Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 100/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 369/2017 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00100/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2017 0000196
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000369 /2017 /
Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.
De D./ña. Catalina
ABOGADO MARIA FRANCISCA FERNANDEZ GUILLEN
PROCURADOR D./Dª. ROSA NIEVES MARTINEZ MARTINEZ
Contra D./Dª. CONSERJERIA DE SANIDAD Y POLITICA SOCIAL DE LA REGION DE MURCIA,
MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD,
PROCURADOR D./Dª. , MARIA AFRICA DURANTE LEON
RECURSO nº 369/2017
SENTENCIA nº 100/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REGIÓN DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por las Iltmas. Sras.:
D.ª María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D.ª María Esperanza Sánchez de la Vega
D.ª Gema Quintanilla Navarro
Magistradas

Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A Nº 100/2019
En Murcia, a 22 de febrero de 2019.
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 369/2017, tramitado por las normas de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en cuantía de 89.074€ € y sobre responsabilidad patrimonial.
Parte demandante: D.ª Catalina , representada por la Procuradora Sra. Martínez Martínez y defendida
por la Letrada Sra. Fernández Guillén.
Parte demandada: Servicio Murciano de Salud, Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma
de la Región de Murcia, asistida y representada por el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de
Murcia.
Codemandada .- Mapfre Seguros de Empresas, representada por la Procuradora de los Tribunales
Sra. Durante León y defendida por Letrado Sr. Pérez Ferra.
Acto administrativo impugnado: Resolución desestimatoria presunta de la reclamación de
responsabilidad patrimonial solicitada el 19 de enero de 2016 frente al Servicio Murciano de Salud (Expediente
Reclamación Patrimonial 129/16).
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte Sentencia por la que, estimado íntegramente
el recurso, se revoque el acto desestimatorio presunto y se condene al SMS (Consejería de Sanidad de
la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia) a que abone al recurrente la cantidad de 89.074€€, en
concepto de indemnización por los daños derivados de un acto de negligencia médica, más los intereses
legales computados desde la reclamación previa y con imposición de costas a la Administración.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Gema Quintanilla Navarro , quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El 21 de febrero de 2017 la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Martínez, en representación de D.ª Catalina , presentó escrito de interposición de recurso contencioso administrativo frente a la resolución desestimatoria presunta de su solicitud de responsabilidad patrimonial presentada frente al Servicio Murciano de Salud. Por Decreto se admitió a trámite el recurso y se recabó el expediente administrativo. La parte demandante formalizó su demanda, solicitando la estimación íntegra del recurso.



SEGUNDO.- Se dio traslado de la demanda a la Administración demandada, quien se opuso al recurso e interesó la desestimación del recurso. Mapfre Empresas, en calidad de codemandada, presentó escrito de contestación oponiéndose a la estimación del recurso.



TERCERO.- Por Decreto quedó fijada la cuantía del recurso en 89.074€; se recibió el recurso a prueba, se practicó la declarada pertinente.



CUARTO. - Concluido el periodo probatorio, las partes presentaron sus escritos de conclusiones. El 8 de febrero de 2019 tuvo lugar la deliberación para la votación y fallo; quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del Recurso contencioso administrativo. Motivos del recurso.

La parte recurrente aduce, en apoyo de su pretensión, los siguientes hechos y argumentos jurídicos, a saber: 1.- Que la Sra. Catalina tuvo un embarazo controlado, sano y normal. Que el día NUM000 de 2015 ingresó en el Hospital DIRECCION000 de DIRECCION001 para dar a luz y que el parto transcurrió con total normalidad. Que, en la fase de expulsión, el Dr. Pio , ginecólogo que atendió el parto, practicó a la Sra.

Catalina una episiotomía (corte de tijera en los músculos, nervios, fascias y piel que rodea la vagina). Que esta intervención se ejecutó ante un Registro Tococardiográfico completamente normal, sin informar previamente a la paciente, exponerle su necesidad clínica y requerir su consentimiento.

2.- Afirma que, como consecuencia de la episiotomía, se produjeron daños consistentes en mayor sangrado; dolor durante más tiempo tras el parto, tanto en las relaciones sexuales como en la vida diaria; cicatrices retráctiles; asimetría en la funcionalidad de la musculatura perineal; alteraciones de la sensibilidad en la zona de la cicatriz.

3.-La Sra. Catalina 25/01/2015 acudió a Urgencias por separación parcial de la episiotomía (folio 20 del Expediente). En el informe correspondiente a esta asistencia se escribe: Paciente que acude a urgencias al referir apertura parcial de la episiotomía. Puérpera con parto eutócico el día 20/01/2015. Aduce que el día 28/01/2015 acudió al Centro de Salud Yecla Oeste/Francisco Palao por 'dolor intenso de zona de episiotomía' (folio 17, anotación del 28/01/2015).

4.- En la demanda se relatan las ocasiones en las que, tras el parto, la Sra. Catalina tuvo que ser asistida médicamente, bien en consultas externas del Centro de Salud de Yecla o del Hospital o bien las asistencias en Urgencias; así como las visitas a una fisioterapeuta especializada en suelo pélvico.

