recurso no se anuda a la pérdida de interés del demandante en obtener la tutela judicial, sino que es apreciada por los órganos jurisdiccionales, a pesar del interés manifestado por el recurrente en continuar con el proceso. Es decir, los Tribunales contemplan la pérdida de interés no desde un punto subjetivo, sino desde una perspectiva objetiva, prescindiendo de la voluntad del recurrente. Lo que se analiza es si, objetivamente, la continuación del juicio le va a suponer algún beneficio o si, a causa de determinadas circunstancias sobrevenidas, el resultado del proceso no le va a reportar efecto favorable alguno. La pérdida de objeto obedece entonces a razones de orden público y no a una satisfacción extraprocesal de las pretensiones, como señala la STS de 14 de marzo de 2011 (rec. 511/2009):

«La pérdida sobrevenida de objeto del proceso se puede definir como aquella forma o modo de terminación del mismo que se fundamenta en la aparición de una realidad extraprocesal que priva o hace desaparecer el interés legítimo a obtener la tutela judicial pretendida. Es decir, se produce algún hecho o circunstancia que incide de forma relevante sobre la relación jurídica cuestionada y que determina que el proceso en curso ya no es necesario, en la medida en que la tutela solicitada de los tribunales ya no es susceptible de reportar la utilidad inicialmente pretendida, de suerte que no se justifica la existencia del propio proceso y éste debe concluir. En estos casos y a diferencia de lo que ocurre con la satisfacción extraprocesal de la pretensión de la parte actora, la razón de la desaparición del proceso es ajena a la voluntad de las partes y obedece a las estrictas razones de orden público que justifican la existencia misma del proceso como mecanismo de satisfacción de pretensiones sustentadas en intereses legítimos, por lo que desaparecidos estos el proceso carece de sentido».

Para que pueda apreciarse la pérdida de objeto del recurso, esa pérdida ha de ser completa, por las consecuencias que su declaración comporta, determinando la clausura anticipada del proceso ( ATS de 8 de febrero de 2018 -rec. 581/2017-). En este sentido, el Tribunal Constitucional también ha declarado ( STC 102/2009, de 27 de abril) que «...la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el artículo 22, se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación con la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso...». Y para que la decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa.

De este modo, si la controversia jurídica se mantiene, sin que pueda afirmarse que se haya producido una satisfacción plena de la pretensión de la parte demandante, no se produce la pérdida sobrevenida del objeto del proceso ( ATS de 8 de febrero de 2018 -rec. 581/2017-). Como indica la STS de 2 de junio de 2009 (rec. 5/2007), en recursos dirigidos contra resoluciones o actos administrativos singulares, se ha considerado que desaparecía su objeto cuando circunstancias posteriores les privaban de eficacia, hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia.

b) Aplicación al caso concreto.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial en el apartado anterior al caso ahora enjuiciado conduce a la desestimación de este motivo de oposición alegado por el Ayuntamiento de Albacete.

Como se ha dicho en el anterior apartado, para que se produzca la terminación del procedimiento por pérdida sobrevenida del objeto del proceso, la pérdida ha de ser completa por las consecuencias que su declaración comporta, y se conecta con la pérdida de interés legítimo en obtener la tutela judicial efectiva en relación con la pretensión ejercitada. En este caso, el hecho de que el reclamante no haya formulado recurso contra la resolución impugnada no priva a la demandante de su interés legítimo en el recurso. La controversia jurídica se mantiene puesto que la demandante considera que el Ayuntamiento no ha seguido el procedimiento legalmente establecido para declarar su responsabilidad, por lo que no puede afirmarse que se ha producido una satisfacción plena de la satisfacción de la parte demandante, que sigue teniendo interés legítimo en que se resuelva sobre el procedimiento y los trámites seguidos por el Ayuntamiento para declarar su responsabilidad.

Por consiguiente, no aprecia esta juzgadora la pérdida sobrevenida del objeto del proceso en los términos planteados por la demandada, pues conforme al artículo 22.1 de la LEC la misma se produce solo cuando cese el interés legítimo en obtener la tutela judicial efectiva, lo cual no concurre aquí.

