Sentencia Contencioso-Administrativo 159/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño nº 2, Rec. 43/2023 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO.- -RESOLUCIÓN OBJETO DEL RECURSO Y PRETENSIONES DE LAS PARTES.

I. En el presente procedimiento se discute la legalidad del Acuerdo nº 6 adoptado en la Sesión nº 39 de la JUNTA DE GOBIER NO LOCAL DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE HARO celebrada el pasado día 19/12/20211 por el cual se tenía por ejercitada la acción administrativa instada por el perjudicado, declarando que el pronunciamiento sobre los daños reclamados recayese sobre la empresa EDUARDO ANDRÉS, S.A. (EDANSA), adjudicataria del contrato de obras de "Mejora del pavimento y señalización de la CALLE000 de Haro", así como, en su caso, en la dirección facultativa y coordinación de seguridad y salud de las obras asumida por la empresa CINTEC, S.L., dándoles traslado del acuerdo y quedando interrumpido el plazo de prescripción de la acción civil, independientemente de que el interesado pueda ejercitar otra que considere oportuna.

II. El actor, propietario del trastero nº NUM000 de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Y DIRECCION001, NUM001 de HARO, se alza contra dicha decisión solicitando que se declare que no es ajustado a derecho y se condene al AYUNTAMIENTO DE HARO, por una parte, a reparar la causa de las filtraciones, reponiendo la capa de impermeabilización bituminosa así como las demás actuaciones que se consideren necesarias, y, por otra parte, a indemnizar al actor en la cuantía de 1.279,60 por los daños y perjuicios ocasionados.

Afirma que las obras ejecutadas por el AYUNTAMIENTO DE HARO en otoño de 2021 en la acera de las CALLE000, DIRECCION000 y DIRECCION001 son la causa de las filtraciones de agua en su trastero porque demolieron la acera original y eliminaron la impermeabilización bituminosa que protegía el sótano que está debajo aportando informe pericial emitido por el Arquitecto Técnico, D. Clemente, que avala su posición.

Se muestra disconforme con la decisión municipal porque solicitó que se declarase la responsabilidad patrimonial y no que se determinase quién es el responsable conforme al art. 196.3 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, precisando que la reposición de la impermeabilización bituminosa afecta a la vía pública, excede del concepto de daño del art. 196.3 de la citada Ley y requiere licencia de obras y una nueva actuación municipal y que se desconoce si el proyecto contemplaba o no la reposición/sustitución de la impermeabilización bituminosa.

Refiere que se cumplen todos los presupuestos necesarios para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial porque el origen de las filtraciones se sitúa en la vía pública, coincidiendo con la realización de las obras en la calle y la eliminación de la capa de impermeabilización. Añade que la indemnización total sólo se conseguirá eliminando/corrigiendo la causa de las filtraciones, y, destaca que si el Proyecto contemplaba la reposición de la capa de impermeabilización bituminosa el contrato de ejecución no se habría cumplido debiendo EDANSA solicitar nueva licencia y ejecutar, siendo responsable el AYUNTAMIENTO DE HARO, como titular de la vía, por culpa in eligendo o in vigilando y si el Proyecto no contemplaba la reposición de la capa de impermeabilización bituminosa, la responsabilidad del AYUNTAMIENTO DE HARO sería directa pues habría acordado una partida de obra inadecuada que está causando unos daños y que no tiene la obligación de soportar.

III. La ADMINISTRACIÓN demandada interesa la desestimación del recurso y la confirmación del Acuerdo recurrido en base a sus hechos y fundamentos destacando que el AYUNTAMIENTO no debe responder de los daños causados por terceros, adjudicatario de la obra o dirección facultativa, y que no hubo una orden directa o indirecta.

SEGUNDO.- -RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN-

I. El artículo 54 de la Ley de Bases de Régimen LocalLegislación citada que se aplica (LRBRL) remite para enjuiciar las pretensiones de responsabilidad derivadas del funcionamiento de los servicios públicos de las Entidades locales a la legislación general sobre responsabilidad administrativa.

La Constitución Española (CE) señala en el art. 106.2Legislación citada que se aplicaConstitución Española. art. 106 (29/12/1978) que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32. 1Legislación citada que se aplicaLey 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. art. 32 (02/10/2016) que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

II. La jurisprudencia viene exigiendo determinados requisitos para la apreciación de la responsabilidad patrimonial que, a continuación, se exponen:

A) Una lesión antijurídica sufrida por un particular en cualquiera de sus bienes o derechos, lo que comporta a su vez:

Que el daño sea antijurídico o lo que es lo mismo, que la persona que lo sufre no debe estar obligada jurídicamente a soportarlo; esto es que el daño sea antijurídico implica y significa que el riesgo inherente a la utilización del servicio público haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. La Jurisprudencia del TS en STS de 5 de junio de 1.997 y 28-1-1999 entre otras afirma que "puede, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Que el daño sea efectivo, excluyéndose los daños eventuales o simplemente posibles, esto es la realidad objetiva del daño sufrido

Que el daño sea evaluable económicamente y

Que el daño sea individualizado en relación con una persona o grupo de personas, esto es que ha de tratarse de un daño concreto residenciable directamente en el patrimonio del reclamante y que exceda a demás de lo que puedan considerarse cargas comunes de la vida social.