5.- Señala la recurrente que en octubre de 2015 decidió acudir a la medicina privada; en concreto, el señala que el 28/10/2015 consultó con el Dr. Adriano en la Clínica Quirón, cuya exploración física revela: DESGARRO GRADO II DE LA EPISIOTOMÍA MEDIOLATERAL DERECHA'. Aconseja cirugía de reconstrucción (folio 69). Y que el 24/11/2015 es operada de 'FIBROSIS POSTEPISIOTOMÍA + HIPERLAXITUD PARED VAGINAL POSTERIOR', con recomendación de reposo relativo durante 3-4 días, no mantener relaciones sexuales y acudir a consultas para revisión' (folio 70). Y refiere que -en el folio 71 del Expediente- consta informe del Dr. D. Adriano , emitido el día 4 de diciembre, en el que se recoge: ' Paciente que consulta refiriendo dolor crónico de intensidad alta en zona de episiotomía, que le dificulta el desarrollo de sus actividades cotidianas y relaciones sexuales. En la exploración realizada se objetiva importante fibrosis interna en cicatriz de episiotomía medio lateral derecha que cerró por segunda intención, la paciente refiere dolor intenso a la exploración. Se propone resección quirúrgica de cicatriz y reconstrucción de pared posterior vaginal mediante láser, según técnica Matlock, intervención que la paciente acepta. La cirugía se realiza el 24-11-2015 en Clínica Quirón Valencia, transcurriendo sin complicaciones y con una duración de aproximadamente dos horas. El periodo de baja estimado para la recuperación es aproximadamente de unas seis semanas.' El 13 de enero de 2016 recibe el alta médica de la Clínica Quirón (folio 72). Y el día 19 de enero de 2016 decide presentar una reclamación de responsabilidad patrimonial frente al SMS.

6.- Según la parte recurrente, la episiotomía no estaba indicada. Ni la pericial del SMS. ni en el informe de inspección analizan las gráficas de monitorización. ni existe ninguna anotación en el Historial Clínico sobre supuestos episodios que habrían hecho necesaria una extracción rápida del feto. Alega que en la Historia Clínica no aparecía ninguna anotación respecto de la aparición de 'deceleraciones atípicas' ni 'bradicardia' ni necesidad de extraer al feto deprisa. Muy al contrario, consta expresamente que se trató de un parto 'eutócico'.

Así, en el informe de alta el Dr. Pio había escrito: 'controles prenatales normales, analíticas, ecografías y monitorizaciones normales' y 'Parto eutócico' (folio 33 del Expediente). Y afirma que la versión del Dr. Pio es incoherente con la HC porque el pH del feto al nacer muestra que no atravesó episodios de pérdida de bienestar. Véase hoja de la HC que obra como folio 134-A, en el que se indica un pH de cordón de 7.30, lo que excluye la existencia de acidosis o preacidosis fetal, como explica el Dr. Camilo (folio 235).

7.- Se aportó al expediente administrativo el Informe del Dr. Camilo , especialista en ginecología y obstetricia (folios 205 a 241) de fecha 19-12-2016, en el que se concluye que, de acuerdo con los datos clínicos disponibles en la historia clínica, no existe indicación fetal alguna para la realización de la episiotomía.

8.- La demanda refiere igualmente falta medios para el tratamiento de la lesión y que existió una deficiencia en la atención posterior al parto pues entre el 25 de enero y el 23 de octubre de 2015 la Sra.

Catalina acudió hasta en 11 ocasiones a los centros del Servicio Murciano de Salud por dolor intenso en la episiotomía, de las cuales sólo en una -la indicación de estudio de electromiografía, que fue correcta, aunque no resultase finalmente conducente- la asistencia fue adecuada. Según la actora, no se comprende que, ante la persistencia del dolor, y existiendo la posibilidad de reparar la fibrosis cicatricial, no se le proporcionasen los cuidados adecuados.

9.- Ausencia del consentimiento informado e infracción de la lex artis respecto a los derechos de los pacientes. En este punto, sostiene la parte recurrente que se le practicó una inducción del parto y una intervención quirúrgica (episiotomía) ignorándola como sujeto racional (no se le informa ni se le pide que consienta). Y afirma que sólo descubrió que el parto se le había inducido mediante la administración de oxitocina sintética cuando solicitó su HC y el perito informó al respecto. Considera que tanto la inducción del parto como la episiotomía son intervenciones muy invasivas y con alto potencial lesivo, y que la episiotomía afecta profundamente a la intimidad y sexualidad de la persona porque tiene lugar sobre sus órganos genitales.

Y que la jurisprudencia es unánime al considerar que la prueba de la existencia y contenido del consentimiento informado corresponde al médico, no al paciente, y que en la HC no hay ninguna hoja de C.I. respecto a la inducción ni respecto a la episiotomía ni existe anotación alguna relativa a que se informase a la paciente.

