Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 10/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 688/2014 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0019218

251658240

Procedimiento Ordinario 688/2014

Demandante:D./Dña. Obdulio

PROCURADOR D./Dña. JOSE IGNACIO DE NORIEGA ARQUER

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE PLC.SUCURSAN EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 10/2017

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. ANA RUFZ REY

En la Villa de Madrid a dieciséis de enero de dos mil diecisiete.

Visto el recurso contencioso administrativo número 688/2014 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por don Obdulio , representado por el Procurador don José Ignacio de Noriega Arquer y dirigido por la Letrado doña Cristina Iborra Martín, contra la orden 647/14 dictada en fecha de 7 de julio de 2014 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, por delegación del Consejero de Sanidad, y contra la orden 822/14, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la primera.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos doña Cristina ; y parte codemandada la entidad aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora doña María Esther Centoira Parrondo y dirigida por el Letrado don Eduardo Asensi Pallares.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia que declare nulas las resoluciones impugnadas y condene a la Administración demandada al abono de 233.488,29 euros y de las costas procesales.

SEGUNDO.-La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia que desestimara el recurso contencioso administrativo.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.

TERCERO.-Terminada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 11 de enero de 2017, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Obdulio ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la orden 647/14 dictada en fecha de 7 de julio de 2014 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, por delegación del Consejero de Sanidad, y contra la orden 822/14, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la primera.

Resulta que el día 11 de septiembre de 2012 don Obdulio , nacido en 1983 y carpintero de profesión, presentó una reclamación administrativa en la que solicitó la cantidad de 455.000 euros como indemnización de los daños y perjuicios derivados de la defectuosa asistencia sanitaria que se le había dispensado en el Centro de Salud de San Fermín y en el Hospital Universitario 12 de Octubre, al no haberse empleado, pese a haber padecido fiebre alta y persistente entre los días 18 de julio y 16 de septiembre de 2011, los medios suficientes para diagnosticar una endocarditis sobre válvula tricúspide con insuficiencia aórtica severa que, de haber sido diagnosticada tempestivamente, habría podido tratarse con antibióticos y no habría producido un absceso fistulizado en el anillo aórtico posterior, que necesitó una intervención quirúrgica de urgencia para la reconstrucción de la unión mitro-aórtica con parche de pericardio heterólogo, practicada el 23 de septiembre de 2011, y una segunda operación, llevada a cabo el día 22 de octubre de 2012, para el cambio de la prótesis mecánica aórtica, y habría evitado también una larga baja laboral y la secuela de disnea que le impide realizar trabajos físicos o cualquier mínimo esfuerzo, que ha dado lugar a que el Instituto Nacional de la Seguridad Social le haya reconocido incapacidad permanente absoluta.

La orden 647/14 de 7 de julio, teniendo en consideración los informes clínicos, el informe de la Inspección Sanitaria y el emitido por la doctora doña Coral el 5 de abril de 2013 a solicitud del Servicio de Responsabilidad Patrimonial del SERMAS, así como el dictamen de 18 de junio de 2014 del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, reconoció la responsabilidad patrimonial por haber sido inadecuadas e incompletas las exploraciones realizadas al paciente en el Centro de Salud los días 18 de julio y 22 y 29 de agosto de 2011, y la realizada en el Hospital 12 de Octubre el siguiente día 8 de septiembre.

La precitada resolución consideró aplicable al caso la doctrina de la pérdida de la oportunidad y estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial, reconociendo a favor del interesado una indemnización actualizada por un total de 7.076,96 euros, que se calcularon tomando como referencia el Real Decreto Legislativo 8/2004 y la resolución de 20 de enero de 2011 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y que se desglosa en los siguientes conceptos: 2.477,28 euros por 36 días de hospitalización, a 67,98 euros/ días; 3.703 euros por 67 días impeditivos, a 55,27 euros/día; 615,37 euros como factor de corrección del 10%, lo que asciende a 6.765,74 euros, cantidad que se actualizó de acuerdo con el índice de precios al consumo a partir del mes de julio de 2011 hasta la fecha de la resolución, lo que hizo un total de 7076,96 euros, que se depositó en la cuenta de consignaciones de esta Sección el día 24 de noviembre de 2014.

