Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 10/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 315/2018 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0008394

Procedimiento Ordinario 315/2018

Demandante:ARCA TELECOM, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL TORRES ALVAREZ

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente:Sra. Cadenas Cortina.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

Presidente:

Dña. Mª. TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

Dª. Mª. ANGELES HUET DE SANDE.

Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA.

D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

D. LUIS FERNANDEZ ANTELO.

S E N T E N C I A núm.10

En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil veinte.

El recurso contencioso-administrativo interpuesto administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Torres Álvarez en representación de ARCA TELECOM, S.L., contra Resolución de la Secretaría de Estado de Investigación, desarrollo e Innovación del Ministerio de Economía que desestima recurso de alzada contra Informe Motivado en relación con el proyecto presentado por la recurrente, denominado ' DESARROLLO DE NOVEDOSAS HERRAMIENTAS PARA LA OPTIMIZACIÓN DE LOS SERVICIOS DE TELEFONÍA MÓVIL IDI- 2014- 40457 a. Habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se anule la resolución impugnada, acordando la modificación del Informe Motivado vinculante emitido para el proyecto ' DESARROLLO DE NOVEDOSAS HERRAMIENTAS PARA LA OPTIMIZACIÓN DE LOS SERVICIOS DE TELEFONÍA MÓVIL' a favorable I+D, con las consecuencias legales inherentes debiendo estar y pasar la demandada por dicho pronunciamiento, condenando en costas a la Administración.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 22 de enero de 2020, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- el presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr. Torres Álvarez en representación de ARCA TELECOM SL contra Resolución de la Secretaría de Estado de Investigación , Desarrollo e Innovación del MIEC de 12 de febrero de 2018, que desestima recurso de alzada contra resolución de Informe Motivado Vinculante dictado en expediente IDI 2014-40457 a de la Secretaria General de Ciencia, Tecnología e Innovación, que califica el proyecto DESARROLLO DE NOVEDOSAS HERRAMIENTAS PARA LA OPTIMIZACIÓN DE LOS SERVICIOS DE TELEFONÍA MÓVIL, como IT, informe favorable parcial.

De los datos aportados en el expediente se desprende que la aquí recurrente presentó solicitud de informe motivado para el proyecto denominado DESARROLLO DE NOVEDOSAS HERRAMIENTAS PARA LA OPTIMIZACIÓN DE LOS SERVICIOS DE TELEFONÍA MÓVIL, que se desarrollaría entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2014.

Acompaña memoria, en la que se refiere a la empresa y a la actividad desarrollada, se explica la evolución de la telefonía y las complejidades de la telefonía móvil en particular, refiriéndose a los aspectos que se tienen en cuenta para la planificación de la misma, y las sucesivas herramientas que se han ido introduciendo para mejorar el sistema, en particular a los métodos de optimización de tecnología móvil. Los sistemas presentan deficiencias, y para superar las mismas, la recurrente se plantea el desarrollo de nuevas herramientas que permitan optimizar las redes de tecnología móvil en aspectos en que los sistemas actuales no pueden predecir, ni solventar ni cuantificar.

Se plantea unos objetivos parciales, para aumentar la cobertura y servicios prestados. y se destacan las siguientes novedades en el sector:

-Desarrollo de un test específico de drive test benchmark que permita reunir datos de cobertura de todos los operadores y servicios, incluido LTE (4G), del cual no existe actualmente ningún servicio comercial de test ni de optimización.

( Modelización de la probabilidad de cobertura en el interior de edificios sin necesidad de entrar en ellos. Está modelización será completamente diferente a las que se emplean actualmente, basadas en el cálculo de la propagación y que no ofrecen resultados válidos.

( Se desarrollarán estrategias de optimización basadas en el procesado cruzado de la información que proporcionan las propias estaciones base, en lugar de emplear únicamente medidas de campo. Para que esto pueda realizarse con agilidad, será preciso establecer algoritmos que permitan establecer la información clave de grandes ficheros, creados por ordenadores y con una semántica imposible de analizar por un ser humano.

-Obtención de mapas de estructura de la red actualizados de forma periódica, de todos los operadores, sin necesidad de realizar mediciones en campo. Esta información será de vital importancia para establecer las mejores optimizaciones de red posibles en una determinada estación base y en un tiempo concreto, evitando así tener que realizar nuevas iteraciones si las configuraciones de servicios no cambian

-El chequeo de inconsistencias permitirá analizar el comportamiento de estaciones base adyacentes y de estas con el resto de la red, para detectar faltas graves de coordinación entre ellas que puedan hacer perder la comunicación al usuario. De esta forma se abordará el problema en su conjunto, optimizando la red en lugar de cada estación base de forma independiente.

Para estos objetivos es preciso utilizar avances de nueva generación y , en este sentido, las herramientas propuestas por ARCA TELECOM resultan una novedad objetiva dentro del sector, ya que no se conoce a ninguna otra empresa que las tenga desarrolladas, en un sector en el que el secretismo es una de las claves del éxito.