TERCERO.- Examen del procedimiento tramitado.

En primer lugar, tenemos que examinar el procedimiento seguido por el Ayuntamiento y la resolución que se dicta tras la tramitación de este. Es una práctica común y habitual del Ayuntamiento de Albacete en los casos de responsabilidad patrimonial en los que el daño se haya producido en el ámbito de un servicio que se encuentre gestionado indirectamente, por medio de un contrato público, dar a audiencia a la contratista/concesionaria, de conformidad con lo previsto en la normativa sobre contratos públicos, y, a continuación, dictar resolución desestimando la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el particular por falta de nexo causal entre el daño causado y la actuación del Ayuntamiento, y declarar responsable a la concesionaria/contratista/adjudicataria basándose esta responsabilidad exclusivamente en la existencia del contrato suscrito con el Ayuntamiento y sus cláusulas, sin entrar a analizar ninguna de las cuestiones a que hace referencia el artículo 91.2 de la LPAC.

La práctica habitual y común que sigue el Ayuntamiento de Albacete en estos supuestos ha sido avalada por este Juzgado en numerosas sentencias. Sin embargo, ello ha sido matizado por el Magistrado que sustituyó a esta juzgadora durante el tiempo en comisión de servicios en la Sala de lo Contencioso-Administrativo. Tras examinar estas sentencias, esta juzgadora no puede sino alcanzar la misma conclusión que alcanzó el anterior titular. En este sentido nos vamos a remitir a lo declarado en la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario 234/2021, FJ 6º:

«Sexto.- En primer lugar, y al margen del análisis de la cuestión de fondo que se hará más adelante, se ha de aclarar que no comparte el Juzgado la interpretación que realiza la defensa del Excmo. Ayuntamiento de Albacete en su contestación a la demanda en lo que refiere a la respuesta que el mismo debe dar a las reclamaciones de responsabilidad patrimonial en los casos en los que los daños se hayan producido en el ámbito de un servicio que se encuentre gestionado indirectamente, por medio de un contrato público.

Pareciera partir el Ayuntamiento de la consideración de que, en estos casos, la simple constatación de la existencia del contratista es suficiente, por sí, para que pueda quedar la Administración exonerada de responsabilidad por los daños que pudieran derivarse del funcionamiento del servicio público de que se trate, y pareciera considerar que la Administración cumple, en estos casos, con las exigencias legales con el hecho de declararlo así en la resolución que pone fin al expediente administrativo, sin necesidad de entrar a valorar la concurrencia de los requisitos para que la responsabilidad patrimonial pueda considerarse existente.

En el análisis de dicha cuestión se debe hacer notar, antes que nada, que, como es obvio, la titularidad del servicio público no se altera por el hecho de que el mismo sea materialmente prestado por un contratista. Ni se altera la titularidad, ni se disipan los deberes que en relación con la prestación del servicio recaen sobre la titular del mismo.

Ello, desde la perspectiva de los posibles perjudicados por el funcionamiento del servicio, impide considerar una exoneración automática de la Administración titular del servicio en los casos de intermediación del contratista, pues es diverso el carácter de la responsabilidad que es exigible a la Administración (de carácter objetivo) y a la empresa contratista (responsabilidad por culpa).

De acogerse la interpretación que parece sostener el Ayuntamiento podría darse lugar, en algunos supuestos, a legitimar un trato diverso respecto de sujetos perjudicados por un mismo servicio público, dependiendo de si el mismo es gestionado directamente por la Administración, o si lo es de manera indirecta, por una empresa contratista, con detrimento de los derechos de éstos últimos, lo que no resultaría admisible.

En definitiva, y desde esta perspectiva, la regulación en materia de contratos del sector público no permite exonerar a la Administración Pública, frente al perjudicado, de la responsabilidad que es ordinariamente exigible a la misma, sino cuando no cabe duda de que ello es, precisamente, porque haya de resultar responsable el contratista, al ser imputable a éste el resultado dañoso por el que se procede.