El recurrente solicita en la demanda una indemnización de 233.488,29 euros alegando que, aunque ha sido la propia Administración demandada la que ha reconocido la relación causal entre la deficiente asistencia sanitaria y el daño que ha sufrido, está en desacuerdo con el importe de la indemnización que se le ha concedido sobre la base del informe de valoración que obra al folio 415 de expediente administrativo, del cual discrepa porque en el mismo sólo se valoran como días indemnizables los días de retraso en el diagnóstico y los de hospitalización tras la primera intervención quirúrgica, y se desconocen absolutamente las graves secuelas que el retraso ha producido, cuando un diagnóstico puntual y el correspondiente tratamiento antibiótico habrían evitado la endocarditis y la fistulización del absceso cardiaco.

El demandante refuta el antedicho informe de valoración aportándose con la misma un dictamen contradictorio de perito de su designación, en el que, se considera orientativamente el baremo de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, y se fijan en 356 los días de incapacidad, según partes de baja de la Seguridad Social, si bien subrayando que posteriormente el paciente continuó hasta agotar el período de 18 meses de baja por enfermedad; se determinan 43 días de estancia hospitalaria en el año 2011 y 8 días en el año 2012, para sustitución de prótesis aórtica por presentar fuga perivalvular, colocándose nueva válvula protésica aórtica, por todo lo cual se contempla un periodo de consolidación lesional de 547 días, todos ellos impeditivos, de los que 51 días ha necesitado hospitalización; así, este concepto indemnizatorio se cuantifica en un total de 35.794,18 euros, que incluye el 10% por ingresos, que entonces ascendían a 14.693 euros anuales.

Se determina en 94.771,07 euros la indemnización por las secuelas, consistentes en una situación funcional con disnea de moderados esfuerzos y la colocación de las dos prótesis valvulares cardíacas mecánicas, que obliga a un tratamiento anticoagulante permanente; y se añade una indemnización de 110.000 euros por la incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, que le ha sido reconocida por el INSS.

En definitiva, en la demanda se fija la cantidad de 240.565,25 euros en total por la valoración daños y secuelas, de la que se tienen que deducir los 7.076,96 ya percibidos, lo que hace un total a pagar de 233.488,29 euros.

La Comunidad de Madrid, estimando aplicable al caso la doctrina de la pérdida de la oportunidad, se opone a la cantidad reclamada como indemnización con base en el dictamen 262/2004 del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, de 18 de junio de 2014, obrante a los folios 434 y siguientes del expediente administrativo.

Similar postura procesal adopta ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA basándose en el informe de la Inspección Sanitaria y en el de valoración del daño corporal que obra los folios 415 siguientes del expediente, añadiendo que el recurrente no aportó su informe pericial en vía administrativa y que en el mismo no se acredita que, de haber sido diagnosticada la endocarditis con anterioridad, no habría sido necesaria someterse a la cirugía, es decir que no acredita que la intervención quirúrgica fuera evitable ni que tenga relación con el retraso diagnóstico, sino con el tratamiento que había de realizarse al paciente por la patología que padecía.

SEGUNDO.-Teniendo en cuenta el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial por parte de la Administración demandada y los fundamentos jurídicos de la resolución estimatoria parcial de la reclamación administrativa, interesa hacer mención de la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos:

" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que'(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»'.

En la responsabilidad patrimonial que surge por pérdida de oportunidad, lo indemnizable no es el daño producido, sino'la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación' - sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012 , entre muchas otras-.

Abundando en lo anterior, la doctrina jurisprudencial expresada en la sentencia de 3 de diciembre de 2012 rechaza que, cuando los daños se han producidos dentro del ámbito de la Administración sanitaria, la cuantía de la indemnización se calcule con base en la aplicación automática y sin matices de los baremos aprobados para calcular los daños personales derivados de accidentes de tráfico, aunque pueden utilizarse simplemente con carácter orientativo, además de que siempre habrán de ponderarse las circunstancias concretas que concurran en cada caso.