B) Que la lesión sea imputable a la Administración como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos entendiéndose la referencia al funcionamiento de los servicios públicos como comprensiva de toda clase de actividad pública, tanto en sentido jurídico como material e incluida la actuación por omisión o pasividad; y entendiéndose la fórmula de articulación causal como la apreciación de que el despliegue de poder público haya sido determinante en la producción del efecto lesivo; debiéndose de precisar que para la apreciación de esta imputabilidad resulta indiferente el carácter lícito o ilícito de la actuación administrativa que provoca el daño, o la culpa subjetiva de la autoridad o Agente que lo causa.

C) Que exista una relación de causalidad entre la lesión sufrida por el particular y el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y no se trate de un caso de fuerza mayor ni concurran otras causas de exoneración de la responsabilidad de la Administración (culpa exclusiva de la víctima, intervención exclusiva y excluyente de tercero...).

D) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad -"en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

Debe precisarse que aun cuando la jurisprudencia exige la concurrencia de un nexo causal adecuado, inmediato, exclusivo y directo entre el funcionamiento del servicio y el daño sufrido por el interesado, no se excluye con ello que la relación causal pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, especialmente en los casos de funcionamiento anormal del servicio, supuesto en el cual la cuestión se reduce a determinar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, inclinándose la jurisprudencia por la tesis de la causalidad adecuada, que consiste en determinar si la ocurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, de forma que el funcionamiento del servicio se erija en conditio sine qua non sin el cual es inconcebible que el evento dañoso se produzca, y además resulte normalmente idónea dicha causa para la producción del resultado por concurrir una adecuación objetiva entre el actuar administrativo y el evento, y sólo cuando concurran ambas condiciones cabe elevar dicha condición a la categoría de causa adecuada, eficiente o causa próxima y verdadera del daño, quedando excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios ( SSTS de 6 y 17 de noviembre de 1998). De conformidad con dicha doctrina, la concurrencia de conductas que no llegan a excluir la responsabilidad patrimonial por concurrir entre la actuación administrativa y el resultado dañoso el nexo causal requerido, abren paso a la modulación indemnizatoria por la coparticipación del perjudicado en la producción del resultado lesivo.

III. En cuanto a la carga de la prueba, como se recoge en la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª de 5 junio 2007, recurso 8525/2003, constituye jurisprudencia consolidada:

(1) que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, o como dice la sentencia de 18 de octubre de 2005, la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración.

(2) que la acreditación de la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de la responsabilidad de la Administración, que presupone la existencia de tal nexo, corresponde a la Administración, como señala la jurisprudencia ( SSTS 24- 2-2003, 18-2-1998 y 15-3-1999).

TERCERO.- - LEGALIDAD DECLARACIÓN RESOLUCIÓN RECURRIDA-

I. La cuestión que debe ser resuelta en esta litis es si el acuerdo municipal en cuanto que tiene por ejercitada acción por el perjudicado, determina que el pronunciamiento sobre los daños reclamados recae sobre la empresa EDUARDO ANDRES, S.A. (EDANSA), adjudicataria del contrato de obras de "Mejora del pavimento y señalización de la CALLE000 de Haro" y, en su caso, sobre la dirección facultativa y coordinación de seguridad y salud de las obras asumida por CINTEC, S.A., declarando interrumpido el plazo de prescripción de la acción civil, es conforme a derecho o si concurren los presupuestos necesarios para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial del ente local, sin perjuicio del derecho de éste de repetir contra el responsable en el marco de la relación contractual subyacente.

II. Debe efectuarse, de forma previa, un recordatorio de la normativa general.

El artículo 32.9 de la Ley 40/2015, de 1 de Octubre establece: "Se seguirá el procedimiento previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para determinar la responsabilidad de las Administraciones Públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma sin perjuicio de las especialidades que, en su caso establezca el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público".

Por su parte, el art. 196 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, de modo similar a lo que ya establecía el Artículo 214 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre, dispone:

"1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será esta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto en el contrato de obras, sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el redactor del proyecto de acuerdo con lo establecido en el artículo 315, o en el contrato de suministro de fabricación.

3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que este, oído el contratista, informe sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.

4. La reclamación de aquellos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto".

Este artículo 197 establece un procedimiento especial que, con fundamento en la titularidad pública del servicio y las prerrogativas inherentes retenidas por la Administración contratante, la convierte en árbitro entre el particular reclamante y el concesionario del servicio público causante de la posible lesión, permitiendo la posterior revisión por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de la resolución que se dictare, bien a instancia del particular o del concesionario.

III. Resulta conveniente traer a colación la doctrina contenida en la STS de 25 de octubre de 2016, rec. 2537/2015 , según la cual:

" QUINTO.- (...)

En relación con dicho debate es quizás una de las cuestiones de más honda polémica en nuestro Derecho que se incardina en la no menor confusión que en nuestro Derecho ha existido sobre la propia institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones, al menos en lo que a los trámites para su reclamación, dada la línea fronteriza que hay entre la responsabilidad de las Administraciones y los particulares cuando actúan vinculados a ellas. Ese debate sobre la responsabilidad de los daños ocasionados por los concesionarios o contratistas, de la lesión en sentido más propio del ámbito administrativo, viene propiciado por el hecho de que el concesionario es un delegado de la Administración, en el sentido estricto y técnico del vocablo, esto es, un sujeto que asume el ejercicio de funciones administrativas cuya titularidad se reserva la Administración. Y esa asunción de actividades administrativas se produce tanto cuando actúa en esas funciones propias de los servicios públicos, como cuando lo hace " en el giro o tráfico normal de su empresa ", como se declara en la sentencia de este Tribunal de 9 de mayo de 1989, dictada en el recurso de apelación 616/1987 , en la que se hace un examen detallado de la regulación de esa responsabilidad conforme a la legislación de la época, de gran similitud a la actual, como después se verá.