Del mismo modo tampoco la regulación en materia de contratación pública supone, ni puede suponer, una derogación, para estos casos, de las garantías que la Ley establece en relación con la tramitación y decisión de los procedimientos administrativos relativos a la exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

En relación con esta última cuestión el artículo 91.2 de la Ley 39/2015 (el subrayado es nuestro) expresa "Además de lo previsto en el artículo 88, en los casos de procedimientos de responsabilidad patrimonial, será necesario que la resolución se pronuncie sobre la existencia o no de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado, la cuantía y el modo de la indemnización, cuando proceda, de acuerdo con los criterios que para calcularla y abonarla se establecen en el artículo 34 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público."

La resolución que pone fin al procedimiento debe pronunciarse, por tanto, de manera expresa, sobre la existencia, o no, de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión, y sobre la valoración de daño y la cuantía, en su caso, de la indemnización que pudiera resultar procedente.

No cabe duda de que la resolución administrativa aquí impugnada desoye tal mandato pues, lejos de cumplir con el mismo, se limita a expresar que la responsabilidad correspondería a la contratista, pero sin analizar la concurrencia de los presupuestos necesarios para la declaración, en su caso, de la responsabilidad patrimonial por la que se procede.

Como se decía no comparte el Juzgado la postura de la Administración cuando afirma la misma que habría cumplido con las exigencias del procedimiento establecido por el simple hecho de que concedió el correspondiente trámite de audiencia a la concesionaria, pues al margen de ello, la resolución recurrida omite de manera absoluta pronunciarse sobre la cuestión que, en esencia, constituye el objeto de este tipo de procedimientos administrativos. En efecto, y antes que nada, la Administración debe decidir si de lo actuado en el expediente cabe considerar concurrentes los requisitos para la existencia de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento del Servicio Público de que es titular. En caso negativo habría de desestimar la reclamación. Y sólo en caso afirmativo, es decir, para el caso de considerar que dicha responsabilidad existe, puede, pese a ello, eficazmente exonerarse declarando la responsabilidad de la empresa contratista conforme a la regulación en materia de contratos del sector público.

Pero si no cumple con tales prescripciones la consecuencia que debe darse lugar es a que, para el caso de que se considerara existente la responsabilidad por la que se procede, la Administración no podría quedar exonerada de responder frente al perjudicado.

Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia cuando habla del deber de la Administración de observar una estricta disciplina de procedimiento para que pueda darse lugar a la exoneración de la Administración de las consecuencias de la responsabilidad patrimonial que pueda declararse existente. No cabe duda de que no se cumple con esa disciplina de procedimiento a que alude la jurisprudencia cuando la Administración, en sede administrativa, incumple el deber que le corresponde de pronunciarse sobre la existencia o inexistencia de relación de causalidad entre los daños por los que se reclama y el funcionamiento del Servicio Público de que es titular, como aquí ocurre.

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 30 de marzo de 2009 expresa (el subrayado es nuestro) "Los indicados preceptos imponen a la Administración una estricta disciplina de procedimiento. Cabe que los perjudicados, conforme les autoriza el apartado 3 del artículo 98 de la Ley 13/1995 (y les autorizaba el último párrafo del artículo 134 del Reglamento General de Contratación), se dirijan al órgano de contratación para que, previa audiencia del contratista, se pronuncie sobre a quién (este último o la Administración misma) le toca responder de los daños, decisión susceptible de las impugnaciones administrativas y jurisdiccionales que procedan ( artículo 107 de la Ley 30/1992, 106, apartado 1, de la Constitución, 1 y 25 de la Ley 29/1998 ). Si resuelve que la responsabilidad es del primero, el órgano de contratación dejará expedita la vía para que los perjudicados se dirijan contra él; en otro caso, seguirá el cauce establecido en el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (BOE de 4 de mayo ), porque así lo dispone su artículo 1, apartado 3 [véase la sentencia de 22 de mayo de 2007, ya citada, FJ 3º ].