El desarrollo de estas herramientas deberá ser organizado y planificado, de tal forma que estén lo suficientemente probada para evitar errores y para que su funcionalidad sea apta para ser aplicada a los diferentes operadores de telefonía móvil de forma segura y eficiente. El desarrollo de estas herramientas novedosas, se basará en el uso de nuevas tecnologías y de conocimientos científicos propios de las telecomunicaciones y de otras especialidades.

Se acompaña Informe de los expertos de EQA, entidad de acreditación, que analiza el objetivo tecnológico y empresarial del proyecto, y la evolución de la telefonía móvil, considerando en cuanto al proyecto que:

'El proyecto LTEOPTIMAL trata de resolver problemas de optimización de red a los operadores en sus despliegues de red del sistema LTE. Para ello, plantea realizar una campaña de medidas tipo drive-test con equipamiento específico para medidas tipo NEMO adquirido a la empresa finlandesa ANITE [11].

La novedad del proyecto consiste en proporcionar una serie de herramientas de optimización de las redes a los operadores para LTE que son en gran parte diferentes a las de los sistemas 2G y 3G. Por ejemplo, los parámetros medidos (RSRP, RSSI, RSRQ) son característicos de LTE y las bandas de frecuencias son diferentes a las de 2G y 3G. Ello supone un reto tecnológico en cuanto a diseño de la campaña de medidas, configuración de los sistemas de medidas en drive test (calibrado de elementos, instalación de equipamiento con baterías autónomas,...) y el procesado de medidas para la obtención de umbrales de decisión y curvas logarítmicas de probabilidad de cobertura. Conviene destacar que el experto no ha encontrado ninguna solución de optimización basada en medidas para el sistema LTE disponible al comienzo de este proyecto, en 2012. La consecución de los objetivos de este proyecto con éxito tiene como punto fuerte la gran experiencia que existe en sistemas de drive- test en ARCA TELECOM y en otras empresas de ingeniería españolas en optimización en sistemas 2G y 3G. Asimismo existe equipamiento y software disponible de drive test para LTE de compañías como ANITE, ANRITSU, JSDU y Rohde Scharwz desde 2009, que facilita enormemente el proyecto.

Se refiere a las actividades y en concreto , respecto de la actividad 1: Drive test, tiene como objeto el desarrollo de un test específico de drive test que permita reunir datos de cobertura de todos los operadores y servicios, incluido LTE necesarios para llevar a cabo llevar a cabo la actividad 2: Medidas indoor, la cual persigue conseguir una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico en el procedimiento de estimación de coberturas en interiores de recintos (indoor) en el sistema LTE. Por lo cual, se trata de una novedad objetiva en el área de medida y estimación de cobertura LTE, y estas actividad pueden calificarse de INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO.

Las actividades 3 y 4 se califican de innovación tecnológica.

El informe motivado vinculante es favorable parcial y califica el proyecto como IT, y analiza el mismo, considerando que:' La entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el artículo 35.1 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, la calificación de las actividades 1 y 2 del proyecto como Investigación y Desarrollo al estimar que el procedimiento que establece la relación entre los valores de potencia recibidos en exterior de recintos (outdoor) en el sistema LTE y el porcentaje de cobertura en interiores (indoor) que se aplica para estimar coberturas indoor en LTE sin tener que realizar el estudio en el interior de cada edificio en particular, es novedad tecnológica objetiva.

No obstante lo anterior, se considera que el proyecto descrito representa un avance tecnológico en la obtención de mejoras sustanciales de los procesos de optimización de redes, pero no incorporan nuevos conocimientos o tecnologías a las ya existentes en ese ámbito de aplicación, ni suponen un nivel de riesgo o incertidumbre en los resultados que permitan la calificación de I+D. Aunque los parámetros de medida característicos de LTE son diferentes a los de sistemas 2G y 3G, existe equipamiento y software disponible de test para LTE. Por otro lado el diseño de un procedimiento de estimación de coberturas en interiores de recintos (indoor) en el sistema LTE no incorpora nuevas tecnologías al sector, sino que aplica tecnologías existentes en un modo novedoso, y los algoritmos utilizados son modelos estadísticos maduros en este sector y en otros.

Adicionalmente, es conveniente señalar que la novedad de un producto o proceso no es suficiente para calificar un proyecto como de I+D, como se deduce de la lectura del artículo 35.2 del TRLIS; en el que se indica explícitamente que una nuevo producto o proceso puede recibir la calificación de IT.