En conclusión, considera que la episiotomía realizada de forma no diligencia fue la causa del daño sufrido y que se incumplió la lex artis al no haber firmado la paciente el consentimiento informado en relación a la 'inducción al parto' y a la 'episiotomía'.

10.- La indemnización asciende a 89.074€. Se reclama: .- La cantidad de 60.000 €, en concepto de daño moral por vulneración de sus derechos como paciente en relación a la decisión de practicarle una episiotomía; .- La cantidad de 6.000€ por la inducción al parto sin información ni consentimiento.

.-La cantidad de 20.914 €, en concepto de daño físico que se desglosa en 358 días impeditivos a razón de 58,42€/día -por similitud con Baremo de Tráfico para el año 2014-.

.- Y la cantidad de 2.160€ en concepto de daño patrimonial por gastos sanitarios: Fisioterapia rehabilitadora de suelo pélvico (150€) consultas y cirugía reparadora (2.000 €) y gastos de farmacia (9,95€).



SEGUNDO .- Por el Letrado de la CARM se presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la estimación del recurso. Alega la defensa de la CARM los siguientes hechos y argumentos, a saber: 1.- Sobre el consentimiento informado. Considera la defensa del SMS que: -En cuanto a la inducción al parto. Como señala la Inspección Médica (folio 291), la inducción al parto mediante el empleo de oxitocina es un tratamiento médico para estimular y mantener la dinámica uterina. En este caso se empleó con esta finalidad y estaba, según el mismo informe, indicado por lo que resulta adecuado a la Lex Artis. Como tal tratamiento médico, no quirúrgico, no exige consentimiento escrito como no lo exigió el tratamiento profiláctico antibiótico ni el resto de los tratamientos y actuaciones que le fueron prestadas a la demandante durante el embarazo, parto (véase el reverso del folio 30) y postparto.

- En cuanto a la episiotomía. Considera la defensa del SMS que dada la situación de urgencia (relativa) no era necesario consentimiento por escrito de conformidad con el artículo 10.2.b de la Ley 41/2002 tampoco para realizar una episitomía.

2.- Sobre la falta de indicación de la episiotomía. Se aduce en el escrito de contestación a la demanda que: - Ciertamente el feto no presentó pérdida de bienestar fetal como resulta acreditado con el ph de cordón (7:30, folio 22). Tampoco la parturienta presento desgarro alguno . Ambos resultados tienen su causa precisamente en las decisiones tomadas en relación con la inducción del parto y la realización de una episiotomía para facilitar el expulsivo.

-No parece lógico que se critique la actuación llevada a cabo invocando el bienestar fetal cuando este bienestar es precisamente el resultado de la actuación criticada.

- Si no se hubieran llevado a cabo las actuaciones criticadas (inducción del parto y episiotomía a la vista de una gráfica que pareció dudosa al Obstetra) y se hubiera producido algún problema para el feto o la parturienta hubiera presentado desgarros, se estaría criticando precisamente en la omisión de las técnicas que cuya realización es ahora criticada.

- Que, siguiendo el informe de la Inspección Médica, sí estaba indicada la realización de la episiotomía para facilitar la expulsión del feto y para asegurar el bienestar fetal.

3.- Sobre la causalidad entre la episiotomía y el dolor alegado por la demandante. La defensa del SMS aduce que la episiotomía, en sí misma, no es la causa del dolor manifestado por la demandante. Se alega que es cierto que la demandante acudió a la Matrona de Área manifestando dolor en la zona de la cicatriz de la episiotomía. Y también lo es que después ha sido vista en varias ocasiones por el Servicio de Ginecología del DIRECCION000 de Yecla siendo asistida por diferentes Ginecólogos, incluso de forma colegiada(a este respecto, la demanda confunde lo que es la práctica médica de consulta a varios compañeros para que ellos examinen y valoren a un paciente para contrastar criterios diagnósticos y posibles tratamientos, con un trato vejatorio) por manifestar molestias y dolor en la zona de la episiotomía.

Según la Administración demandada es importante destacar que el problema nace a raíz de la apertura de la cicatriz de la episiotomía tratada en la asistencia de 25 de enero de 2015 (folio 20) que dio lugar a que la herida cicatrizara por segunda intención (como indica el folio 19). La causa del dolor no es la episiotomía en si misma (que estaba indicada atendiendo a las circunstancias del parto) sino un problema de cicatrización de esa herida que es ajeno al proceder sanitario ya que depende de la naturaleza de cada persona.

Señala la Administración demandada que la relación de causalidad debe establecer como elemento causal del dolor la defectuosa cicatrización de la episiotomía y no la episiotomía misma (sin que sea aceptable una causalidad extrema que llevaba al extremo atribuiría la causa del dolor al embarazo mismo).