Dado que el apartado 3 del artículo 98 de la Ley 13/1995 configura como una facultad la posibilidad de los terceros perjudicados de dirigirse al órgano de contratación para que se pronuncie sobre el sujeto responsable, cabe también que reclamen directamente a la Administración contratante al amparo de los artículos 106, apartado 2, de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992 . En esta tesitura, dicha Administración puede optar entre dos alternativas: considerar que concurren los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad o estimar que están ausentes y que, por lo tanto, no procede esa declaración; en la primera hipótesis pueden ofrecerse, a su vez, dos salidas posibles; a saber: entender que la responsabilidad corresponde al contratista o que, por darse los supuestos que contempla el apartado 2 del repetido artículo 98 , sea ella misma quien tiene que hacer frente a la reparación. En este último caso así lo acordará y en el otro deberá reconducir a los interesados hacia el cauce adecuado, abriéndoles el camino para que hagan efectivo su derecho ante el adjudicatario responsable"

No cabe, por tanto, considerar que la Administración haya observado la disciplina de procedimiento a que alude la citada sentencia en los casos en los que la misma ha omitido realizar juicio alguno sobre la concurrencia de los requisitos precisos para la declaración de la existencia de responsabilidad patrimonial. Por ello no cabría su exoneración en esta sede judicial, en caso de que se considerara que los citados requisitos concurren, como se ha dicho.

Como adecuadamente sintetiza la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 25 de noviembre de 2021 (el subrayado es nuestro):

"De forma precisa recoge esta doctrina, entre otras la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 13-7-2009 cuando declara: " Alegada la falta de legitimación pasiva por el Ayuntamiento es necesario recordar que la LO 6/1998 , de 13 julio modifica el art. 9.4 de la LOPJ , cuya nueva redacción establece, en referencia al ámbito de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que: "Conocerán asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión de resarcimiento ante este orden jurisdiccional". Por su parte el art. 2 e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, LJCA, incluye dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa: "La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandada aquélla por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social". Partiendo de tal conclusión, la de la unificación y exclusividad jurisdiccional, debemos afrontar la cuestión referente al tratamiento de la responsabilidad en los supuestos de daños causados por los contratistas y concesionarios. La Ley de Expropiación Forzosa vino a suponer, como ya ocurriera con el conjunto del esquema de la responsabilidad patrimonial, un cambio normativo en el tratamiento de la responsabilidad patrimonial en el supuesto de que el daño o la lesión hubieren sido ocasionados por un contratista o concesionario de la Administración. El art. 123 de la mencionada Ley señala: "Cuando se trate de servicios concedidos, la reclamación se dirigirá a la Administración que otorgó la concesión, en la forma prevista en el párrafo 2 del art. 122, la cual resolverá tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre quién debe pagarla, de acuerdo con el párrafo 2 del art. 121. Esta resolución dejará abierta la vía contencioso- administrativa, que podrá utilizar el particular o el concesionario, en su caso". Desde el punto de vista procedimental se comprueba que todas las acciones de responsabilidad deben dirigirse contra la Administración. La Administración decidirá sobre la existencia o inexistencia del daño y sobre el obligado al pago, siendo su resolución fiscalizable, tanto por el particular como por el concesionario, en vía contencioso-administrativa, esto es, la Administración desempeñaba una especie de papel arbitral, resolviendo con carácter previo e ineludible acerca de la imputación de la responsabilidad en el caso concreto, si no lo hace y no se pronuncia directamente sobre la procedencia o no de indemnizar ha de asumir la indemnización, por todas STS de 7 de abril de 2001 que señala ... "la Administración contratante, que debe resolver tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre su cuantía y quién deba pagarla, modo de proceder que no observó la Administración del Estado demandada al limitarse a informar a la entidad reclamante que los vertidos los había efectuado la empresa contratista y que la obligación del dueño era cerrar la finca o colocar vigilancia permanente para evitar tales vertidos. ....que, al no proceder del modo indicado en los artículos 121.2 y 123 de la Ley de Expropiación Forzosa y 134 del Reglamento General de Contratación la Administración , considera que eludió su propia responsabilidad frente al perjudicado, reclamante en la vía administrativa precedente, y a ella debe por tanto serle impuesta dicha responsabilidad, sin perjuicio de su desplazamiento sobre el responsable, puesto que los preceptos citados han pretendido, sin duda, en estos casos permitir al particular una paridad de trato en relación con otros casos en que la Administración es directamente imputable, pero sin perjuicio de que la responsabilidad recaiga sobre el patrimonio de quien realmente corresponde porque es quien tiene obligación de soportarla, doctrina jurisprudencial que late también en las Sentencias de esta Sala de 9 de mayo de 1989 , 9 de mayo de 1995 (recurso contencioso-administrativo núm. 527/93 ) 12 de febrero de 2000 (recurso de apelación 3342/92 ) y 8 de julio de 2000 (recurso de casación 2731/96 )".