Por consiguiente, la cuantía de la reparación integral del daño causado al recurrente, y por la que en este proceso se reclama, es difícil de determinar porque lo indemnizable en este caso es la incertidumbre en torno a si habrían podido evitarse las intervenciones quirúrgicas y las secuelas de don Obdulio de haberse efectuado tempestivamente el diagnóstico e instaurado el tratamiento adecuado.

Así se declara, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2012 , en la que, con cita de la de 19 de octubre de 2011, declara que la pérdida de oportunidad '...se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ...'.

En sentido similar se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 , y las que en ella se citan, en la que se declara que' en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

En la precitada sentencia también se recogen otros criterios que pueden servir de referente para fijar la indemnización del daño indemnizable por la pérdida de oportunidad sufrida, como las circunstancias personales y familiares del paciente, el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del resultado producido.

TERCERO.-Como la Administración demandada ha reconocido la responsabilidad patrimonial por retraso en el diagnóstico y en el tratamiento de la endocarditis, y puesto que en la demanda no se discute la indicación ni la correcta ejecución de la intervención quirúrgica realizada el día 23 de septiembre de 2011 ni la conformidad a la 'lex artis' de la asistencia sanitaria dispensada con posterioridad, resulta preciso concretar ahora cuales son las cuestiones litigiosas fundamentales que se han de resolver en este proceso.

En este sentido, tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, dichas cuestiones son la determinación del daño concreto y directamente causado por la falta de diagnóstico y tratamiento tempestivos de la endocarditis, y la valoración económica de esas consecuencias lesivas.

La resolución de dichas cuestiones pasa por examinar los elementos probatorios aportados al proceso y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Resulta que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial.

En el caso de autos el recurrente ha aportado con la demanda un dictamen del perito de su designación don Blas , Médico Especialista en Medicina Intensiva y Cardiología, y Magíster Universitario en Valoración del Daño Corporal y en Medicina de los Seguros Privados.

En lo que ahora interesa, el perito subraya los siguientes hechos:

-El 19 de septiembre de 2011 se solicitó un ecocardiograma para descartar endocarditis subaguda, refiriéndose en la petición: Fiebre de 3 meses de evolución. Soplo sistólico en foco mitral. Coco Gram positivo (estreptococo sin filiar) con 2/2 hemocultivos. Anemia tipo hipocroma.

-En el informe del ecocardiograma realizado el 21 septiembre consta: Endocarditis sobre válvula aórtica bicúspide con insuficiencia aórtica severa. Estenosis ligera. Imagen de probable absceso en anillo aórtico posterior, afectación inflamatoria de la fibrosa mitroaórtica y velo anterior mitral que presenta imagen de disección y aneurisma sin observarse rotura del velo. Válvula mitral funcionalmente competente. VI dilatado con función sistólica conservada hiperdinámico.

-En las conclusiones de un informe de ecografía transesofágica realizado el día 22 se recoge: Endocarditis aórtica sobre válvula bicúspide, absceso fistulizado en anillo aórtico posterior, insuficiencia aórtica severa, disección y aneurisma de velo anterior mitral, ETE + Endocarditis.

-En el informe de alta del Servicio de Cirugía Cardiaca, de fecha 29 de octubre de 2011 se refiere: Diagnóstico: Endocarditis sobre válvula aórtica. Insuficiencia aórtica severa. Reconstrucción de la unión mitroaórtica con parche de pericardio heterólogo según técnica de Edemiro . Sustitución valvular mitral por prótesis mecánica Sorin Bicarbón No. 27. Sustitución valvular aórtica por prótesis mecánica Sorin Bicarbón No. 23.

También que el paciente fue dado de alta a los 36 días de postoperatorio en situación clínica y hemodinámica estable, afebril y con heridas en proceso de cicatrización.

E igualmente se refería que en ETE de fecha 27 de octubre se visualizaban dos pequeños leak mitrales periprotésicos (medial y lateral), buena movilidad de ambos hemidiscos sin imágenes de absceso/flemón en anillo ni vegetaciones. Prótesis aórtica con buena movilidad de ambos hemidiscos. Leak periprotésico medial que origina insuficiencia moderada-severa. Unión mitroaórtica hiperrefringente, engrosada, sugerente de cambios postquirúrgicos.