4.- Sobre el diagnóstico y tratamiento posterior de la cicatriz de la episiotomía. Sostiene la defensa del SMS que constan informes de los Ginecólogos que la asistieron (folios 91, 93, 94 y 95). De dichas asistencias y los informes que las explican se deduce importante problema de comunicación entre la demandante y los Ginecólogos que la asistieron. A juicio de esta parte este problema traía su causa de un prejuicio de la demandante hacia la asistencia prestada durante el parto (al que atribuía consultaba sin caer en la cuenta de que su causa era la defectuoso cicatrización de la episiotomía). Este problema de comunicación condujo a que la demandante no aceptara los tratamientos médicos, no quirúrgicos, propuestos para intentar tratar lo que se consideró una alteración de la sensibilidad que se consideró como probablemente transitoria (como informó el Dr. Teodulfo e la consulta de 22 de mayo, folio 93, en la que intervinieron otros dos Ginecólogos más).

En opinión de la Administración demandada, que el Servicio Sanitario no diagnosticara a la paciente y le propusiera un tratamiento adecuado, es que la demandante sencillamente se negaba a aceptar cualquier opinión médica que no coincidiera con la que ella tenía preconcebida.

5.- Finalmente, se opone a la valoración del daño que realiza la parte recurrente y del supuesto daño moral y se niega el carácter impeditivo de los supuestos días de curación.



TERCERO .- La defensa de Mapfre Empresas se opone a la estimación del recurso en base a las consideraciones siguientes: 1.-Que la episiotomía si bien es recomendable su evitación pero que quien tiene que tomar la decisión de practicarla es el ginecólogo que asiste al parto y que es una situación que no se informa previamente al paciente pues viene sobrevenido al parto.

2.- Que en este caso la episiotomía estaba indicada y no es cierto que se hiciera de forma rutinaria, sino que atendió a las circunstancias que concurrieron en el momento del parto.

3.-Que del informe de la Inspección Médica se desprende como el facultativo que asistió a Doña Catalina , manifiesta: ' compruebo que estaba en dilatación completa, escuchando y mirando al monitor fetal veo que comienza a hacer variables y durante la última etapa del expulsivo hace una bradicradia fetal por lo cual decido acortar el periodo expulsivo realizando una episiotomía, como se suele hacer siempre en estos casos (paciente primeriza, monitor con desaceleraciones variables,) (Folio 91), lo que evidencia que la decisión de realizar la episiotomía estaba indicada en ese momento.

4.- Sostiene la defensa de Mapfre que, en cuanto al tratamiento posterior de la cicatriz de la episiotomía, la misma fue tratada adecuadamente, con puntual seguimiento, interrumpido por las desavenencias entre la paciente y los servicios sanitarios, como se desprende del Expediente Administrativo (V. informe asistencial de 23 de octubre, Folio 66). Y que las complicaciones ulteriores de la realización de la episiotomía expresadas en forma de cicatrización intensa y dolorosa de la herida consecuencia de la episiotomía, son complicaciones descritas y frecuentes tras su realización. Estableciéndose su aminoramiento o supresión con el paso del tiempo y con la debida asistencia médica, situación esta última que se produjo de forma adecuada a las necesidades de la paciente.

5.- En relación a la falta de consentimiento informado; afirma la defensa de Mapfre que esta práctica es un ejemplo típico de las limitaciones al consentimiento del paciente autorizadas en el artículo 9 .2 b ) Y c) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que exceptúa su obtención cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización o cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Tratándose de una episiotomía selectiva, llevada a cabo en el transcurso de un parto en el que había riesgo evidente para la salud del feto consentimiento informado no era preceptivo, pues solo el Obstetra debe decidir en ese momento con el único objeto de salvaguardar la salud del feto. Debiendo ser ésta una intervención a realizar con carácter selectivo y sólo cuando este indicada, indicación que corresponde decidir al obstetra durante el parto, no parece que exista alternativa de no llevarla a cabo en caso de que la parturienta se negara. Se afirma que al tratarse de una decisión adoptada durante el transcurso del parto en función de circunstancias sobrevenidas, no precisa de consentimiento informado previo pues se trataría de una decisión determinada por el contexto clínico del parto y no con un carácter programado. Y se afirma que la procedencia de la episiotomía en el momento del parto, la ejecución correcta de la misma, las técnicas también correctas en el tratamiento y en el manejo del dolor posoperatorio, son datos de gran relevancia para decidir la falta de imputación del daño al funcionamiento del servicio público, al tratarse de forma correcta a la paciente y de acuerdo con el estado del saber, por lo que se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste.

Asimismo, se opone a la apreciación y cuantificación del daño efectuada por la parte recurrente.



CUARTO.- Responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de asistencia sanitaria.

La Constitución Española (CE) señala en el art. 106.2 que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32. 1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en la Sentencia de 3 de mayo de 2011, Rec.

120/2007 , ' la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta'.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado. Ahora bien, es necesario que con concurra un elemento esencial que es la antijuridicidad del daño . Es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal pero es necesario que el daño sea antijurídico.