Sin perjuicio de la polémica de que ha venido teñida esta cuestión en nuestro Derecho y la confusión que se generó en relación con el denominado peregrinaje judicial, al momento presente, que es lo que interesa, la cuestión viene regulada, en efecto y como se argumenta en el recurso, en los artículos 121.2º de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 conforme al cual cuando se hubiese ocasionado una lesión por un servicio público " concedido... la indemnización correrá a cargo del concesionario ", salvo que la lesión estuviera propiciada en una cláusula impuesta por la Administración concedente. Se añadía en el artículo 123 que en tales supuestos el particular lesionado debía dirigirse a la Administración concedente, que estaba obligada a resolver " tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre quién debe pagarla", añadiendo el precepto que " esta resolución dejará abierta la vía contencioso-administrativa, que podrá utilizar el particular o el concesionario, en su caso." No es este el momento de detenernos en el largo y tortuoso recorrido que ese régimen ha tenido en los años de vigencia de los dos preceptos que, como ha puesto de manifiesto la doctrina, trasciende incluso a la promulgación de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establecía una nueva regulación de la institución de la responsabilidad, lo cual llevó incluso a este Tribunal a una jurisprudencia no del todo coincidente, como se deja constancia en la sentencia de este Tribunal de 30 de octubre de 2003 (recurso de casación 3315/1999 ), haciéndose eco de lo que ya había declarado la anterior sentencia de 30 de abril de 2001 (recurso de casación 9396/1996 ) que al interpretar el artículo 134 del viejo Reglamento de Contratos del Estado --cuyo contenido nos interesa retener-- estimó que la tesis correcta en esa interpretación, dentro de las dos posiciones que se habían acuñado por la doctrina e incluso por la misma jurisprudencia de la Sala --de la que se deja abundante cita-- era la que consideraba que el mencionado precepto lo que establecía era la posibilidad del perjudicado de ejercitar una " acción dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria en los términos del propio precepto; es decir, que la Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquélla que haya provocado el daño o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto. En los demás supuestos la reclamación, dirigida ante el órgano de contratación, será resuelta por la Administración, decidiendo la responsabilidad que debe ser satisfecha por el contratista..."

Interpreta dos los mencionados preceptos de la vieja Ley de expropiación y delimitado por la legislación sobre contratación, debemos recordar que al momento de autos esa legislación sobre contratos está referida al invocado Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre; más concretamente a su artículo 214 que establece en su párrafo primero la regla general, ya establecida en la vieja Ley de expropiación, que en el supuesto de que un servicio objeto de concesión ocasionara daños y perjuicios a terceros es " obligación del contratista ". No obstante, en el párrafo segundo y como ya venía siendo tradicional desde aquella Ley, se excluye la responsabilidad del contratista cuando el daño sea consecuencia "inmediata y directa " de órdenes dadas por la Administración concedente. La cuestión surge porque en uno u otro supuesto el devenir procedimental y procesal es diferente, porque así como la exigencia de responsabilidad en el supuesto de que sea imputable al concesionario deberá hacerse valer por la vía ordinaria del proceso civil y ante ese Orden Jurisdiccional --en este sentido Auto de la Sala de Conflictos de Jurisdicción de 24 de abril de 2015 ( ECLI:ES:TS :2015:2965 ª)--; en el supuesto de que se impute el daño al concesionario, pero por órdenes impuestas por la Administración, siendo esta la responsable, el régimen de responsabilidad sigue los trámites procedimentales y procesales establecidos con carácter general para la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Así pues, cuando el daño se impute a un concesionario --o contratista--, de conformidad con lo establecido en los mencionados preceptos, el perjudicado ha de dirigirse contra la Administración titular del servicio y otorgante de la concesión; debiendo ésta, con audiencia de todas las partes afectadas, determinar si la imputación del daño ha de realizarse, conforme a ese sistema de reparto de responsabilidad, bien al concesionario o a la Administración; dejando abierta la vía civil para aquel primer caso y la vía administrativa para la segunda.

Bien es verdad que no han faltado pronunciamientos de esta Sala en los que, ante la falta de declaración de la forma expuesta por la Administración, se declara la responsabilidad de la Administración concedente por el mero hecho de no responder a esa alternativa que, en todo caso, podrá repetir contra la concesionario si el daño surge como consecuencia de un mandato ineludible que le impuso aquella, debiendo citarse en este sentido la sentencia de 7 de abril de 2001 , dictada en el recurso de apelación 3509/1992 , con abundante cita de otras; en las que se funda esa imputación directa a la Administración del daño precisamente en la desatención de la petición del lesionado conforme a lo que le impone a los poderes públicos los mencionados preceptos vigentes al momento de los hechos enjuiciados, de contenido similar a los actuales.