Por ello se considera que las actividades 1 y 2 del proyecto suponen realmente una mejora tecnológica sustancial en el ámbito de la entidad solicitante, y por lo tanto el conjunto del proyecto debe ser calificado como Innovación Tecnológica, de acuerdo con las definiciones establecidas en el artículo 35.2 del Real Decreto Legislativo 4/2004

Contra la misma se interpuso recurso de alzada, con informe del experto técnico, que ratifica sus conclusiones, en insiste en la novedad objetiva del proyecto, y entiende que' la actividad de la relación entre los valores de potencia recibidos en exterior de recintos en el sistema LTE y el porcentaje de cobertura en interiores que se aplica para estimar coberturas outdoor en LTE sin tener que realizar el estudio en el interior de cada edifico en particular, podría ser aceptada para la publicación en un congreso internacional de WIRELESS COMUNICATIONS en una sesión de medias en redes de comunicaciones móviles o podría ser motivo de patentes si la empresa estuviera interesada en ello.' Se refiere además a que un elevado número de contribuciones científicas de gran relevancia internacional y que han supuesto un avance científico tecnológico sustancial han aplicado conocimientos científicos y tecnologías existentes anteriormente. Entiende que supone un avance científico- tecnológico y que debe ser calificado de I+D en base al art. 35.1 del Real Decreto Legislativo 4/2004

La resolución dictada en alzada desestima el recurso.

Contra las citadas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega que la resolución vulnera el art. 35.1 de la ley 27/2014, y art. 5.3 del RD 1432/2003 por entender que de acuerdo con estos preceptos, el proyecto presentado ha de ser calificado como I+D sin restricciones Entiende que la Administración plantea objeciones simples, y se refiere al informe del Experto Técnico, Entiende que las resoluciones no aportan elemento alguno que contravenga estas conclusiones, incluidas la resolución dictada en alzada que no aporta informe concreto al que hace referencia.

Se refiere a la Jurisprudencia en la materia, con cita de Sentencias de la Sec. Octava de 2013, y de la AN de 2009 y 2010

Entiende que las resoluciones incurren en arbitrariedad y solicita la estimación del recurso. Y aduce que en caso de que no se estimen las pretensiones, no procede imponer las costas por las dudas que suscita el tema planteado.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda y se centra en los preceptos del Real Decreto Legislativo 4/2004 y se refiere a la presunción de acierto del informe, y a la justificación de la calificación realizada.

Aporta informe técnico de segunda opinión, elaborado por Doctor ingeniero de Telecomunicación, Don Carmelo que analiza el proyecto y las actividades que contiene y entiende que la actividad uno que es necesaria para la dos, implican un procedimiento común y establecido en numerosos ámbitos tecnológicos , cuya validez y aplicabilidad se debe contrastar después en otro tipo de entornos y que junto con la batería de tests, se consideraría como innovación tecnológica y no constituyen investigación y desarrollo, las actividades 3 y 5 serían un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o mejoras para la empresa y concluye que las actividades 1 y 2 aun suponiendo un avance tecnológico para la empresa no se califican de indagación original planificada que persiga nuevos conocimientos o una superior comprensión en el ámbito científico o tecnológico, además de su bajo grado de incertidumbre.

TERCERO- La parte actora cuestiona el informe pericial aportado, entendiendo que no se acreditan los conocimientos del Perito, ni su imparcialidad o independencia, y adecue que sigue una estructura idéntica a otros informes aportados en supuestos semejantes.

Insiste en conclusiones en los informes técnicos aportados en el expediente, y en la memoria del proyecto. Se refiere a la importancia del informe técnico conclusivo, y aduce que la Administración no ha refutado su contenido y no ha aportado pruebas que desvirtúen su credibilidad, y añade que las personas firmantes del informe de la Administración en el procedimiento son legas en la materia, y no se apoyan en informe técnico alguno para sus conclusiones.

Se ha aportado por la actora un informe de 'defensa técnica' emitido por Don Darío, para ratificar el contenido de los ya aportaos, y rebatir el de segunda opinión, Se refiere a la problemática de las comunicaciones en áreas urbanas, y a que el operador de la red necesita estimar adecuadamente el nivel de cobertura. Entiende que no existían modelos aceptados para estimar dicho nivel y dependía de las características de los edificios. Se refiere a diversos trabajos realizados y expone que 'la investigación realizada por el solicitante, utilizando metodología estadística como herramienta básica, ha permitido definir unos modelos probabilísticas fiables, que se han adaptado a la realidad del entorno urbano de las ciudades españolas. El solicitante ha podido realizar un avance sustancial en la planificación de la infraestructura de acceso radio en el entorno urbano. Asegura una calidad mínima en toda el área exterior e interior con el mínimo coste. Entiende que estos trabajos han supuesto un nuevo concomiendo no disponible con anterioridad aplicando procesos de planificación radio.