En el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de asistencia sanitaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido configurando una sólida y reiterada doctrina que erige la vulneración de la lex artis ad hoc en el elemento determinante de la existencia de los requisitos de relación de causalidad y antijuridicidad del daño.

A modo de ejemplo la STS, Sec. 6ª, de 02.10.07, Rec. 9208/03 señala lo siguiente: 'Es constante la jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.' En igual sentido la STS, Sec. 6ª, de 04.04.11, Rec. 5656/06 , señala que ' En el ámbito de la Administración sanitaria, en la medida en que no es posible garantizar en toda circunstancia la curación de los enfermos, se viene utilizando como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, a los efectos de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, el criterio de la lex artis, pues la obligación del profesional sanitario se concreta en prestar la debida asistencia al paciente'.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 (recurso nº 8252/2000 ), y de 23 de febrero de 2009 (recurso nº 7840/2004 ) dispuso que 'se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ]con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la LRJ -PAC ); nada más y nada menos'.' La denominada lex artis se identifica con el 'estado del saber', considerando, en consecuencia, como daño antijurídico aquel que es consecuencia de una actuación sanitaria que no supera dicho parámetro de normalidad.

Dicta el art. 34.1 de la LRJSP que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos supuestos.

En consecuencia, con lo expuesto, no puede admitirse que la simple existencia de un daño que no se tenga el deber jurídico de soportar sea determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria que ha proporcionado cuidados médicos a un paciente, sino que es preciso que dicho daño sea consecuencia de una prestación sanitaria que se haya apartado de sus parámetros de normalidad, deducidos de la lex artis . Infracción de la lex artis que podrá tener lugar por error en el diagnóstico o en la prescripción del tratamiento adecuado para la enfermedad diagnosticada o en la aplicación de dicho tratamiento.

Más recientemente la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha señalado, STS de 9 de Octubre de 2012, (RC 40/2012 , que: ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2.009 (recurso 9.484/2.004 ), con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. (...) Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la Sala de instancia no infringió los preceptos citados, sino que los aplicó conforme a Derecho cuando concluyó desestimando el recurso contencioso-administrativo, en cuanto que apreció del conjunto de la prueba practicada el cumplimiento por los hospitales en que trataron al recurrente y por los médicos que lo atendieron de los protocolos de profilaxis conforme lo que permitía en la fecha en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados el conocimiento de la ciencia y las técnicas que la aplican. En las anteriores circunstancias, ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como realización de un riesgo conocido e inherente a las intervenciones practicadas y las posteriores actuaciones que la mismas demandaban, y que el demandante tenía obligación de soportar'.

El Tribunal Supremo viene destacando que es necesario que consten en el proceso algunas de las causas de la lesión y de que éstas hubieron podido ser combatidas por el servicio sanitario. La STS de 10 de julio de 2012, (RC 3243/2010 ) señala que ' la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada 'medicina curativa'.

Y se señala en la STS de 11 de abril de 2014, (RC 2766/2012 ), que ' las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.' En conclusión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que la responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria.



QUINTO .- En el caso ahora analizado, la cuestión que se somete a consideración del Tribunal es si existió una negligencia médica y, en concreto: A.- Si el día 19 de enero de 2015 en el DIRECCION000 de Yecla, en la fase de expulsión del feto, el Dr. Pio , ginecólogo que atendió el parto, practicó a la Sra. Catalina una episiotomía aún cuando dicha intervención no era necesaria ni estaba aconsejada.

B.- Si se omitió el consentimiento informado de la paciente en relación a la 'inducción al parto' y la 'a episiotomía'.

C.- Si en las asistencias a la paciente posteriores al parto, existió demora por el Dr. Pio y si no se utilizaron todas las técnicas a su alcance para tratar a la paciente de los daños derivados de la episiotomía previamente realizada.

Según la recurrente, la acción sanitaria determinante del daño consistió en que el Dr. Pio , el día 19 de enero de 2015, llevó a cabo una episiotomía. La mala praxis médica consistió -según la parte recurrente- en la práctica de dicha intervención sin que estuviera aconsejada. En segundo lugar, la parte recurrente considera que se omitieron los consentimientos informados. Y, en tercer lugar, alude a una demora y falta de atención en el tratamiento posterior de las supuestas lesiones ocasionadas a la paciente en el parto.

Las pruebas propuestas y admitidas fueron: 1.-Pericial de la parte actora recurrente; se propuso como prueba el Informe del Dr. Camilo , especialista en ginecología y obstetricia que se aportó en vía administrativa (folios 205 a 241).

2.- El SMS propuso, además del expediente administrativo; la documental consistente en 1.- Recomendaciones de la OMS sobre conducción del trabajo de parto, 2015. 2.- Guía Práctica sobre la Atención al Parto Normal, 2010. 3.-Recomendaciones SEGO sobre la Asistencia al Parto (enero 2008).

Y las testificales de: -D. Pio , Obstetra que asistió el parto de la Sra. Catalina y la asistió en las consultas de 22 de mayo y 12 de agosto de 2015 (folios22y 59 e informe de los folios 91 y 92del expediente).