Pues bien, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, debe reconocerse con la defensa de la recurrente que ante la petición que se hizo al Organismo de Cuenca estatal, vinculando el daño a la concesión que había autorizado, la posición de la Administración no podía ser la de omitir todo debate al respecto que era lo que suponía la decisión de inadmitir la reclamación; máxime cuando nunca se negaron los hechos presupuesto del daño --el desbordamiento del río-- porque lo que se hace en la resolución estatal impugnada es imputar los daños a la Administración autonómica, cuando la imputación de los daños en vía de petición no estaban referidas a las actuaciones propias de actividad de policía del dominio hídrico, sino en el funcionamiento de la concesión que el mismo Organismo de Cuenca estatal había autorizado. Y ello debió haber supuesto una declaración expresa de quién debía asumir el resarcimiento de los daños, bien el propio Organismo de Cuenca, por estar motivados por una actuación de la concesionaria que preceptivamente debía ejecutar conforme a los términos pactados en el título concesional; o bien por la misma concesionaria, a quien debió dársele audiencia, porque hubiera ejecutado obras en la concesión que excedían de esas obligaciones impuestas.

Lo expuesto obliga, de una parte, a la estimación de los motivos tercero a sexto del recurso; de otra, a dejar sin contenido el motivo séptimo, que referido a la imposición de costas en la instancia, como veremos, resulta ya ineficaz. ".

Por su parte, la STS de 14 de octubre de 2013, rec. 704/2011, declaró que:

" TERCERO.- (...)

Debemos comenzar el examen de la cuestión recordando que la regla general en estos casos es el de la responsabilidad del contratista por los daños y perjuicios causados a terceros como consecuencia de la ejecución del contrato de obras, debido a que su intervención rompe el nexo causal, exonerando a la Administración. Ahora bien, por excepción, teniendo en cuenta la titularidad administrativa de la operación y el fin público que se trata de satisfacer, la propia norma examinada precisa que responde la Administración contratante cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de sus órdenes o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma. Por esto mismo, la norma referida a la responsabilidad del contratista impone una disciplina procedimental, a la que nos referimos en nuestra sentencia de 30 de marzo de 2009 (Rec. 10680/2004 ), que es citada por la Sentencia de instancia, en la que destacamos que cabe que los perjudicados, conforme les autoriza el apartado 3 del artículo 97 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , se dirijan al órgano de contratación para que, previa audiencia del contratista, se pronuncie sobre a quién (este último o la Administración misma) le toca responder de los daños, decisión susceptible de las impugnaciones administrativas y jurisdiccionales que procedan ( artículo 107 de la Ley 30/1992 , 106, apartado 1, de la Constitución , 1 y 25 de la Ley 29/1998 ). Si resuelve que la responsabilidad es del primero, el órgano de contratación dejará expedita la vía para que los perjudicados se dirijan contra él; en otro caso, seguirá el cauce establecido en el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (BOE de 4 de mayo), porque así lo dispone su artículo 1, apartado 3 [véase la sentencia de 22 de mayo de 2007 , ya citada, FJ 3º].

Dado que el apartado 3 del artículo 97 configura como una facultad la posibilidad de los terceros perjudicados de dirigirse al órgano de contratación para que se pronuncie sobre el sujeto responsable, cabe también que reclamen directamente a la Administración contratante al amparo de los artículos 106, apartado 2, de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992 . En esta tesitura, según dijimos en nuestra sentencia de 30 de marzo de 2009 , dicha Administración puede optar entre dos alternativas: considerar que concurren los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad o estimar que están ausentes y que, por lo tanto, no procede esa declaración; en la primera hipótesis pueden ofrecerse, a su vez, dos salidas posibles; a saber: entender que la responsabilidad corresponde al contratista o que, por darse los supuestos que contempla el apartado 2 del repetido artículo 97, sea ella misma quien tiene que hacer frente a la reparación. En este último caso así lo acordará y en el otro deberá reconducir a los interesados hacia el cauce adecuado, abriéndoles el camino para que hagan efectivo su derecho ante el adjudicatario responsable.

Lo que no puede hacer es limitarse a declarar su irresponsabilidad, cerrando a los perjudicados las puertas para actuar contra la empresa obligada a resarcirles. Así se lo impiden, no sólo el espíritu del artículo 97 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , que quiere un previo pronunciamiento administrativo sobre la imputación del daño, cualquiera que sea el modo en que se suscite la cuestión, sino principios básicos de nuestro sistema administrativo en general, como los de buena fe y confianza legítima ( artículo 3, apartado 1, de la Ley 30/1992 ), y de su procedimiento en particular, que obligan a impulsarlo de oficio y a poner en conocimiento de los interesados los defectos de que adolecieren sus actos a fin de que los subsanen en tiempo oportuno ( artículos 71 , 74, apartado 1 , y 76, apartado 2, de la misma Ley ).

También destacamos en nuestra Sentencia de 30 de marzo de 2009 (Rec. 10680/2004 ) que estas exigencias resultan aún más intensas cuando, incumpliendo su deber de resolver (artículo 42 de la repetida Ley), la Administración da la callada por respuesta, como aquí ocurrió al interponerse el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación. En estos casos el debate procesal ha de centrarse en la posible responsabilidad de la Administración, sin que sea admisible que ante los tribunales cambie de estrategia y defienda que el daño, cuya existencia nadie discute, debe imputarse a la empresa adjudicataria del contrato de obras en cuya ejecución se causó, pues iría contra su anterior voluntad, tácitamente expresada .

Más recientemente y en parecidos términos a los expresados nos hemos pronunciado en la Sentencia de 11 de febrero de 2013 (Rec. 5518/2010 ).