Rebate las calificaciones realizadas en el informe de segunda opinión, y considera que los trabajos realizados en la actividad 2 contribuyen a una superior comprensión en el ámbito científico o tecnológico. Concluye que se genera un nuevo conocimiento que implica un salto significativo en la planificación de la infraestructura de acceso a radio, al aplicarse a estos procesos de planificación, lo que aumenta la calidad obtenida por lo usuarios. El que la empresa haya logrado el objetivo no invalida ni desmerece el riesgo asumido por el solicitante en este planteamiento de estimación de nivel de señal que se puede lograr en el interior, a partir de modelos que utilizan como parámetro el nivel de potencia de la señal en el exterior. Entiende que la novedad es objetiva en el sector.

CUARTO- El tema objeto de debate se centra en examinar si son conformes a Derecho las resoluciones impugnadas, que consideran que el proyecto presentado por la aquí recurrente merece la calificación de Innovación Tecnológica y no de I+D como pretende la actora.

En primer lugar, es preciso examinar la normativa de aplicación, que parte del artículo 35 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, (en la actualidad, ley 27/2014, en vigor a partir del 1 de enero de 2015), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que establece una deducción por actividades de investigación y desarrollo (apartado 1) y una deducción por actividades de innovación tecnológica (apartado 2).

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 4.a) del mismo precepto, ' Para la aplicación de la deducción regulada en este artículo, los sujetos pasivos podrán aportar informe motivado emitido por el Ministerio de Ciencia e Innovación, o por un organismo adscrito a éste, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en la letra a) del apartado 1 de este artículo para calificar las actividades del sujeto pasivo como investigación y desarrollo, o en la letra a) de su apartado 2, para calificarlas como innovación, teniendo en cuenta en ambos casos lo establecido en el apartado 3. Dicho informe tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria'.

El apartado 1 del art. 35 define el concepto de investigación y desarrollo

a) Concepto de investigación y desarrollo.

Se considerará investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la concepción de software avanzado, siempre que suponga un progreso científico o tecnológico significativo mediante el desarrollo de nuevos teoremas y algoritmos o mediante la creación de sistemas operativos y lenguajes nuevos, o siempre que esté destinado a facilitar a las personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la información. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el software.

'1. Deducción por actividades de investigación y desarrollo.

La realización de actividades de investigación y desarrollo dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra, en las condiciones establecidas en este apartado

El artículo 35.2 se refiere a la innovación tecnológica:

'2. Deducción por actividades de innovación tecnológica.

La realización de actividades de innovación tecnológica dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de innovación tecnológica.

Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial'.

Y el apartado 3 se refiere a las exclusiones, pero este precepto no es relevante en el examen del presente recurso.

El citado artículo 35 contiene una serie de precisiones sobre la base de la deducción y los porcentajes en cada caso.

Para obtener las deducciones previstas , es necesario seguir un procedimiento que se regula en el RD 1432/2003, y así, en materia de Informes Técnicos de Calificación, el art. 5.3 del Real Decreto 1432/2003 de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, establece que:

'Salvo en los supuestos y en los términos que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, el solicitante deberá presentar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos contemplados en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)'

Tal como se ha puesto de relieve en reiteradas Sentencias sobre temas relativos a la interpretación de estos preceptos, los conceptos de investigación y desarrollo , al que se incorpora el de innovación, son potencialmente indeterminados y, en su configuración legal, se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación del intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN de 7 de marzo de 2013, ' El requisitos central de la novedad en el material, producto o proceso, en lo concerniente a la investigación o desarrollo que se viene exigiendo por la Administración puede ser, a priori, objeto de interpretaciones diametralmente opuestas, según se pretenda favorecer la inversión de las empresas en las actividades de investigación y desarrollo -no cabe olvidar que la propia rúbrica del Capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, se incorpora la finalidad de la deducción que nos ocupa, al referirse a 'deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades', entre las cuales, el artículo 33 Legislación citadaLIS art. 33Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades .Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. reconoce y disciplina la deducción 'por la realización de actividades de investigación y desarrollo'- o, por el contrario, se pretenda excluir todo intento de obtener un beneficio fiscal, lo que se logra ensanchando o reduciendo la interpretación de conceptos tales como 'indagación original', 'nuevos conocimientos' o 'superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico', que son las nociones abiertas sobre las que se monta, en la Ley 43/1995, la idea de 'investigación', así como en el posterior Texto refundido de dicha Ley; y, por lo que respecta a la concreción final del otro término de la deducción, el de 'desarrollo', también son conceptos indeterminados los de 'nuevos materiales o productos' o 'nuevos procesos', siendo así que, además, cuando se habla de novedad respecto a los resultados de la labor investigadora, puede ésta centrarse en aspectos absolutos o relativos'.

Debe tenerse en cuenta el concepto de discrecionalidad técnica aplicable en estos supuestos, y sobre la misma así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la Jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 17-07-2012 (rec. 992/2011) ) estima que la discrecionalidad técnica ' ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-11-1993 ( STC 353/1993 ) , 34/1995, de 6 de febreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 06-02-1995 ( STC 34/1995 ) , 73/1998, de 31 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 31-03-1998 ( STC 73/1998 ) , o 40/1999, de 22 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-03-1999 ( STC 40/1999 ) , por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.'