-Dª. , Matrona que asistió el parto (folios22 del expediente)-D. Teodulfo , Obstetra que asistió a la demandante el 22 de mayo de 2015, (folio 59 e informe del folio 93 del expediente).

-D. Virgilio , Obstetra que asistió a la demandante el 8 de abril de 2015, (folio58 e informe del folio 94 del expediente).

-Dª. Blanca , Obstetra que asistió a la Sra. Catalina el 23 de octubre de 2015, (folio66 e informe del folio 95 del expediente).

Mapfre Empresas solicitó la documental, los mismos testigos ya propuestos por la Administración demandada y la pericial de D. Jose Carlos para que ratificara el informe de PROMEDE.



SEXTO .- Falta de Consentimiento Informado.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, STS de 19 de mayo de 2011, RC 5067/2006 : ' nuestra propia jurisprudencia ha evolucionado en esa cuestión del defecto u omisión del consentimiento informado desde una postura que lo reputaba en sí mismo constitutivo de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable (así, en la sentencia de 4 de abril de 2000 ), a otra que afirma como regla o principio que la mera falta o ausencia de aquél no es indemnizable si no concurre el elemento de la relación causal entre el acto médico y el daño constatado (así, entre otras, las sentencias de 26 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , o las de nuestra Sala Primera, de lo Civil, de 23 de octubre de 2008 y 30 de junio de 2009 )'. (FJ 5º).

Y señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, STS de 21 de Diciembre de 2012, RC 4229/2011 :' que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. Pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone -por exceso- contravenir los principios de la norma, ya que el mismo no se adapta a la claridad, concreción y exigencia de adaptación a los conocimientos de aquellos que lo reciben'.

En cuanto a la exigencia de consentimiento para 'inducción al parto'. Consideramos, tal y como expone la Inspección Médica (folio 291), que la inducción al parto mediante el empleo de oxitocina es un tratamiento médico para estimular y mantener la dinámica uterina; el empleo y finalidad estaba indicado; de ello no se derivó daño alguno, esto es, no existe daño o lesión derivada de tal tratamiento. Se trata de un tratamiento médico plenamente coherente con la actuación médica llevada a cabo. La falta de un documento informativo ad hoc firmado por la paciente y por escrito sobre el empleo de oxitocina no fue determinante de daño alguno.

En cuanto a la falta de información sobre la práctica de la episiotomía . La episiotomía se trata de una práctica que debe llevarse a cabo forma selectiva y en casos excepcionales según el criterio del médico que asista el parto. Su necesidad se pone en evidencia en el momento justo de la extracción, según la evolución y circunstancias del parto. Por ello, conforme al art. 9.2.b) de la Ley 41/2002 la falta de una información previa escrita al paciente sobre la futura realización de una episiotomía no determina automáticamente un quebranto de la lex artis ad hoc .

SÉPTIMO .- Episiotomía. Error médico.

Tal y como refiere el Informe pericial emitido por el Dr. Jose Carlos , especialista en Obstetricia y Ginecología (informe de PROMEDE): - La Sra. Catalina de 39 años dio a luz un varón el día 19.1.2015 en el DIRECCION000 .

- Se procedió al ingreso y a la estimulación del parto que se desarrolló sin incidencias.

- Durante la última etapa del expulsivo se produjo una bradicardia fetal.

- Se decidió acortar el expulsivo realizando una episiotomía mediolateral derecha sin incidencias.

- El parto fue normal y la paciente fue alta hospitalaria el 22.1.2015.

- El 25.1.2015 la paciente acudió a Urgencias refiriendo apertura parcial de la episiotomía; no fiebre ni otra sintomatología; en la exploración se apreció 'pequeña apertura de punto sutura de labio mayor derecho de episiotomía; que no sangra y presenta signos de granulación'.

- En las exploraciones de fecha 11.3.2015 y 22.5.2015 la exploración fue normal.

- El 9.7.2015 la Sra. Catalina acudió a Urgencias con dolor y en la ecografía se apreció en el labio derecho imagen que impresionaba de quística de 12mm con contenido líquido.

- El 12.8.2015 la paciente fue vista por el Dr. Pio ; se solicitó un EMG que se realizó el 14.9.2015 con resultado de 'sin lesión de nervios pudendos ni signos sugestivos de afecciones polineuropáticas'.

- El 23.10.2015 acudió a consulta programada para el resultado de la EMG y para revisión por un aborto que la paciente había sufrido; en la exploración se apreció candidiasis vaginal; no alteraciones ni dehiscencias.

- El 28.10.2015 la Sra. Catalina acudió al Grupo Hospitalario Quirón donde le diagnosticaron 'DESGARRO GRADO II' en horquilla vulvar e hipersensibilidad de cicatriz antigua de episiotomía mediolateral derecha. Se aconsejó tratamiento quirúrgico.