Por su parte, la sentencia del TSJ Canarias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 19-7-2005, de forma gráfica y precisa afirma que "Es cierto que la responsabilidad directa de la Administración es modulada por la normativa posterior en materia de contratos de las Administraciones Públicas, en cuanto establecido en el art. 97.1 y 2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, a menos que tales daños y perjuicios se ocasionen como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración o resulten de los vicios del proyecto elaborado por esta última en el contrato de obras, casos éstos en que será la Administración responsable dentro de los límites señalados en las leyes, ha venido a canalizarse la exigencia de responsabilidad en el supuesto de contratistas o concesionarios a través del meritado art. 97 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y del art. 123 de la Ley de Expropiación Forzosa, obligando ello a que la pretensión se deduzca ante la propia Administración, que deberá pronunciarse, previa audiencia del concesionario o contratista, sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad por los daños ( art. 97.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), adoptando aquélla alguna de las decisiones siguientes:

a) Declarar la responsabilidad del concesionario o contratista, caso en que éstos o el particular perjudicado pueden hacer uso de la vía contenciosa.

b) Mostrar pasividad en la vía administrativa, limitándose sólo a invocar la culpa del tercero contratista o concesionario, pero no resolviendo sobre la procedencia de la reclamación, cuantía y responsable, supuesto en que la Administración, dentro ya del ámbito contencioso, no puede alegar la culpa excluyente del concesionario o contratista, sin perjuicio de su derecho de repetición.

c) Asumir la Administración su responsabilidad patrimonial pero por cuenta del contratista o concesionario, abonando al perjudicado la correspondiente indemnización, y ejercitar simultáneamente el derecho de repetición frente a aquéllos, que si han tenido algún tipo de intervención en el expediente administrativo antes de resolverse el mismo, no cabe poner impedimentos para que la Administración inste el derecho de repetición en el mismo momento de aceptar su responsabilidad con ocasión de resolver el expediente que se inició a instancias del perjudicado, requiriendo al efecto al concesionario o contratista, sin necesidad de seguir contra éstos otro expediente nuevo por razones de economía procesal, al tener los mismos nuevas oportunidades mediante la expeditez de la vía contenciosa y poder alegar en el seno de ésta todo lo conducente a la defensa de sus derechos, alejando, al propio tiempo, cualquier sombra de indefensión que hubiera podido registrarse en la vía administrativa, cuya reproducción sería estéril por innecesaria."

Por su parte, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha se ha pronunciado hasta en dos ocasiones en relación con esta cuestión en el procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitados por el Ayuntamiento de Albacete. El primero de ellos fue en el Dictamen nº 1/2021, de 21 de enero, en el que examina el procedimiento tramitado en la Consideración Cuarta, pronunciándose en los siguientes términos:

«Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por la parte reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada.

Así, la legitimación activa de quienes sostienen la reclamación resulta indiscutible, al plantearse aquella como medio de compensación de los perjuicios sufridos por familiares del ciclista fallecido, quedando ligada, por tanto, al vínculo familiar existente entre todos ellos, cuya realidad ha sido suficientemente acreditada mediante los correspondientes Libros de Familia.