La propia Sala de instancia expone detalladamente las circunstancias que han concurrido y que llaman a la aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial. Lo expone en los siguientes términos:

"En efecto la perjudicada por el accidente, que nadie discute, presenta el día 10/12/2007 ante la CAM una reclamación de indemnización de responsabilidad patrimonial por el importe en que ha valorado los daños derivados de aquél y solicitando que sea dicha Comunidad quien abone la indemnización, previo reconocimiento de su responsabilidad. La Comunidad de Madrid comunica la reclamación a la Dirección General de Carreteras, solicita un informe a la Subdirección General de Construcción de la Dirección General de Carreteras sobre la titularidad de la vía y de su conservación, comunica la reclamación al área de contratación, la Dirección General de Carreteras solicita que se comuniquen las reclamaciones a la empresa adjudicataria de la obra, el 6/02/08 se remiten las reclamaciones, la de la aquí recurrente y otras presentadas por las diversas mercantiles involucradas en el incidente, a la Subdirección para que se remitieran al contratista. El 17/09/08 Mapfre aseguradora de Corsán Corvián Construcciones, contratista adjudicataria de la obra, presenta unos informes en los que se concluye que la responsabilidad del accidente es de quien manejaba la grúa. El 21 de octubre recibe el requerimiento del Tribunal para que remitiera el expediente, requerimiento que cumple, tras emplazar a los interesados, el 15/12/2008. El 21 de mayo de 2009 se acuerdan acumular todas las reclamaciones y el nueve de julio Mapfre presenta alegaciones con la copia de la contestación dada en este proceso judicial. Finalmente el 15/09/2009, es decir más de un año y dos meses después de interpuesto el recurso judicial la Comunidad resuelve el expediente, considera que se dan todos los requisitos para indemnizar a Renfe de los daños por los que reclama, con algunas precisiones sobre la cuantía, y declara que corresponde a Corsán Corvián Construcciones S.A. la responsabilidad patrimonial por los daños originados a Renfe Operadora y a Adif por el accidente ocurrido en la ejecución de las obras de "Variante de la M-301", el día 21 nde febrero de 2007. De lo expuesto se deduce que la Administración ha incurrido en la pasividad a que se refiere la doctrina jurisprudencial, vulnerando los principios de buena fe y confianza legítima, vulneración que se constata en cuanto la resolución no sólo se dicta una vez iniciado el procedimiento judicial y tras remitir el expediente a la Sala sino cuando ya conocía el escrito de demanda de Renfe en cuyo fundamento cuarto se hace referencia expresa a la doctrina jurisprudencial que venimos refiriendo. Además al examinar la resolución administrativa se aprecia que la Administración con esa obligación de depuración de la responsabilidad que le viene impuesta por la normativa contenida en el artículo 97.1 del RDL 2/2.000 , por cuanto termina señalando que la responsable es Corsán pero de sus fundamentos, en los que transcribe y valora los informes periciales aportados por Mapfre y otro elaborado por la Coordinadora de Seguridad y Salud, de fecha 22/03/2007, en los que se concluye que el accidente se produce por la negligencia del conductor de la grúa al no disponer en la debida forma los contrapesos antes de manipular la viga, por lo que resulta cuanto menos controvertida la imputación de la responsabilidad a Corsán, que ya ha sido absuelta en un proceso judicial del orden civil de una reclamación de indemnización por este mismo hecho deducida por otra de las implicadas. En definitiva la Administración, tras efectuar una instrucción del expediente claramente parca e insuficiente, termina imputando la responsabilidad exclusivamente por aplicación directa del artículo 97.1 al contratista, obviando la cadena de subcontrataciones realizadas para la ejecución de diferentes partidas de la obra, y lo hace sin rigor en cuanto al examen de la dinámica del accidente y en un momento claramente extemporáneo, cuando ya se había iniciado hacía más de un año el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial presentada por Renfe, por lo que procede estimar la demanda presentada por ésta y condenar a la Comunidad de Madrid a indemnizarle por los daños sufridos como consecuencia de la caída de la viga a la vía del tren de alta velocidad y de la suspensión del servicio, debiendo posteriormente la Comunidad repetir contra la empresa que en la ejecución de la obra incurrió en la responsabilidad determinante de la producción del siniestro.". ".

Igualmente , es conveniente traer a colación la doctrina contenida en la STS de 11 de febrero de 2013, rec.5518/2010 , según la cual:

" CUARTO.- En su segundo motivo la parte recurrente considera infringidos los artículos 98 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) y 134 del Reglamento de la Contratación, por negar la responsabilidad del contratista, que la Administración recurrente deriva del contrato suscrito con la empresa Ferrovial Agroman, S.A., en cuya virtud la empresa contratista asumía la obligación de indemnizar a terceros por daños relacionados con las operaciones de conservación de la autovía, considerando la recurrente que, en contra de lo manifestado por la sentencia impugnada, la resolución administrativa desestimatoria de la reclamación de indemnización se pronunció de forma expresa sobre la responsabilidad del contratista.

El artículo 98.3 de la LCAP que la Administración recurrente considera infringido señala que "Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción civil."