El doctor Blas señala en su dictamen que después del alta hospitalaria el paciente fue seguido ambulatoriamente en consultas de Cirugía Cardiaca, realizándose controles periódicos por este Servicio y por el de Cardiología.

Y así destaca que en un informe del Servicio de Cardiología de fecha 15 de abril de 2013 se recogía lo siguiente: Diagnóstico Principal: Disnea persistente de moderados esfuerzos similar a antes de la segunda cirugía, solicitándose a su MAP estudio y tratamiento de su anemia y revisión con Rx de tórax y pruebas de función respiratoria con el Neumólogo. (Se refería Hb de 12m1/d1).

En similar sentido, otro informe del Servicio de Cardiología de 4 diciembre 2013.

El 13 de enero de 2014, el Servicio de Neumología informó: Diagnóstico Principal: Estudio de disnea grado I. MRC de dos años de evolución.

Asimismo, el doctor Blas concreta el objeto de su dictamen en la determinación de las consecuencias que la asistencia dispensada a don Obdulio entre el 18 de julio y el 16 der septiembre de 2011 ha tenido sobre la salud del paciente, valorando los períodos de evolución e impeditivos, su situación secuelar funcional y estética, y su repercusión desde el punto de vista laboral.

Así señala que el proceso de endocarditis subaguda es necesaria la sustitución valvular protésica mitral y aórtica, la colocación de parche de pericardio en unión mitroaórtica, y posteriormente una reintervención quirúrgica para sustitución de la válvula protésica aórtica por otra nueva debido a una fuga perivalvular.

Y añade:

'En síntesis, la endocarditis bacteriana subaguda es producida por gérmenes relativamente poco virulentos, en primer lugar, el Streptococcus viridans, y luego, algunas bacterias Gram negativas. Por esta razón se trata la mayoría de las veces de válvulas previamente dañadas. Estas lesiones predisponentes son principalmente: secuelas de una endocarditis reumática, válvula aórtica biscúspide congénita y lesiones endocárdicas parietales por impacto del chorro sanguíneo, preferentemente en defectos septales ventriculares e insuficiencia aórtica.

...

La endocarditis infecciosa subaguda o endocarditis lenta, tiene un curso arrastrado, la puerta de entrada casi siempre pasa inadvertida. La endocarditis misma representa el foco principal del proceso séptico. Macroscópicamente se trata de una endocarditis úlcero-poliposa, en la que microscópicamente se encuentran fenómenos necróticos, insudativos, trombóticos y productivos con desarrollo de tejido de granulación. En general, pero no siempre, pueden demostrarse gérmenes localmente, pero en cantidad mucho menor que en la forma aguda. Las formaciones trombóticas poliposas son adherentes y pueden sufrir calcificación, lo mismo que el tejido valvular alterado. La endocarditis subaguda produce con frecuencia graves deformaciones de los velos.

En el resto de los órganos suelen encontrarse infartos por embolias trombóticas, los cuales, a diferencia de los producidos en la forma aguda, no son supurados, pero muestran un componente inflamatorio. Al cuadro de la endocarditis infecciosa subaguda pertenecen, además, la glomerulonefritis de Lóhlein, los nódulos de Osler debidos a una angeítis, y la miocarditis de Bracht y Wáchter

Desde el punto de vista médico-legal, en este caso existe una relación de nexo causal directa entre la patología sufrida por el paciente, -endocarditis subaguda-, y la evolución y situación residual del paciente, con necesidad de ingreso hospitalario, tratamiento antibiótico, tratamiento quirúrgico con sustitución de válvulas mitral y aórtica por válvula protésicas mecánicas, reparación de anillo mitroaórtico, revisiones periódicas, nueva hospitalización para reintervención y sustitución de válvula aórtica protésica por nueva válvula protésica mecánica, debido a fuga perivalvular en la primera válvula insertada, tratamiento rehabilitador y estudio de disnea.

El paciente, deberá seguir revisiones por especialistas (cardiólogo y cirujano cardíaco), y tratamiento anticoagulante permanente para evitar la obstrucción de las válvulas por trombos, y para evitar embolias, así como tratamiento antibiótico profiláctico en determinadas situaciones (ej. tratamientos odontológicos).