Respecto a la legitimación pasiva de la entidad local consultante, no surge traba alguna para su reconocimiento, pues el lugar donde se localiza el percance motivador de la reclamación forma parte de una instalación de titularidad municipal dedicada a la celebración de congresos y exposiciones, recayendo sobre el Ayuntamiento las consiguientes funciones de conservación y mantenimiento; todo ello, en visible conexión con el ejercicio de sus competencias en materia de promoción de la actividad turística y de equipamientos culturales contempladas en el artículo 25.2., letras h) y m) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de Bases de Régimen Local.

Ahora bien, para completar el examen de dicha legitimación es preciso añadir una mención a la posible interferencia subjetiva de un concesionario privado, en su condición de adjudicatario de la concesión de construcción y explotación del referido Palacio de Congresos que, según indica el informe del responsable de contratación del Ayuntamiento, es a quien corresponde la conservación de todos los elementos integrados en la concesión, entre ellos, la barrera a la que se atribuye el daño. Resulta conveniente recordar que las repercusiones de esa singular circunstancia han sido abordadas reiteradamente por el Consejo en la línea doctrinal expuesta en numerosos dictámenes -como, por ejemplo, el 144/2016, de 5 de mayo; 68/2017, de 15 de febrero; 21/2018, de 24 de enero; o 5/2019, de 9 de enero-, relativos a la interposición de contratistas y concesionarios prestadores indirectos de servicios públicos. En esos y otros muchos dictámenes anteriores -41/2008, de 12 de marzo; 54/2010, de 28 de abril; 299/2012, de 12 de diciembre; 212/2013, de 26 de junio; 444/2014, de 11 de diciembre; o 210/2015, de 9 de julio- se ha venido significando sobre el modo idóneo de dilucidar este complejo tipo de responsabilidades que "[...] dicha legitimación no queda desvirtuada por el hecho de que la entidad que prestaba materialmente el servicio [...] fuera una empresa privada vinculada contractualmente con la Administración, puesto que en tales casos el responsable último de los daños que a los ciudadanos se les pudieran causar sería la Administración municipal titular del servicio concernido, quien podría resolver, en su caso, que la indemnización que correspondiera reconocer a favor de la reclamante fuera abonada por el contratista adjudicatario del mismo"; y que "[...] De acuerdo con ello, la legitimación pasiva de la Administración, dada la existencia de un contratista [...], comporta que la Administración no sólo deberá de pronunciarse sobre a cuál de las dos partes contratantes corresponde la responsabilidad -en virtud del artículo 97 del TRLCAP [actual 196 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público]-, sino también declarar la obligación de pago de quien resultara responsable".»

En el mismo sentido se pronuncia el Dictamen nº 208/2021, de 10 de junio, en el que, además, recuerda que el Ayuntamiento de Albacete ya conoce la postura del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha con respecto al procedimiento tramitado "pues quedó expresada en la Consideración IV del reciente dictamen 1/2021, de 21 de enero". Dice este dictamen (Consideración Segunda):

«Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la LPAC, que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esa específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

Examinado el expediente remitido se constata que el informe de la empresa contratista no se requirió durante el trámite de instrucción, sino en el de audiencia, que conforme dice el artículo 82 de la LPAC tiene lugar una vez instruido el procedimiento. Dado que según se establece en el artículo 81.1 del mismo texto legal, en los procedimientos de responsabilidad patrimonial es preceptivo solicitar informe al servicio cuyo funcionamiento haya ocasionado la presunta lesión indemnizable, se debió haber requerido dicho informe en la fase de instrucción y no en el trámite de audiencia. No obstante, lo anterior, como en el posterior trámite de audiencia a la compañía de seguros del Ayuntamiento y a la reclamante se ha incluido, entre la documentación integrante del expediente, el informe emitido por el representante de la empresa contratista, esta irregularidad no cabe calificarse de esencial, pues no ha producido indefensión al resto de interesados en el expediente.