No cabe acoger el incumplimiento del 98 LCAP denunciado. En primer término, ha de llamarse la atención sobre el tiempo empleado por la Administración en efectuar el pronunciamiento sobre la responsabilidad del contratista, pues la reclamación de la indemnización por los daños se presentó frente a la Administración que el interesado consideró responsable del mantenimiento y conservación de la Autovía, la Consejería de Obras Públicas y Transportes, el 26 de enero de 1999, y está demoró la resolución del expediente hasta el 27 de noviembre de 2007, esto es, 8 años y 10 meses después de la reclamación, lo que no se corresponde con la finalidad del pronunciamiento previsto en el artículo 98.3 LCAP , de indicar al tercero interesado la intervención del contratista y su responsabilidad.

Pero además, en este caso, la Resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de 27 de noviembre de 2007, en contra de lo que sostiene la Administración recurrente, no declaró la responsabilidad del contratista. En su parte dispositiva se limitó a señalar que la responsabilidad de los daños puede corresponder o no al contratista ( "corresponde, de existir, a la empresa adjudicataria" ), declaración que no tiene encaje en el artículo 98.3 LCAP , que prevé un pronunciamiento sobre "a cual de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños ". Pero, a pesar de tan imprecisa declaración, la Resolución de 27 de noviembre de 2007 dejó claro, a lo largo de su fundamentación, la inexistencia de la responsabilidad del contratista, pues en el FD 16ª, tras analizar lo actuado en el expediente sobre la presencia del trozo de madera en la calzada, y a la vista de la falta de acreditación del período de tiempo durante el que dicha madera permaneció en la carretera, llegó a la conclusión de que "...el servicio de conservación actuó correctamente..." y de que "...asimismo, la falta de señalización del peligro que el servicio de conservación desconocía, tampoco es reprochable..." a la empresa adjudicataria del servicio de conservación de la autovía.

No se entiende muy bien, entonces, que si la Administración recurrente ha considerado en la resolución impugnada que la empresa contratista actuó correctamente, denuncie sin embargo en este recurso de casación que la sentencia de instancia infringió el artículo 98.3 LCAP , al no declarar la responsabilidad de la empresa contratista.

Si la Administración recurrente ha considerado inexistente la responsabilidad del contratista y si, además, considera que tampoco concurren los requisitos exigidos por el artículo 139 de la ley 30/1992 relativos a su propia responsabilidad, en esta tesitura, como dice la sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 2009 (recurso 10680/2004 ), citada por la sentencia impugnada, el debate jurisdiccional debe centrarse en este último aspecto, "...sin que sea admisible que ante los tribunales la Administración cambie de estrategia y defienda que el daño, cuya existencia nadie discute, debe imputarse a la empresa adjudicataria del contrato de obras en cuya ejecución se causó, pues iría contra su anterior voluntad..." , manifestada de forma expresa en la resolución que puso fin al expediente de responsabilidad patrimonial. ".

Y, la STS de 30 de marzo de 2009, rec. 10680/2004, declaró que:

" SEGUNDO .- Interpretando aquellos preceptos, así como el artículo 121, apartado 2, de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 (BOE de 17 de diciembre ), la jurisprudencia [ sentencias de 20 de junio de 2006 (casación 1344/02 , FJ 4 º); 22 de mayo de 2007 (casación 6510/03, FJ 3 º); y 16 de marzo de 2009 (casación 10236/04 , FJ 5º )] ha proclamado la regla general de responsabilidad del adjudicatario por los daños y perjuicios causados a terceros como consecuencia de la ejecución de un contrato de obras, debido a que su intervención rompe el nexo causal, exonerando a la Administración. Ahora bien, por excepción, teniendo en cuenta la titularidad administrativa de la operación y el fin público que trata de satisfacer, responde la Administración contratante cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de sus órdenes o de los vicios del proyecto. En la noción de "órdenes" se ha de integrar el proyecto mismo, si los perjuicios causados son consecuencia de su naturaleza y alcance, y no de su forma de ejecución o de los defectos en su puesta en práctica [véanse las sentencias de 9 de mayo de 1995 (casación 527/93 , FJ 5 º); 11 de julio de 1995 (casación 303/93, FJ 5 º); y 8 de julio de 2000 (casación 2731/96 , FJ 4º )].

Los indicados preceptos imponen a la Administración una estricta disciplina de procedimiento. Cabe que los perjudicados, conforme les autoriza el apartado 3 del artículo 98 de la Ley 13/1995 (y les autorizaba el último párrafo del artículo 134 del Reglamento General de Contratación ), se dirijan al órgano de contratación para que, previa audiencia del contratista, se pronuncie sobre a quién (este último o la Administración misma) le toca responder de los daños, decisión susceptible de las impugnaciones administrativas y jurisdiccionales que procedan ( artículo 107 de la Ley 30/1992 , 106, apartado 1, de la Constitución , 1 y 25 de la Ley 29/1998 ). Si resuelve que la responsabilidad es del primero, el órgano de contratación dejará expedita la vía para que los perjudicados se dirijan contra él; en otro caso, seguirá el cauce establecido en el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (BOE de 4 de mayo ), porque así lo dispone su artículo 1, apartado 3 [véase la sentencia de 22 de mayo de 2007 , ya citada, FJ 3º ].