En ausencia de un baremo específico para la valoración de daño corporal del paciente, y contemplado, -por similitud- según el 'baremo' de la Ley 30/95, -Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados-, modificada por la Ley 34/2003 de 4 de Noviembre de 2003, (B.O.E. No. 265), para valoración de secuelas por lesiones derivadas de accidentes de circulación, la situación del paciente, comprendería:

Periodos estimados de consolidación lesional; serían:

Desde el 22/05/11 hasta el 13/05/12, (según partes de baja de la Seguridad Social), lo que haría un total de 356 días. Posteriormente, este paciente continuó de baja hasta agotar el período de 18 meses de baja por enfermedad.

Durante este período de tiempo, precisó hospitalización desde el día 16/09/11 hasta el 29/10/11 (43 días), -durante la cual se realizó la intervención quirúrgica anteriormente citada (doble sustitución valvular, -mitral y aórtica- y reparación de anillo mitroaórtico).

Posteriormente el paciente precisó nueva hospitalización en el año 2012 (22/Octubre a 29 de Octubre), para restitución de la prótesis aórtica que presentaba fuga perivalvular, colocándose nueva válvula protésica aórtica, precisando en este proceso una hospitalización de 8 días.) Por lo tanto, se contempla un período de consolidación lesional de 547 días, de los cuales todos han sido impeditivos. De ellos, han sido 51 días de hospitalización

Tras la consolidación lesional, el paciente presenta una situación funcional con disnea de moderados esfuerzos, actualmente en estudio.

La colocación de las dos prótesis valvulares mecánicas cardiacas obliga, como antes se ha mencionado, a un tratamiento anticoagulante permanente.

Desde el punto de vista laboral, al paciente le ha sido reconocida una Incapacidad Permanente Absoluta por el INSS.

Desde el punto de vista funcional, la situación secuelar que presenta, estaría comprendida, (según el Baremo anteriormente citado), en:

Prótesis valvulares (20-30 puntos de IPP)

Dado que ha precisado sustitución de las válvulas mitral y aórtica en una primera intervención y posteriormente ha precisado una reintervención para sustitución de la válvula protésica aórtica por nueva válvula protésica, se consideran 30 puntos de IPP.

Asimismo, presenta disnea, que por similitud podría englobarse dentro de Insuficiencia cardiaca grado II: disnea de moderados esfuerzos (10-30 puntos), considerándose 20 puntos de IPP.

La suma combinada de secuelas funcionales, aplicando la fórmula de Balthazard, supondría 44 puntos de IPP

Presenta asimismo un perjuicio estético derivado de cicatrices postquirúrgicas consecuencia de las intervenciones anteriormente citadas, y que se considera moderado, (en grado alto) -12 puntos de IPP'.

CUARTO.-El antedicho no es el único dictamen pericial sobre el caso. Al folio 415 del expediente administrativo consta otro realizado, a petición del servicio de responsabilidad patrimonial del SERMAS, por la doctora doña Coral , Licenciada en Medicina y Cirugía y Magister en Valoración de Daño Corporal.

En lo que ahora interesa, en dicho dictamen se recoge que la intervención quirúrgica de 23 de septiembre de 2011 consistió en la reconstrucción de la unión mitroaortica con parche del pericardio heterólogo y sustitución de válvulas mitral y aórtica por prótesis mecánicas.

Se añade que después de la operación el paciente fue trasladado a la UVI donde se mantuvo hasta el 25 de septiembre, en que fue dado de alta en la Unidad de Postoperatorio de Cirugía Cardiaca, encontrándose afebril, con tratamiento antibiótico y hemodinámica y respiratoriamente estable, así como que el paciente completo en planta cinco semanas de la pauta antibiótica iv prevista sin que se reseñaran incidencias significativas, y que al alta hospitalaria el paciente se encontraba afebril, con buen estado y bajo tratamiento de anticoagulación oral, si bien presentaba a la auscultación un soplo diastólico en borde esternal izquierdo.