También, es de reseñar que la propuesta de resolución considera que no existe responsabilidad del Ayuntamiento al no haber existido una orden directa de la Administración y declara la responsabilidad de la empresa contratista en aplicación del artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre y del artículo 196 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, pero no queda claro en su redacción si está reconociendo que, efectivamente, existe una responsabilidad por parte de la empresa aunque no se haga una valoración del daño o que la decisión sobre esta cuestión corresponde que se adopte por la empresa adjudicataria del servicio, pero sin decir nada respecto al procedimiento que la interesada debería seguir para ello, lo que, indudablemente, da lugar a introducir un elemento de inseguridad jurídica, impropio del actuar administrativo, cuando, además, el Ayuntamiento conoce la postura que al respecto mantiene este Consejo, pues quedó expresada en la Consideración IV del reciente dictamen 1/2021, de 21 de enero, emitido en relación con un expediente de responsabilidad patrimonial instruido por dicho Ayuntamiento como consecuencia de un accidente cuando el afectado circulaba por el Palacio de Congresos de Albacete, el cual estaba gestionado por una empresa.»

En la Consideración IV de este último dictamen se añade:

"...Ahora bien, dado que en la calle donde se produjo el accidente se estaban realizando obras por parte de la empresa ALVAC S.A. en ejecución del contrato de obras suscrito el 28 de e febrero de 2019, resulta conveniente traer a colación la doctrina que en materia de responsabilidad por daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de su ejecución mantiene este Consejo, si bien el mismo es conocedor de que esta es una cuestión, a la que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) no ha dado una solución a pesar de las recomendaciones que sobre esta materia se efectuaron por el Consejo de Estado en su dictamen 1116/2015, de 10 de marzo, referente al anteproyecto de dicha Ley.

Según prescribe el artículo 196.1 de la LCSP "Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato", salvo que tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración o como como consecuencia de los vicios del proyecto en el contrato de obras, estableciendo al efecto en el apartado 3 que "Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que este, oído el contratista, informe sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños".

Ahora bien, cuando el lesionado no ejercita dicha facultad y, en cambio, presenta una reclamación de responsabilidad patrimonial a la Administración titular de las obras, ésta debe tramitar el correspondiente procedimiento y examinar si concurren los requisitos que puedan determinar su responsabilidad, sin perjuicio de que el responsable final sea el contratista.

Esta cuestión ha sido abordada en numerosas ocasiones por este Consejo en una línea doctrinal que se ha mantenido en los últimos años, pues la redacción de la normativa de contratos públicos que regula esta materia no ha sufrido, en lo esencial, cambios que le hayan obligado a reconsiderar su postura al respecto. Según esta doctrina, expuesta entre otros, en los dictámenes 144/2016, de 5 de mayo; 68/2017, de 15 de febrero; 21/2018, de 24 de enero; o 5/2019, de 9 de enero, y el ya citado 1/2021 de 21 de enero, tendente a dilucidar del modo que se ha considerado más idóneo este complejo tipo de responsabilidades, sostiene que "[...] dicha legitimación no queda desvirtuada por el hecho de que la entidad que prestaba materialmente el servicio [...] fuera una empresa privada vinculada contractualmente con la Administración, puesto que en tales casos el responsable último de los daños que a los ciudadanos se les pudieran causar sería la Administración municipal titular del servicio concernido, quien podría resolver, en su caso, que la indemnización que correspondiera reconocer a favor de la reclamante fuera abonada por el contratista adjudicatario del mismo"; y que "[...] De acuerdo con ello, la legitimación pasiva de la Administración, dada la existencia de un contratista [...], comporta que la Administración no sólo deberá de pronunciarse sobre a cuál de las dos partes contratantes corresponde la responsabilidad, sino también declarar la obligación de pago de quien resultara responsable".

CUARTO.- Examen y decisión del asunto.

De acuerdo con la jurisprudencia y doctrina citada en el anterior fundamento jurídico, resulta procedente la estimación del recurso y anulación de la resolución recurrida, debiendo anular el pronunciamiento de la resolución impugnada relativo a la responsabilidad de la concesionaria, y ello por las razones que expondremos a continuación.