Dado que el apartado 3 del artículo 98 de la Ley 13/1995 configura como una facultad la posibilidad de los terceros perjudicados de dirigirse al órgano de contratación para que se pronuncie sobre el sujeto responsable, cabe también que reclamen directamente a la Administración contratante al amparo de los artículos 106, apartado 2, de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992 . En esta tesitura, dicha Administración puede optar entre dos alternativas: considerar que concurren los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad o estimar que están ausentes y que, por lo tanto, no procede esa declaración; en la primera hipótesis pueden ofrecerse, a su vez, dos salidas posibles; a saber: entender que la responsabilidad corresponde al contratista o que, por darse los supuestos que contempla el apartado 2 del repetido artículo 98 , sea ella misma quien tiene que hacer frente a la reparación. En este último caso así lo acordará y en el otro deberá reconducir a los interesados hacia el cauce adecuado, abriéndoles el camino para que hagan efectivo su derecho ante el adjudicatario responsable.

Desde luego, está fuera de lugar que, ante tal eventualidad, se limite a declarar su irresponsabilidad, cerrando a los perjudicados las puertas para actuar contra la empresa obligada a resarcirles. Así se lo impiden, no sólo el espíritu del artículo 98 de la Ley 13/1995 , que quiere un previo pronunciamiento administrativo sobre la imputación del daño, cualquiera que sea el modo en que se suscite la cuestión, sino principios básicos de nuestro sistema administrativo en general, como los de buena fe y confianza legítima ( artículo 3, apartado 1, de la Ley 30/1992 ), y de su procedimiento en particular, que obligan a impulsarlo de oficio y a poner en conocimiento de los interesados los defectos de que adolecieren sus actos a fin de que los subsanen en tiempo oportuno ( artículos 71 , 74, apartado 1 , y 76, apartado 2, de la misma Ley ).

Estas exigencias resultan aún más intensas cuando, incumpliendo su deber de resolver ( artículo 42 de la repetida Ley ), la Administración da la callada por respuesta. Tal pasividad, que hurta al ciudadano la contestación a la que tiene derecho, permite interpretar que la Administración ha considerado inexistente la responsabilidad del contratista, al que no ha estimado pertinente oír y sobre cuya conducta ha omitido todo juicio, debiendo entenderse que, al propio tiempo, juzga inexistentes los requisitos exigidos por el legislador para que se haga efectiva la suya propia. En esta tesitura, el ulterior debate jurisdiccional debe centrarse en este último aspecto, sin que sea admisible que ante los tribunales la Administración cambie de estrategia y defienda que el daño, cuya existencia nadie discute, debe imputarse a la empresa adjudicataria del contrato de obras en cuya ejecución se causó, pues iría contra su anterior voluntad, tácitamente expresada.

Así lo hemos estimado en otras ocasiones para casos semejantes. En la sentencia de 11 de julio de 1995 (casación 303/93, FJ 4º) esta Sala ha sostenido que, haciéndose referencia por los reclamantes a las compañías constructoras, a las que la Administración no dio traslado de la reclamación, debe juzgarse que, si no lo hizo, fue porque asumía la total responsabilidad de lo decidido. Ya con anterioridad, el Tribunal Supremo se había expresado con parecidos términos en la sentencia de 9 de mayo de dicho año (recurso contencioso-administrativo 527/93 , FJ 5º). La sentencia de 7 de abril de 2001 (apelación 3509/92 , FJ 5º ) dijo que, en tales situaciones, la Administración debe responder, sin perjuicio de repetir posteriormente sobre el responsable. A esta misma línea pertenecen las sentencias de 12 de febrero de 2000 (apelación 3342/92, FJ 1 º) y 8 de julio de 2000 (casación 2731/96 , FJ 3º ).

Como quiera que la sentencia impugnada responde al espíritu y a la letra de esta doctrina jurisprudencial, debe confirmarse con total rechazo del recurso de casación del abogado del Estado. ".

Resume la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1. ª de 30 de Octubre de 2019 el estado de la cuestión de la siguiente manera:

" ...en los casos de silencio, de dirigirse la reclamación en vía judicial únicamente frente a la Administración, ésta no podrá alegar su falta de responsabilidad, atribuyéndola al contratista, pues como han declarado las sentencias de la Audiencia Nacional de 17 de septiembre de 2003 Jurisprudencia citada a favorSAN , Sección: 1 ª, 17/09/2003 (rec. 478/2000 )Responsabilidad del contratista en caso de silencio de la Administración. y la de 25 de octubre de 2016 de la Sala 3ª del Tribunal SupremoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 5ª, 25/10/2016 (rec. 2537/2015)Responsabilidad de la Administración por el contratista en caso de silencio., "cuando la Administración demandada incumple lo dispuesto y no da a conocer al perjudicado, si de los daños por él sufridos debe de responder la propia Administración, o bien la contratista de las obras, a tenor del art. 98 citado, la Administración no puede exonerarse de responsabilidad, imputándola a ella el resarcimiento de los daños causados". Esta doctrina ya fue aceptada por esta misma Sala en la sentencia de 4 abril de 2003 (recurso contencioso-administrativo núm. 4561/1999Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Galicia, Sección 2 ª, 04-04-2003 (rec. 4561/1999 )). En este sentido no se puede olvidar que la Administración ostenta la titularidad del servicio y un deber de supervisión del cumplimiento del contrato.

Esta misma doctrina se ha mantenido en la sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2009, recurso 10680/2004 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, 30-03-2009 (rec. 10680/2004 ), 30 de noviembre de 2011, recurso 5978/2009 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 30-11-2011 (rec. 5978/2009 ), y 11 de febrero de 2013, recurso 5518/2010 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 6 ª, 11/02/2013 (rec. 5518/2010 )Responsabilidad de la Administración como titular de un servicio y deber de supervisión del contratista..