Antes de efectuar una valoración del daño corporal con base en los parámetros contenidos en el Real Decreto Legislativo 8/2004 y en el Real Decreto 1971/1999, siguiendo el criterio establecido en el artículo 141.2 de la Ley 30/1992 , la doctora Coral argumenta lo siguiente:

'Se considera un retraso en el diagnóstico y, por ende, del tratamiento de la endocarditis que sufría el paciente, en tanto y cuanto se llegó a desarrollar un absceso fistulizado en anillo aórtico que, con un tratamiento antibiótico precoz quizá se pudiera haber evitado. Valoramos sanidad impeditiva desde el 18.07.11 hasta el 22.09.11 (fecha en la que es diagnosticado), incluyendo además la cirugía para drenaje de la complicación del absceso, es decir, ingreso desde el 23.09.11 hasta el 29.10.11, cuando cursa alta afebril. Esto es, 67 días impeditivos y 36 días de ingreso hospitalario. No contemplamos secuelas funcionales, al entender que la patología cardíaca congénita (válvula aórtica bicúspide con insuficiencia aórtica severa) no guarda relación con el retraso diagnóstico de la endocarditis'.

Por consiguiente, sobre la valoración de los hechos litigiosos existen dos dictámenes periciales emitidos a instancia del recurrente y del SERMAS, cuyas conclusiones no son conciliables entre sí en lo que atañe al tiempo de incapacidad posterior al alta hospitalaria, a la segunda intervención quirúrgica y a las secuelas.

Por tal razón, se ha de tener en cuenta que los dictámenes periciales expresan solo el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado y que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios, aunque es claro que su fuerza de convicción reside, en gran medida, en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

Pues bien, examinado los dos dictámenes periciales adelantamos ya que la Sala no le atribuye mayor fuerza de convicción al realizado por el perito designado por la parte actora porque, aunque el doctor Blas es Especialista en Cardiología, la motivación de sus conclusiones no resulta más útil y objetiva para resolver la contienda procesal, habida cuenta de que no están suficientemente razonadas ya que no se ha explicado la concreta relación existente entre el retraso en el diagnóstico de la endocarditis y la segunda intervención quirúrgica, ni tampoco entre la indicada demora y las secuelas funcionales cuya indemnización se reclama, que la doctora Coral considera tributarias de la patología cardíaca congénita de don Obdulio , al tener una válvula aórtica bicúspide con insuficiencia aórtica severa - hechos objetivos que el doctor Blas ha constatado en su dictamen al referirse al ecocardiograma y a la ecografía transesofágica de los días 21 y 22 de septiembre de 2011-.

QUINTO.-La discrepancia de los dictámenes periciales sobre las consecuencias del retraso en el diagnóstico y en el tratamiento de la endocarditis difícilmente puede solventarse en este caso mediante el informe de la Inspección Sanitaria que obra a los folios 405 y siguientes del expediente administrativo porque, aunque su fuerza de convicción deriva de su motivación y coherencia, y de la objetividad, imparcialidad e independencia de la Médico Inspectora respecto del caso y de las partes, resulta que en el supuesto de autos dicho informe se ha centrado en el examen de la asistencia sanitaria dispensada al paciente en el Centro de Salud y en la consulta de 8 de septiembre de 2011 del Hospital 12 de Octubre, concluyendo que 'la asistencia otorgada a D. Obdulio en el ámbito de la asistencia sanitaria extrahospitalaria y en su Centro de Salud de su área, entre el 18 de julio y 16 de septiembre de 2011, se valora como insuficiente en la aplicación de medios diagnósticos, en concreto con falta de exploración clínica completa e idónea del mismo, lo cual se considera era lo propicio para contribuir al diagnóstico más precoz de su proceso de endocarditis infecciosa complicada'.

No obstante, la Médico Inspectora recoge en su informe una serie de datos existentes en la historia clínica del paciente que impide establecer razonablemente una conexión directa entre el retraso en el diagnóstico y tratamiento de la endocarditis, de una parte, y la segunda intervención quirúrgica, el periodo de 547 días de consolidación lesional y todas las secuelas recogidas en el dictamen del doctor Blas , de otra.

Así, después de referirse al ecocardiograma y a la ecografía transesofágica, la Inspectora dice:

"5.10 Se intervino quirúrgicamente al paciente en fecha 23 de septiembre de 2011 . Del INFORME QUIRÚRGICO, se resume que la Intervención consistió en la reconstrucción de la unión mitroaórtica con parche de pericardio heterólogo, sustitución valvular mitral por prótesis mecánica y sustitución valvular aórtica por prótesis mecánica .