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo en fallos como sentencia de 15 de diciembre de 2011 que, en un asunto análogo sobre informes relativos a investigación y desarrollo a efectos de deducciones fiscales, declaró:'Se ha de recordar que la discrecionalidad técnica expresada surge de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción 'iuris tantum' sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano administrativo en cuestión, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega'.

Así pues hay que partir de que los Tribunales no pueden sustituir a la Administración en el ejercicio de una actividad discrecional.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 353/1993 , de 29 de noviembre , corroborada también por la STC 34/1995, de 6 de febrero recuerda que: ' el Tribunal Constitucional, haciendo suya una consolidada doctrina jurisprudencial aplicada por los tribunales ordinarios, ha tenido ocasión de manifestar que, 'aunque los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos [supuesto de discrecionalidad técnica], en modo alguno pueden sustituir a éstos en lo que sus valoraciones tiene de apreciación técnica ... no solo porque implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales sino porque estos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más', de modo que 'la valoración del tribunal calificador en lo que de apreciación técnica tengan en sí misma escapa al control jurídico', con 'fundamento en una 'presunción de razonabilidad' o 'de certeza' de la actuación administrativa-va apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Ahora bien, aquella presunción, en tanto que presunción 'iuris tantum', también podrá desvirtuarse si se acredita infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado'.

QUINTO- Partiendo de esta normativa y situación, y con los criterios Jurisprudenciales que se citan, esta Sección viene considerando que de lo expuesto se deduce que, para resolver debidamente los litigios de esta naturaleza, hay que ponderar en cada concreto supuesto principalmente tres documentos. En primer lugar, la Memoria Técnico-Económica del proyecto, elaborada directamente por los solicitantes, y donde se ha de alegar motivadamente con la debida capacidad de convicción en qué modo el proyecto incluye una novedad sustancial en el concreto campo científico-técnico a que pertenece. De tal modo, no se trata de un documento eminentemente científico donde se haya de incorporar un examen técnico, pero tampoco se puede limitar a trascribir el tenor literal de los artículos citados, a riesgo de no suministrar a la Administración la información precisa para manifestarse en sobre si constituye I+D o solo Innovación.

A esta memoria técnico-económica se ha de acompañar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC). Este segundo documento es de obligada aportación, y debe emitirse por entidad acreditada. Es un documento especialmente trascedente en estas cuestiones, dado que contiene un informe especializado sobre el contenido de cada proyecto y la calificación que merece para los técnicos.

Esta obligatoriedad de aportación con la cualificación que contenga no puede asimilarse a vinculación de sus conclusiones, ya que esto dependerá de su contenido y valoración, junto con la Memoria Técnico-Económica, y finalmente debe tenerse en cuenta el Informe Motivado Vinculante, que constituye el objeto del presente recurso contencioso y que sería el tercer documento que ha de contener el procedimiento.

A ello se añaden los diferentes informes periciales que puedan aportar las partes, y cuya valoración se realiza en cada caso, atendiendo las concretas circunstancias.

En este caso, se ha seguido un proyecto descrito anteriormente. El informe del experto de la entidad de certificación examina la totalidad del proyecto, y las distintas actividades que contiene y entiende que las descritas como actividad 1 y actividad 2 deben calificarse como I+D, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 35.1 del Real Decreto Legislativo 4/2004. Considera que el proyecto pretende desarrollar nueva herramientas para optimizar redes celulares que incorporen la tecnología de 4G, y en concreto se plasma en el desarrollo de un test específico que permita reunir datos de cobertura de los operadores y servicios. y modelización de la probabilidad de cobertura en el interior de edificios sin necesidad de entrar en ellos.

Con el recurso de alzada, como antes se ha expuesto, se amplía el informe , ratificando su contenido, tal como se ha destacado anteriormente.

Se opone a estas conclusiones tanto el informe motivado, como el emitido por perito en informe de segunda opinión cuyas conclusiones se han detallado anteriormente. En el informe Motivado se rechaza la calificación de I+D, entendiendo en concreto que' el proyecto descrito representa un avance tecnológico en la obtención de mejoras sustanciales de los procesos de optimización de redes, pero no incorporan nuevos conocimientos o tecnologías a las ya existentes en ese ámbito de aplicación, ni suponen un nivel de riesgo o incertidumbre en los resultados que permitan la calificación de I+D. Aunque los parámetros de medida característicos de LTE son diferentes a los de sistemas 2G y 3G, existe equipamiento y software disponible de test para LTE. Por otro lado el diseño de un procedimiento de estimación de coberturas en interiores de recintos (indoor) en el sistema LTE no incorpora nuevas tecnologías al sector, sino que aplica tecnologías existentes en un modo novedoso, y los algoritmos utilizados son modelos estadísticos maduros en este sector y en otros. 'además, añade que la novedad no es suficiente para calificar un producto o proceso como I+D.