El/la ciudadano/a que ha sufrido el daño puede acudir directamente a la Administración que crea responsable (titular del servicio público en cuyo ámbito se ha producido el daño), o también podrá dirigirse frente al contratista, o prestador del servicio público."

IV. Proyectando lo expuesto al supuesto sometido a consideración de este juzgado, el recurso, debe adelantarse, no puede prosperar entendiendo que la administración ha dictado resolución ajustada a derecho.

El actor, propietario del trastero nº NUM000 en la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 y DIRECCION001, NUM001 de HARO presentó en abril de 2022 una reclamación de responsabilidad patrimonial por daños por filtraciones que comenzaron a aparecer a raíz de las obras acometidas en la acera de las CALLE000, DIRECCION000 Y DIRECCION001 durante las cuales demolieron la acera original y la impermeabilización bituminosa que protegía el sótano que está debajo, solicitando que se repusiese de forma inmediata la impermeabilización bituminosa en la C/ DIRECCION000 y DIRECCION001 y que se le indemnizase en la cuantía de 1.163,27 euros.

El Ayuntamiento, ante tal petición, dictó en fecha 02/05/2022 decreto admitiendo a trámite la reclamación y ordenando la instrucción del procedimiento conducente a determinar si existía responsabilidad patrimonial.

Recabado informe del Arquitecto Municipal de 04/05/2022 éste señaló que las obras ejecutadas en la acera de la CALLE000 durante el cuarto trimestre del año 2021 que habían causado daños en su garaje-trastero se referían a las obras de "Mejora del pavimento y señalización de la CALLE000, de Haro", promovidas por el Ayuntamiento de HARO y recepcionadas el 17/02/2022, indicando que las obras fueron contratadas por el Ayuntamiento a la empresa EDUARDO ANDRÉS, S.A. (EDANSA) y que la dirección facultativa y coordinación de seguridad y salud de las obras fue asumida por la empresa CINTEC, S.L., Consulting de ingeniería, representada por el Ingeniero de caminos canales y puerto DON Aurelio.

En fecha 04/10/2022 se acordó dar audiencia a EDUARDO ANDRÉS, S.A. (EDANSA), a INTEC, S.L. CONSULTING DE INGENIERÍA, y, al actor.

El actor presentó alegaciones reiterando su petición y CINTEC, S.L. presentó informe -folios 54 y ss.- en el que tras dar cuenta de las actuaciones e incidencias habidas concluyó que la obra ejecutada no era la causante de las filtraciones al garaje-trastero nº NUM000 en Parque DIRECCION000- DIRECCION001, NUM001 de HARO, proponiendo la realización de dos pruebas de estanqueidad: sobre el nuevo pavimento ejecutado y sobre el pavimento de acera existente (zonas donde existen fisuras apreciables), regando, por ejemplo, con intensidad durante un plazo de tiempo razonable y verificación posteriormente si hay filtraciones en el garaje, lo cual permitiría extraer conclusiones sobre las verdaderas causas de las filtraciones.

Con posterioridad fue emitida propuesta de acuerdo y el acuerdo aquí combatido adoptado en la sesión de la Junta de Gobierno Local celebrada el día 19 de diciembre de 2022, acuerdo que fue notificado no sólo al perjudicado sino también al contratista (folio 71) y a la Dirección Facultativa (folio 74) sin que ninguno de ellos haya interpuesto recurso.

La forma de proceder del AYUNTAMIENTO, aunque el perjudicado no hizo uso de la facultad prevista de requerir que una vez oído el contratista informase a cuál de las partes contratantes correspondía la responsabilidad de los daños, es correcta. El AYUNTAMIENTO, a la vista de que el origen de los daños se situaba, según el informe pericial presentado por el perjudicado, en las obras "Mejora del pavimento y señalización de la CALLE000, de Haro" promovidas por el ente local y recepcionadas el 17/02/2022 que fueron ejecutadas por EDUARDO ANDRÉS, S.A. (EDANSA), asumiendo la Dirección Facultativa y la Coordinación de Seguridad y Salud por INTEC, S.L. CONSULTING DE INGENIERÍA, concluyó que el pronunciamiento sobre tales daños debía recaer en estas entidades. El AYUNTAMIENTO fue mero promotor pero las obras que supuestamente causaron los daños fueron ejecutadas y controladas por terceros no existiendo título de imputación suficiente porque no existió ninguna orden directa e inmediata del ente local sobre la impermeabilización de la acera, no consta ningún defecto de proyecto y el Ayuntamiento, lejos de permanecer pasivo y de dar la callada por respuesta, practicó diligencias y recabó informes hasta tomar la decisión adoptada. El hecho de que la desaparición de la causa de las filtraciones, que es lo que pide el actor, pueda llegar a requerir actuar nuevamente sobre la acera pavimentada, que es de titularidad municipal, no determina el nacimiento de la responsabilidad patrimonial porque el responsable de las filtraciones será quien deba pedir las licencias y autorizaciones oportunas para poner fin a tal situación.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto y la confirmación del Acuerdo recurrido.

CUARTO.- -CO STAS-

El art. 139 de la LEY 29/98, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". En el supuesto de autos, pese a la desestimación del recurso, no se hace especial imposición sobre las costas procesales causadas en atención a las circunstancias del caso.

QUINTO.- -RECURSO-

De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 a) de la LJCA contra la presente sentencia no procede recurso alguno.