Los hallazgos encontrados tras estereotomía media y exploración fueron : 'Cardiomegalia ligera. Válvula aórtica bicúspide. Presenta una verruga endocardítica de aproximadamente 1,5 cm, de aspecto friable, sobre la cara ventricular del velo coronario izquierdo. Velo coronario derecho de aspecto inflamatorio. Cavidad quística compatible con absceso endocarditico en continuidad con la fibrosa mitro-aórtica, que presenta un aspecto flemonoso y desestructurado. Velo anterior mitral con afectación endocardítica, presenta una zona adelgazada/aneurismática a nivel de A2-A3'.

5.11 El paciente fue trasladado a UVI. Se mantuvo en esta Unidad (de Postoperatorio de Cirugía Cardiaca) hasta el día 25 de septiembre 2011 en que fue alta, encontrándose afebril, con tratamiento antibiótico ( tras pruebas de desensibilización) con ceftriaxona y gentamicina y hemodinámica y respiratoriamente estable .

En planta, el paciente completó cinco semanas de la pautas antibióticas iv previstas; no se reseñaron incidencias significativas. Al alta hospitalaria, el paciente se encontraba afebril, con buen estado, bajo tratamiento de anticoagulación oral. Presentaba, a la auscultación un soplo diastólico (de intensidad variable) en borde esternal izquierdo. Causó alta el día 29 de octubre de 2011.

5.12 En las revisiones posquirúrgicas, el estado cardiaco del paciente, valorado a través de ecocardiografía, mostró modificaciones : en la prueba realizada el 29 de septiembre de 2011. La Conclusión reseñada era la siguiente . V L No dilatado. Levemente hipertrofiado con Fe conservada Prótesis mecánica bidisco en posición mitral y aórtica normofuncionantes .'

En la Ecocardiografía realizada en fecha 27 de octubre de 2011, se mostraron como hallazgos 'Dos pequeños leak (escapes ) periproésicos mitrales. Leaks periprotésicos aórtico, medial y anterolateral con insuficiencia aórtica moderada-severa'.

En la prueba del día 25 de noviembre de 2011, las conclusiones fueron: 'Estudio similar al previo'. En la revisión clínica del paciente por parte del Servicio de Cirugía Cardiaca, del 30 de noviembre 2011, al ser valorado el último Ecocardiograma se catalogó éste como Insuficiencia aórtica III y se planeó revisión en dos meses .

5.13 Fue revisado el paciente por parte del Servicio de Cardiología en febrero de 2012, tras la realización de ecocardiograma , que mostraba 'VI normal, prótesis mecánica mitral normofuncionante con leak lateral. Insuficiencia leve y prótesis aórtica con buena apertura de discos, leaks periprotésicos que generan insuficiencia aórtica severa' . Clínicamente se registró que el paciente refería disnea de medianos esfuerzos tras la cirugía y que 'se ha establecido por cirugía cardiaca revisión en mayo con nuevo ecocardiograma para reevaluar nueva cirugía de cierre de leak periprotésico'.

En la Exploración física de ese día, el cardiólogo anotó : TA 150/74 . PVC : normal . AC : rítmica , soplo diastólico en foco aórtico . AP : MVC . No edemas . No fiebre .

5.14 El paciente permaneció en revisiones periódicas. Consta Informe de Ecocardiograma de fecha 4 de mayo de 2012, cuyas Conclusiones fueron muy similares al previo. Posteriormente figura ingreso en el Servicio de Cirugía Cardiaca, en fecha 22 de octubre de 2012 , para reintervención. En el Informe de este Ingreso se recopila también resultado de otro ecocardiográfico de septiembre 2012, con similares hallazgos. El paciente presentaba disnea en clase funcional III de la NYHA .

Se procedió a su nueva intervención quirúrgica de la corrección de la insuficiencia aórtica secundaria a la fuga periprotésica, en fecha 23 de octubre de 2012: se procedió a recambio de prótesis mecánica valvular aórtica con prótesis mecánica, Sorin Bicarbon n° 23. Se realizó ETE intraoperatorio sin evidenciarse leak periprotésico residual.