- El 24.11.2015 se llevó a cabo el tratamiento quirúrgico en el Hospital Quirón mediante reconstrucción de cicatriz y vaginoplastia posterior, sin complicaciones. El postoperatorio también cursó sin complicaciones y parece haberse resuelto el problema de la paciente.

La Sala considera acreditado que la episiotomía tenía como finalidad ensanchar el tercio inferior de la vagina, el anillo vulvar el periné con la intención de acortar el periodo expulsivo y evitar la producción de desgarros. La episiotomía es una incisión quirúrgica en la zona del periné femenino que comprende piel, plano muscular y mucosa vaginal cuya finalidad es ampliar el canal blando del parto y que se realiza al final del periodo expulsivo. La episiotomía ha de hacerse de forma selectiva y uno de los supuestos en los que está indicada es cuando 'el estado del fecho aconseje su extracción rápida'.

En el momento de la asistencia al periodo expulsivo fue el ginecólogo quien advirtió que la episiotomía medio lateral era necesaria para alivio de expulsivo por alteraciones en la gráfica fetal. Esta intervención cumplía los protocoles médicos y las recomendaciones de la SEGO (Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia). Consideramos que, ante una gráfica fetal intranquilizadora, el ginecólogo actuó adecuadamente poniendo en marcha medidas encaminadas a favorecer la extracción fetal; en esos casos, es ajustado a los protocolos médicos vigentes realizar una episiotomía.

El informe pericial del Dr. Andrés especialista en Ginecología y Obstetricia -de 19.12.2016-, aportado por la parte actora, refiere de forma detallada y exhaustiva el proceso médico seguido desde el día del parto hasta el día 28 de octubre de 2015 que acudió a la Clínica Quirón. El informe se remite a importante y precisa bibliografía médica y refiere que la SEGO, en la actualidad, viene señalando que 'la decisión correcta de realizar una episiotomía dependerá del buen criterio del obstetra que asista al parto; sin embargo, ello no es sinónimo de uso discrecional'.

Refiere el Dr. Andrés -y los demás especialistas que informan en esta causa- que actualmente la SEGO mantiene que la episiotomía debe ser una práctica restrictiva y selectiva.

El Dr. Andrés sostiene que, en este caso, se tardó 47 minutos en alcanzar la dilatación completa y el feto descendió desde el I plano de Hodge hasta el IV plano de Hodge en 47 minutos (y en condiciones normales, un periodo expulsivo puede alargarse hasta 4 horas). Señala el Dr. Andrés que no hay datos que sugieran un riesgo de pérdida de bienestar fetal que justificara la episiotomía -según el RCT (estudio de reacción de los latidos fetales)-. Del estudio del RCT; el Dr. Andrés concluye que para que se apreciara una pérdida de bienestar fetal, las deceleraciones variables deberían aparecer en el 50% de las contracciones durante 90 min o más. En este caso, a partir de las 20 horas 50 min se detectaron algunas deceleraciones variables típicas que no eran compatibles con pérdida de bienestar fetal. Y a las 23 horas 15 min no existían signos en el RCT que permitieran calificarlo como sospechoso ni patológico. A las 23 horas y 15 min aparecen 3 deceleraciones variables seguidas con lenta recuperación de la línea basal atribuibles a los pujos que se indica manualmente en la gráfica RCT. Según el Dr. Andrés , esta deceleración no es compatible con una pérdida de bienestar fetal, pues se acompaña de una variabilidad normal del latido fetal.

No obstante lo anterior, esta Sala considera que la existencia de una posible 'pérdida de bienestar fetal' si fue advertida por el Dr. Pio . Con independencia de las apreciaciones teóricas que a posteriori se puedan realizar, lo cierto es que el Dr. Pio sí advirtió, en base a su contacto directo con la paciente y al análisis de los datos médicos vistos a tiempo real, que la situación precisaba favorecer la extracción. En ese caso, la técnica menos invasiva y más efectiva era realizar una episiotomía. El Dr. Pio manifestó en el acto de la vista que 'el feto estaba con desaceleraciones previas; que la paciente era primeriza y tenía una vulva pequeña; que el proceso de parto es dinámico y que hay que actuar en ese momento. Según el Dr. Pio advirtió que el feto no estaba tolerando bien las contracciones y que la braquicardia se produce en el último tramo expulsivo'. En el mismo sentido, el perito Dr. Jose Carlos (de PROMEDE) sostiene que 'es el obstetra quien está escuchando al fecho y sólo el puede saber si hay una sospecha de pérdida de bienestar fetal'.

La Sala considera, a la vista de la prueba practicada, que la episiotomía no fue una medida desacertada, ni manifiestamente inidónea sino que -por el contrario- fue necesaria para garantizar la salud de la madre y del feto.

OCTAVO .- Asistencia médica posterior al parto.

La documentación médica permite apreciar de forma evidente que la Sra. Catalina presentaba una complicación médica y que transmitió sus preocupaciones a los facultativos del Servicio Murciano de Salud.

En el periodo comprendido entre el 19 de enero de 2015 y el 28 de octubre de 2015, acudió hasta en 11 ocasiones a los Centros dependientes del Servicio Murciano de Salud.