Por su parte, el informe de segunda opinión, como se avanzaba anteriormente, descarta la calificación que se pretende. Examinando las actividades y en concreto la 1: recopilando medias mediante el uso de nuevas tecnologías de adquisición de datos en campo de forma móvil para redes 4G y la 2: medidas indoor, desarrollando algoritmos estadísticos para predecir la probabilidad e cobertura en interiores a partir de medidas de exteriores, empleando los datos de la actividad 1. Estos mecanismos 'se corresponden con un procedimiento común y establecido en numerosos ámbitos tecnológicos cuya validez y aplicabilidad se debe contrastar después en otro tipo de entornos y que junto a la batería de tests. Se consideraría como innovación tecnológica. Se considera que no demuestra un avance significativo respecto a análisis clásicos de aspectos limitados a efectos de propagación de heredados de 3 G y en fin, suponen un avance tecnológico para la empresa.

Se aporta finalmente un informe del experto para rebatir los argumentos del informe de segunda opinión, con la conclusión antes recogida. Entiende el experto que la investigación ha permitido definir unos modelos probabilísticos fiables, que son válidos para la realidad del entorno de las ciudades españolas, que es el escenario de la empresa, y se genera un nuevo conocimiento en el ámbito de las comunicaciones móviles. Se genera una novedad objetiva en el sector.

Con todos estos datos, el tema objeto de debate se centra en la calificación del proyecto, que es evidente que implica una serie de mejoras y un avance evidente, si bien para los informantes, la trascendencia de tal avance es distinta, como se ha explicado. La parte actora considera perfectamente acreditado que el proyecto lleva consigo un avance sustancial y constituye actividad I+D. Por el contrario, la Administración ha concluido tal como se ha detallado, y en informe aportado con el recurso se ratifica en ello al entender que el proyecto realizado debe calificarse como innovación tecnológica.

Es evidente y así se ha apreciado por todos los informantes que el proyecto implica un avance o novedad. El tema se centra precisamente en la calificación de tal novedad a efectos de aplicación del art. 35 antes citado.

SEXTO- En la demanda se aduce que el proyecto cumple las exigencias y encaja en la definición del art. 35 sobre I+D se centra en el informe del experto de la entidad certificadora. Y en la importancia de estos informes, destacando la cualificación del experto técnico informante

Como se ha puesto de relieve reiteradamente por la Sala el problema se centra en la valoración de las pruebas. El recurrente cuestiona el contenido de las resoluciones precisamente por las conclusiones que recogen, es decir, porque consideran que el proyecto que presenta no puede calificarse como I+D, sino como IT. Este es el tema nuclear sobre el que pivota el recurso, y de hecho la demanda aduce en primer lugar la cuestión de la calificación del proyecto. Se insiste en la demanda en la cualificación de los expertos de la entidad y en la suficiencia de sus informes. Entiende que de los informes aportados se desprende con toda claridad que el proyecto es novedoso y que la actividad desplegada merece la calificación de Investigación y desarrollo. Sin embargo, la valoración de la totalidad de las pruebas aportadas no permite llegar a la conclusión que sostiene la actora. Con el informe emitido por experto de la entidad de acreditación en la ratificación realizada y en particular en el denominado informe de 'defensa técnica' , se detallan una serie de aspectos que la Sala considera relevantes, poniendo todo ello en relación tanto con el informe Motivado, como con el informe de segunda opinión. Para los expertos de la Entidad, el proyecto contiene una actividad I+D en la actividad 1 y 2, puestas ambas en relación. Se insiste por el experto en que la investigación realizada en concreto al estimar el nivel de señal que se puede logar en el interior, a partir de modelos que utilizan como parámetro el nivel de potencia de la señal en el exterior es especialmente relevante, y los trabajos realizados enfocados a una nueva función estadística que pueda combinarse con las medidas obtenidas a través de métodos como los tests drive ha permitido definir modelos probabilísticos fiables, con un avance sustancial en la planificación de la infraestructura de acceso radio en el entorno urbano, con mapas de cobertura y asegurar una calidad en el área tanto exterior como interior.

Esta actividad es un avance evidente, sobre todo en el ámbito de la empresa, pero no se incardina en la regulación contenida en el art. 35.1 a) teniendo en cuenta la necesidad de que implique una novedad objetiva en el ámbito de aplicación y un grado de incertidumbre y riesgo que no se acredita en este caso.

El recurrente ha insistido en la trascendencia y especial valor de los informes de los expertos de la EQA frente a los informantes de la Administración, cuya cualificación cuestiona, y del perito de segunda opinión.

El informe emitido por la Entidad de acreditación no es vinculante para la Administración ni para esta Sala, puesto que lo procedente es examinar la totalidad de los datos para sustentar una conclusión adecuada. De hecho, si fuera vinculante tal informe, no sería preciso llevar a cabo el procedimiento que contiene el Real decreto 1432/2003, puesto que sería suficiente con la aportación de tal informe para entender que un proyecto reviste la naturaleza que el citado informe considera. Y ello no es así, y basta la lectura del Real decreto citado para sustentar esta conclusión. Lo cierto es que el informe del experto se ha de aportar como documentación necesaria para examinar el tema, pero la Administración ha de seguir el procedimiento, examinar el proyecto y emitir una valoración en el Informe Motivado Vinculante. En este caso, las conclusiones de este informe se amplían en el informe del perito de segunda opinión, cuya cualificación técnica y experiencia se detalla en el propio informe, sin que se planteen dudas sobre su imparcialidad, ni se aporte base alguna para cuestionar la misma.

La actora entiende que el perito informante de segunda opinión no tiene la experiencia y titulación específica para emitir el informe concreto, que sin embargo sí tienen los expertos de la entidad.

Sin cuestionar en modo alguno la experiencia y profesionalidad de los expertos técnicos, se trata de informes que cada experto realiza con arreglo a su criterio. Por otro lado, y como se ha avanzado, los informes de los expertos de la entidad acreditada no implican que la Administración deba someterse a su criterio, sino que se valoran en cada caso y siguiendo el procedimiento establecido, con los expertos correspondientes. No se trata de que los informes de los expertos de la entidad sean determinantes, puesto que si así fuera no sería preciso el procedimiento regulado en el Real decreto, bastaría con aportar el informe al respecto para sustentar la conclusión que el mismo contiene con la inmediata consecuencia prevista en la ley. No es así, sino que se trata de un procedimiento que requiere el informe del experto para ser valorado posteriormente, sin vinculación a sus conclusiones. No se cuestiona la imparcialidad, solvencia y conocimientos de los expertos, pero sus conclusiones son sometidas a examen por la Administración siguiendo el procedimiento descrito en el Real decreto aplicable.

No puede acogerse la alegación realizada sobre el formato del informe de segunda opinión para cuestionar su contenido, ya que tal formato no es relevante. Desde ese punto de vista, todos los informes siguen un formato específico, y no es un aspecto que tenga incidencia en su contenido.

Por otro lado, no se trata de que la Administración haya 'cambiado ' la calificación del proyecto. El procedimiento previsto en el Real decreto 1432/2003 implica que el proyecto se presenta con la memoria y un informe técnico para conseguir la calificación que se pretende. No es determinante tal calificación sino que se somete al procedimiento y la Administración 'califica ' el proyecto, con arreglo a los informes de sus expertos, teniendo en cuenta el sistema previsto para ello. El hecho de que se aporte un nuevo informe , denominado de segunda opinión, o , como en este caso, un informe de 'defensa técnica', deben tenerse en cuenta como pruebas aportadas en el marco de este recurso contencioso-administrativo. Pero se parte de las resoluciones dictadas, con el informe dado por la Administración. La presunción de acierto puede obviamente, ser desvirtuadas, pero todo ello no implica 'cambio ' en la calificación puesto que quien califica es precisamente la Administración, y los informantes en cada caso emiten sus opiniones de calificación pero no 'califican'.

SEPTIMO- Por otro lado, en el escrito de conclusiones se cuestiona en realidad el procedimiento, haciendo referencia a la calificación emitida por las personas encargadas de ello, y a la naturaleza de sus cargos, u otras cuestiones. Estas alegaciones no pueden acogerse para rebatir las conclusiones del informe motivado, sin perjuicio de que la parte puede cuestionar el contenido de los informes, como hace. Los expertos de que dispone la administración emiten sus informes en todos los proyectos presentados, siguiendo un esquema concreto y riguroso. Como todos los informes pueden rebatirse mediante los que se aporten. Pero es evidente que se trata de una cuestión de valoración de las pruebas en cada caso.

Respecto al informe de segunda opinión, se trata de una prueba pericial aportada en el proceso, siguiendo la pauta de las pruebas periciales, y no se requiere que se trate de una entidad acreditada, puesto que ello es preciso en el marco del procedimiento previsto en el Real decreto ya reiterado para obtener un calificación determinada en los proyectos que se pretenden. Pero los informantes como peritos en el seno del proceso han de cumplir los requisitos de la LEC, no se exige que sean entidades acreditadas en el sentido que se exige para presentar las solicitudes de calificación de los proyectos. Este argumento no puede servir de base para descalificar los informes presentados en el recurso.