El paciente causo alta hospitalaria el 29 de octubre de 2012, previa Ecocardiografía, que mostró 'VI no dilatado ni hipertrófico . Contractilidad y función sistólica normal. Prótesis mitral normofuncionante. Prótesis aórtica normofuncionante, mínimo jet de insuficiencia. Ligero despegamiento pericárdico retroauricuiar y engrosamiento pericárdico anterior a VD'".

Así las cosas, conviene recordar ahora que, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde a la parte demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', si bien ha de señalarse que las precitadas reglas generales han de matizarse al hilo de lo dispuesto en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Sin perjuicio de lo anterior, señalaremos que, como norma reguladora de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Pues bien, a tenor de lo expuesto hasta ahora, la valoración conjunta y racional de la prueba practicada no permite concluir que don Obdulio haya logrado acreditar la existencia de una relación causal directa e inmediata entre el retraso en el diagnóstico y en el tratamiento de la endocarditis que padecía y los daños cuya indemnización pretende en este proceso:

Los informes del ecocardiograma y de la ecografía transesofágica realizados el 21 y 22 de septiembre de 2011 y el de la intervención quirúrgica del día 23 evidencian que ésta no tuvo como única causa la corrección del absceso fistulizado en el anillo aórtico posterior provocado por la endocarditis sobre la valvula bicúspide, y que ésa no fue la única dolencia abordada en la operación.

Sin embargo, a excepción de la relación entre la endocarditis y el absceso fistulizado, ningún informe ni dictamen pericial ha especificado qué relación tenía la endocarditis con los demás padecimientos del paciente que, según el informe de la ecografía transesofágica, presentaba: 'Endocarditis aórtica sobre válvula bicúspide, absceso fistulizado en anillo aórtico posterior, insuficiencia aórtica severa, disección y aneurisma de velo anterior mitral, ETE + Endocarditis'.

Ni tampoco han concretado qué técnica quirúrgica se empleó para corregir cada una de las distintas dolencias.

De estas omisiones se sigue la conclusión de no haberse justificado que la sustitución de las válvulas tricúspide y mitral y el tratamiento anticoagulante permanente que ha de seguir don Obdulio se deban exclusivamente al retraso en el diagnóstico y tratamiento de la endocarditis, ni tampoco que esa demora sea causa de la intervención quirúrgica de 23 de octubre de 2012, que fue precisa para corregir, mediante el recambio de la prótesis mecánica valvular aórtica, la insuficiencia aortica secundaria a leaks periprotésicos, siendo de subrayar que la demanda no relaciona la existencia de los leaks con el empleo de una técnica incorrecta en la primera operación.

Lo anterior conduce a que no pueda tenerse por probado que el retraso en el diagnóstico y en el tratamiento de la endocarditis haya dado lugar a un periodo de consolidación lesional de 547 días, en vez de los señalados en la resolución de 7 de julio de 2014.

De otra parte, no existen pruebas que demuestren algún tipo de relación entre el retraso en el diagnóstico y tratamiento de la endocarditis y la disnea de medianos esfuerzos del paciente; ni siquiera que la disnea sea una secuela exclusiva de la endocarditis y ajena a sus otras dolencias.

Finalmente, al no obrar en autos el informe de valoración del E.V..I., se desconocen cuáles fueron las enfermedades que llevaron al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta por resolución de 14 de junio de 2012 del I.N.S.S. y, por tanto, su relación con el retraso en diagnosticar y tratar la endocarditis del recurrente, que no ha logrado desvirtuar en este proceso los fundamentos de la decisión administrativa que ha impugnado, por lo que no procede estimar el presente recurso contencioso administrativo.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe el recurrente hacerse cargo del pago de las costas causadas en este proceso, hasta el límite máximo de 500 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Obdulio contra las órdenes 647/14 y 822/14, dictadas por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid mediante delegación del Consejero de Sanidad, a que este proceso se refiere, condenando en costas al recurrente hasta el límite máximo de 500 euros en total y por todos los conceptos

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0688-14 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55- 0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0688-14 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.