La paciente presentaba dolor en periné y con las relaciones sexuales y mostró de forma reiterada su intranquilidad por los dolores que padecía; acudió a Urgencias en varias ocasiones sin mejorar su cuadro clínico tras la asistencia recibida.

Entre el periodo comprendido desde el parto 19 de enero de 2015 hasta el día 28 de octubre de 2015, a pesar de las múltiples asistencias al Hospital y al Centro de Salud, por parte del SMS no se llevó a cabo una actuación médica idónea.

Por los facultativos del SMS no se diagnosticó el 'desgarro de grado II en la horquilla vulvar e hipersensibilidad en cicatriz antigua de episiotomía medio lateral derecha que presenta importante fibrosis'.

Consideramos que la recurrente acredita que se vio obligada a acudir a un centro privado donde le diagnosticaron el desgarro y aconsejaron la intervención quirúrgica. La cirugía de reconstrucción se llevó a cabo en el Hospital Clínica Quirón (privado). Tras la intervención la recurrente se encuentra mejor.

Se evidencia así que se produjo un error de diagnóstico. El día 22 de mayo de 2015 el Dr. Teodulfo , obstetra que asistió a la recurrente, no encontró alteración y calificó como 'normales las reacciones extrañas y sensitivas' y no apreció fibrosis posquirúrgica'; la Dr. Blanca , obstetra que asistió a la recurrente el día 23 de octubre de 2015, consideró que la cicatriz estaba dentro de lo normal y que no había desgarro vulvar.

Estos diagnósticos no se consideran precisos pues lo cierto es que el día 24/11/2015, la paciente es operada de 'FIBROSIS POSTEPISIOTOMÍA + HIPERLAXITUD PARED VAGINAL POSTERIOR'.

Consta en el expediente el informe del Dr. D. Adriano , emitido el día 4 de diciembre, en el que se recoge: 'Paciente que consulta refiriendo dolor crónico de intensidad alta en zona de episiotomía, que le dificulta el desarrollo de sus actividades cotidianas y relaciones sexuales. En la exploración realizada se objetiva importante fibrosis interna en cicatriz de episiotomía medio lateral derecha que cerró por segunda intención, la paciente refiere dolor intenso a la exploración. Se propone resección quirúrgica de cicatriz y reconstrucción de pared posterior vaginal mediante láser, según técnica Matlock, intervención que la paciente acepta . La cirugía se realiza el 24-11-2015 en Clínica Quirón Valencia, transcurriendo sin complicaciones y con una duración de aproximadamente dos horas. El periodo de baja estimado para la recuperación es aproximadamente de unas seis semanas.' Como indica el perito de parte actora Dr. Andrés ' la realización de episiotomía presentó complicaciones en su cicatrización debiendo soportar la paciente una disminución de su calidad de vida manifestando dolor perineal y en las relaciones sexuales; y -como afirma en la conclusión 11- hubo de ser la sanidad privada la que solucionara definitivamente el problema sustituyendo la cicatriz enferma que provocaba la sintomatología que refería la paciente por una cicatriz nueva, evolucionando a partir de entonces satisfactoriamente'.

Por lo argumentado, consideramos acreditado que la paciente presentaba una importante lesión a nivel de la episiotomía que no fue diagnosticada correctamente por los facultativos del SMS.

Procede, por ello, reconocer a la parte recurrente su derecho a ser indemnizada por el SMS en la cantidad de 3.000€ que se desglosa en: 1.- 2.000€, por el importe que la Sra. Catalina satisfizo a una clínica privada como precio por la práctica de la cirugía de reconstrucción.

2.- 1.000€; cantidad que esta Sala considera ajustada a los efectos de resarcir el daño moral o padecimiento psíquico que pudo producir en la recurrente el hecho de que, tras continuas asistencias a los centros médicos, no se diagnosticara por el SMS la importante fibrosis interna en cicatriz de episiotomía medio lateral derecha que padecía. Para fijar este importe atendemos a la entidad de los padecimientos (que no supusieron un impedimento total para la realización de actividades de la vida cotidiana) y al hecho de que se prolongaron durante menos de un año (desde enero de 2015 hasta que fue intervenida quirúrgicamente el 24 de noviembre de 2015).

NOVENO .- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA ) cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes serán abonadas por mitad.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Martínez, en representación de D.ª Catalina contra la Resolución desestimatoria presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial solicitada el 19 de enero de 2016 frente al Servicio Murciano de Salud (Expediente Reclamación Patrimonial 129/16); resolución que se declara no conforme a Derecho.

Reconocemos como situación jurídica individualizada, el derecho de D.ª Catalina a ser indemnizada por la Consejería de Sanidad de la CARM, Servicio Mauriciano de Salud, en la cantidad de TRES MIL EUROS; más los intereses que se devenguen de dicha cantidad desde la reclamación en vía administrativa.

Sin condena en las costas causadas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA . En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.