En fin, el tema central es el expuesto anteriormente, la calificación concreta del proyecto a efectos de deducciones fiscales. No tiene carácter vinculante la Memoria o el informe aportados con la solicitud. El sistema que regula el Real decreto 1432/2003 para emisión de los informes motivados no prevé en absoluto esta conclusión. Tal norma se ha dictado en desarrollo del art. 33.4 de la ley 34/1995, en la redacción dada por la ley 7/2004, y posterior art. 35 del TRLIS RDL 4/2005, hoy derogado. En el Preámbulo de este Real decreto se explica:

'resulta necesario ofrecer a los agentes económicos un entorno de seguridad jurídica que les permita conocer si las actividades que plantean llevar a cabo merecerán o no la calificación requerida para aplicar los incentivos fiscales considerados. Disponer de una información lo más objetiva posible acerca de la naturaleza y contenidos en I+D+i así como de los gastos asociados a este tipo de actividades empresariales, supondrá un escenario de mayor certidumbre tanto para la empresa que ha de afrontar la toma de decisión de inversión, como para el resto de los agentes económicos que actúan en el tráfico jurídico mercantil, y muy especialmente para la propia Administración tributaria.

En esta línea, la reciente Ley 7/2003, de 1 de abril... modifica el apartado 4 del art. 33 de la ley 43/1995, del impuesto sobre sociedades e introduce la posibilidad para los sujetos pasivos de aportar a la Administración tributaria informes motivados relativos al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos necesarios para poder aplicar la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica... Esos informes motivados que tienen carácter vinculante para la Administración tributaria, deben ser elaborados y emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología o por un organismo adscrito a éste'

Sobre esta base, se regula el procedimiento y en el mismo no se confiere carácter vinculante el informe técnico emitido por la entidad, El art. 8.3 del Real decreto dispone que 'la falta de contestación el plazo de tres meses no implicará la aceptación de los criterios expresados por el solicitante en el escrito de petición de informe ni determinará efectos vinculantes para el Ministerio...'

De todo ello se deduce que los informes que se aportan con la solicitud son necesarios para emitir el Informe Motivado pero no vinculan en modo alguno en cuanto a sus conclusiones, ya que de otro modo no sería preciso seguir tramitación alguna y bastaría con el informe que se presenta en cada caso. No es así, y basta examinar el Real decreto aplicable.

Por otro lado, se trata de una cuestión de prueba, siendo preciso un examen concreto en cada supuesto. No son vinculantes así criterios concretos seguidos en otros casos, examinando diversos supuestos. El tema se centra en la dificultad de calificar los conceptos indeterminados que el artículo 35 contiene. pero lo cierto es que el art 35.1 a) es preciso cuando dispone que se considerará investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

En relación a ello, el apartado 2 dispone que se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

De las concretas cualidades del proyecto, en concreto las actividades 1 y 2 examinadas, puede concluirse que se definen como innovación tecnológica, siguiendo la redacción del art. 35.2, ya que implican un avance tecnológicos que mejora lo existente, pero no implica una superior comprensión en el ámbito científico o tecnológico. Estas características no se deducen de los datos que se aportan, examinando el informe de la entidad acreditadora y el informe de defensa técnica aportada. Se ha introducido una mejora evidente, pero se asume que parte de la tecnología ya existente aportando mejoras, que con los datos recogidos, no implican la novedad que requiere el art. 35.1 a)

En definitiva, no se cuestiona el contenido de los informes emitido por los expertos de la entidad de acreditación y aportados en su momento, ni los emitidos en el recurso, denominados por la parte de defensa técnica, pero estos informes no son vinculantes, sino que se analizan con la totalidad de los datos aportados, y examinado los mismos las características del proyecto se acomodan a lo dispuesto en el art. 35.2 del TRLIS aplicable para este supuesto. Resulta por tanto correcta la calificación de IT del proyecto en cuestión.

Procede en consecuencia, desestimar el recurso.

OCTAVO- En cuanto a las costas, el art. 139.1 de la LJCA establece que se imponen a la parte cuyos pedimentos son rechazados, como sucede en este caso, si bien se limitan a una cantidad , como permite el apartado cuarto, y en este caso se considera oportuna la cifra de 3.000 euros por todos los conceptos.

No se observan motivos para la no imposición como aduce la parte actora, ya que no se plantean dudas en el sentido que aduce la recurrente, sino que se trata de valorar las pruebas aportadas para llegar a una conclusión. Esto no implica serias dudas de hecho o derecho, como se detalla en el art. 139.1 de la citada Ley.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Torres Álvarez en representación de ARCA TELECOM, S.L., contra Resolución de la Secretaría de Estado de Investigación, desarrollo e Innovación del Ministerio de Economía que desestima recurso de alzada contra Informe Motivado en relación con el proyecto presentado por la recurrente, denominado 'DESARROLLO DE NOVEDOSAS HERRAMIENTAS PARA LA OPTIMIZACIÓN DE LOS SERVICIOS DE TELEFONÍA MÓVIL IDI- 2014- 40457 a, debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento o jurídico. Se imponen las costas a la recurrente con el límite de 3.000 euros.

Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.