La resolución impugnada desoye el mandado impuesto en el artículo 91.2 de la LPAC conforme al cual "Además de lo previsto en el artículo 88, en los casos de procedimientos de responsabilidad patrimonial, será necesario que la resolución se pronuncie sobre la existencia o no de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado, la cuantía y el modo de la indemnización, cuando proceda, de acuerdo con los criterios que para calcularla y abonarla se establecen en el artículo 34 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público ". La resolución impugnada se limita a declarar la responsabilidad de la concesionaria del servicio, pero no analiza la concurrencia de los presupuestos necesarios para la declaración, en su caso, de la responsabilidad patrimonial por la que se procede. La resolución impugnada se limita a hacer declaraciones genéricas que no resuelven nada sobre la solicitud de responsabilidad patrimonial solicitada por la demandante.

Como se decía no comparte el Juzgado la postura de la Administración cuando afirma la misma que habría cumplido con las exigencias del procedimiento establecido por el simple hecho de que concedió el correspondiente trámite de audiencia a la concesionaria, pues al margen de ello, la resolución recurrida omite de manera absoluta pronunciarse sobre la cuestión que, en esencia, constituye el objeto de este tipo de procedimientos administrativos. En efecto, y, antes que nada, la Administración debe decidir si de lo actuado en el expediente cabe considerar concurrentes los requisitos para la existencia de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento del Servicio Público de que es titular. En caso negativo habría de desestimar la reclamación. Y sólo en caso afirmativo, es decir, para el caso de considerar que dicha responsabilidad existe, puede, pese a ello, eficazmente exonerarse declarando la responsabilidad de la empresa concesionaria conforme a la regulación en materia de contratos del sector público.

De acuerdo con lo expuesto, si el Ayuntamiento no cumple con las prescripciones que establece el artículo 91.2 de la LPAC la consecuencia a que debe darse lugar es a que, para el caso de que se considerara existente la responsabilidad por la que se procede, la Administración no podría quedar exonerada de responder frente al perjudicado.

Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia cuando habla del deber de la Administración de observar una estricta disciplina de procedimiento para que pueda darse lugar a la exoneración de la Administración de las consecuencias de la responsabilidad patrimonial que pueda declararse existente. No cabe duda de que no se cumple con esa disciplina de procedimiento a que alude la jurisprudencia cuando la Administración, en sede administrativa, incumple el deber que le corresponde de pronunciarse sobre la existencia o inexistencia de relación de causalidad entre los daños por los que se reclama y el funcionamiento del Servicio Público de que es titular, como aquí ocurre ( STS de 30 de marzo de 2009).

En nuestro caso, y de acuerdo con lo expuesto, no cabe considerar que la Administración haya observado la disciplina de procedimiento a que alude la citada sentencia en los casos en los que la misma ha omitido realizar juicio alguno sobre la concurrencia de los requisitos precisos para la declaración de la existencia de responsabilidad patrimonial. Por ello no cabría su exoneración en esta sede judicial. En este sentido, y conforme a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 25 de noviembre de 2021 (transcrita en el FD 2º de esta sentencia) nos encontramos en el supuesto en el que la Administración se ha limitado a invocar la culpa del tercero contratista, pero no resuelve la procedencia de la reclamación, cuantía y responsable, supuesto en el que la Administración, dentro ya del ámbito contencioso, no puede alegar la culpa excluyente del contratista, sin perjuicio de su derecho de repetición.

Al estimarse el primer motivo de impugnación, no es necesario entrar a resolver el segundo motivo de impugnación alegado en la demanda relativo al nexo causal.

Este Juzgado ya se ha pronunciado sobre un supuesto sustancialmente idéntico al que aquí nos ocupa en la sentencia dictada el 4 de mayo de 2022 en el Procedimiento Abreviado nº 35/22.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el Artículo 139.1 de la L.J.C.A., se imponen las costas al Ayuntamiento demandado y a su aseguradora limitadas a la cuantía máxima de 150 euros (IVA excluido) en concepto de honorarios de letrado al haberse estimado el recurso. No se imponen las costas a la codemandada Allianz al no haberse opuesto a la demanda con respecto al fondo.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso