Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1020/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 687/2018 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0016408
Procedimiento Ordinario 687/2018
Demandante: BIENES INMUEBLES RAUL PEREZ SL
PROCURADOR D./Dña. RAFAEL JULVEZ PERIS-MARTIN
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 1020
RECURSO NÚM.: 687-2018
PROCURADOR D. RAFAEL JULVEZ PERIS-MARTIN
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
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En la Villa de Madrid a 30 de octubre de 2019
Visto por la Sala del margen el recurso núm. 687/2018 interpuesto por BIENES INMUEBLES RAÚL
PÉREZ S.L. representado por el procurador D. RAFAEL JULVEZ PERIS-MARTIN contra la resolución dictada

por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, el día 22 de marzo de 2018, en la que acuerda
desestimar la reclamación económico administrativa número NUM000 , interpuesta contra el siguiente acto
dictado por la Administración de Aranjuez de la Agencia Estatal de Administración Tributaria: Desestimación
del recurso de reposición formulado contra liquidación provisional, n° de referencia 201220099520023E
practicada en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2012, por un importe a ingresar 28.516,43
de euros.
Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su
Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.



SEGUNDO: Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.



TERCERO: Continuó el procedimiento por sus trámites, señalándose para votación y fallo, la audiencia del día 29 de octubre de 2019, en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Rosario Ornosa Fernández.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, el día 22 de marzo de 2018, en la que acuerda desestimar la reclamación económico administrativa número NUM000 , interpuesta contra el siguiente acto dictado por la Administración de Aranjuez de la Agencia Estatal de Administración Tributaria: Desestimación del recurso de reposición formulado contra liquidación provisional, n° de referencia NUM001 practicada en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2012, por un importe a ingresar 28.516,43 de euros.



SEGUNDO: La entidad recurrente alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que conforme a la escritura de constitución de la sociedad mercantil se estableció que la misma tendría por objeto social 'el arrendamiento de toda clase de inmuebles, exceptuando el arrendamiento financiero'. También dentro de su objeto social al que se iba a dedicar la actividad económica de la entidad mercantil estaría 'la adquisición, explotación y enajenación de bienes inmuebles'. En dicha escritura de constitución se fijaba como domicilio social de la sociedad de responsabilidad limitada BIENES INMUEBLES RAUL PÉREZ, S.L. el sito en la calle Manuel Jiménez el Alguacil, número 2, portal 5, 2° B, de Pinto (Madrid) como así consta acreditado.

Asimismo, con fecha 30 de julio de 2010 la sociedad mercantil BIENES INMUEBLES RAUL PÉREZ, S.L., mediante Modelo 036 (Declaración Censal) se dio de alta ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria bajo el epígrafe del I.A.E. número 861.2 informando que su actividad económica principal a la que se dedicaría desde un inicio sería la de 'Alquiler de Locales', y como prueba de lo dicho, se acompaña copia de la Declaración Censal de situación de alta Modelo 036 siendo el DOCUMENTO N° 2 de la demanda, dejando designados en todo caso los archivos de la AEAT a los efectos probatorios oportunos. Igualmente, la sociedad desde su alta en la AEAT, consta que tanto el domicilio social, como el domicilio fiscal de la sociedad se encontraba en la calle Manuel Jiménez el Alguacil, número 2, portal 5, 2°B, de Pinto (Madrid), y como prueba de dicho hecho se aporta copia de la Tarjeta de Identificación Fiscal de fecha 9 de agosto de 2010.

La cuestión objeto de controversia o que está en tela de juicio por la Administración demandada TEAR de Madrid al no considerarse que la demandante desarrollase la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles como actividad empresarial, ya que en dichas resoluciones que se han venido dictando hasta ahora se niega que la entidad mercantil BIENES INMUEBLES RAUL PÉREZ, S.L., realice dicha actividad económica y/o empresarial en el sentido de que la misma pueda ser beneficiaria de los 'incentivos fiscales de las empresas de reducida dimensión' contemplados en los artículos 108 a 114 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. En este sentido, y como prueba de la actividad empresarial a la que se ha dedicado y dedica la sociedad desde un inicio 'arrendamiento de toda clase de bienes inmuebles', se aporta copia de la Comunicación realizada por D. Feliciano en la que se notifica el cambio de titularidad en la persona del arrendador o el nuevo propietario del bien inmueble o nave industrial que estaba siendo objeto de arrendamiento hasta el momento, y así, en dicha comunicación se informaba que a partir de agosto de 2010, las facturas para el cobro o ingreso de la renta se dirigieran al nuevo titular dominical que paso a ocupar la posición del arrendador que no era otra que la nueva entidad BIENES INMUEBLES RAUL PÉREZ, S.L., indicándose que las condiciones y acuerdos alcanzados previamente en el Contrato de Arrendamiento de uso distinto de vivienda que tenía con al anterior propietaria INMOBILIARIA RANKING SUR, S.L., no habían variado y permanecerían inalterables, pero la relación y la nueva persona jurídica que se ocuparía de dicha actividad sería la demandante. Como prueba de lo manifestado, esta parte acompaña al presente escrito de demanda como DOCUMENTO N° 4 'Notificación de cambio de titularidad del arrendador', así como 'copia del Contrato de Arrendamiento para uso distinto de vivienda (Nave Industrial)' que en su día 19 de octubre de 2004 se suscribió con la anterior entidad mercantil, por cierto también INMOBILIARIA RANKING SUR, S.L., sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades. Hay que reseñar que dicho arrendamiento de la nave industrial se tenía arrendado a la Sociedad Anónima EBARA ESPAÑA BOMBAS, S.A., en su calidad de arrendataria que se ha seguido manteniendo en ejercicios posteriores al 2011, como así lo acredita por ejemplo, el documento de Declaración Anual de Operaciones con Terceras Personas (Modelo 347) del ejercicio 2014 que se acompaña a esta demanda como DOCUMENTO N° 5. Procedió a inmediato a contratar los servicios profesionales de la empresa o Sociedad mercantil ASESORAMIENTO Y GESTIÓN EMPRESARIAL Y PATRIMONIAL, S.L. (AGEP), con C.I.F. n° B-83249136, con el objetivo de que la misma realizase los trabajos de asesoramiento jurídico de sus operaciones mercantiles, así como todo lo relacionado con el asesoramiento en materia laboral, fiscal y contable.

Que la propia actividad económica o empresarial de mi representada, y como la misma cumple el requisito o límite de la cifra de negocios legalmente considerada para entenderla fiscalmente a efectos del Impuesto sobre Sociedades como 'empresa de reducida dimensión', está no sólo en los periodos o ejercicios que han sido comprobados por la AEAT (2010 a 2012, ambos inclusive), sino que la misma, se encuentra en sus posteriores Declaraciones tributarias anuales por el referido impuesto correspondientes a los ejercicios 2013, 2014 y 2015. La Resolución económico-administrativa no se niega que de forma efectiva o en la práctica real mi representada se haya dedicado o dedique a la actividad económica y/o empresarial de arrendamiento de bienes inmuebles durante dicho periodo como se acredita con la prueba documental que se aporta, sino que, en esencia se desestima nuestra pretensión de anulación de la Liquidación Provisional 'porque se dice que el contribuyente no acredita que cuente con un local destinado exclusivamente a la gestión de la actividad', y por lo tanto, que no procede la aplicación del régimen de empresas de reducida dimensión. Como prueba de la continuidad y de la efectiva realización de la actividad de la sociedad respecto de su objeto social 'alquiler de inmuebles', en el centro de trabajo de la calle Manuel Jiménez el Alguacil, número 2, portal 5, 2°B, de Pinto, se viene a aportar Contrato de Trabajo de fecha 11 de octubre de 2010 y Resolución de Alta de la trabajadora Dª. Genoveva en el Régimen General de la Seguridad Social con carácter indefinido y a tiempo completo, aportando también contrato de trabajo de fecha 19 de agosto de 2015 y Resolución de Alta de la trabajadora Dª Guillerma .

Que debido al error o equivocación al poner de forma incorrecta en las declaraciones del IRPF de dichos ejercicios investigados que D. Isaac tenía su domicilio habitual en la CALLE000 , dicho error, se viene a acreditar y es palmario que se produjo dado que el domicilio habitual de dicha persona en los ejercicios comprendidos entre el 2010 a 2012, en los cuales de forma efectiva y permanente residía era en la CALLE001 , número NUM002 , NUM003 , de Pinto (Madrid) desde el 25 de noviembre de 2009, como lo acredita el Volante Histórico individual de D. Isaac , que se acompaña como DOCUMENTO N° 12. Al mismo tiempo, se aporta el Volante Histórico Individual de Da. Guillerma como DOCUMENTO N° 13, y que obra como su domicilio el sito en la CALLE001 , número NUM002 , NUM003 , de Pinto (Madrid) desde el día 31 de agosto de 2009. Estas dos personas, el primero representante legal de la sociedad BIENES INMUEBLES RAÚL PÉREZ, S.L., y la segunda, pareja sentimental del primero y que ha pasado a ser trabajadora de dicha sociedad como hemos acreditado, residían de forma permanente y estable en el domicilio de la CALLE001 , número NUM002 , NUM003 , de Pinto, desde noviembre de 2009, no siendo cierto que D. Isaac tuviese como domicilio, el ubicado en CALLE000 , número NUM003 , ya que desde la constitución de la sociedad en julio de 2010 dicho lugar paso a ser el centro neurálgico de la actividad de alquiler de inmuebles, el domicilio social y fiscal de la empresa que ha sido o fue objeto de comprobación por la AEAT.

Manifiesta que los incentivos fiscales establecidos en el capítulo XII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades no son un régimen por razón de la naturaleza de los sujetos afectados, sino en razón al volumen de operaciones de las sociedades, y así el legislador ha limitado la aplicación de estos beneficios en función de la cifra de negocios.



TERCERO: La Abogada del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, que la cuestión a debatir y por la cual se gira la liquidación provisional, confirmada en recurso de reposición, es la aplicación del tipo reducido del régimen especial de empresas de recudida dimensión a la recurrente. La resolución desestima el recurso ante la inexistencia de un local destinado, exclusivamente, a la gestión de la actividad. La resolución del TEAC de 5 de julio de 2016 ratifica la necesidad de acreditar esa actividad económica con los parámetros de la Ley Impositiva sobre la renta dictada en unificación de criterios.

Lo determinante para que este Tribunal Central adoptase en su día y corrobore ahora el criterio de la improcedencia de aplicar a las entidades de mera tenencia el tipo reducido de gravamen de las empresas de reducida dimensión, no lo es el tipo o naturaleza de la entidad, sino el hecho de que por las mismas no se desarrollen actividades empresariales o explotaciones económicas, y sólo en este sentido se les negó el carácter de 'empresa', pues para gozar del régimen de 'empresas' 'de reducida dimensión', además del requisito de no superar un determinado importe de la cifra de 'negocios', es preciso cumplir otro, el esencial pues constituye el eje sobre el que pivota su aplicación: que se trate de 'empresas', esto es, que se trate de entidades que desarrollen actividades empresariales o explotaciones económicas (que suponen en todo caso la organización de medios humanos y materiales, es decir, la ordenación de factores de producción con la finalidad de intervenid de forma efectiva en la distribución de bienes o servicios en el mercado) circunstancia cuya concurrencia hay que apreciar en cada supuesto concreto. Así, tratándose de la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles, y con total independencia respecto de lo que sucede -en el Impuesto sobre el Valor Añadido (no en vano el artículo 5.1 de su Ley reguladora, la Ley 37/1992, al definir el concepto de empresarios o profesionales subraya que lo hace exclusivamente 'A los efectos de lo dispuesto en esta Ley'), en la normativa del. IRPF se establecen los requisitos para determinar si se trata de rendimientos de actividades económicas o, por el contrario, del capital inmobiliario.'.

Considera que en el caso que nos ocupa, no cabe la aplicación del tipo impositivo establecido para las empresas de reducida dimensión pues no consta que la recurrente reúna los requisitos para ello ya que, como consta en el expediente, ha quedado acreditado que la recurrente no cuenta con un local para el desarrollo de sus actividades, ni realiza ningún tipo de ordenación de medios personales y materiales para la prestación de los servicios de arrendamiento de inmuebles que desarrolla ( solamente un inmueble ), por lo que no cumple los requisitos para que el arrendamiento de inmuebles tenga la naturaleza de actividad económica.

Respecto al local, es obligatorio que tenga una dedicación exclusiva a la actividad y que debe ser ajeno a la vivienda del Sr Isaac . No se entiende que, como señala el recurrente, se deba a un error que durante 4 años ( uno de ellos el liquidado 2012) en sus declaraciones de la Renta lo señale como vivienda habitual, y que en la escritura de constitución de 7 julio de 2010 señale ,el socio único, que su domicilio es el de la Sociedad ( se puede comprobar que ya tenía una resolución sobre unión de hecho anterior) ; que en el modelo 036 también señale el mismo domicilio como particular y como social y solo se ampare , su prueba, en un certificado de empadronamiento en el que podemos comprobar que , tampoco coincide lo que señala el certificado con lo que expone en los escritos que ha ido presentado ante la Administración, a la hora de señalar su domicilio ( véase contestación al requerimiento y recursos presentados en los cuales indica otros domicilios -2015- incluso, antes de modificar el del Padrón en 2018 ). El artículo 48 de la ley 58/2003 (donde nos atenemos al domicilio fiscal que se indica en sus relaciones con la Agencia). Y si bien la resolución no hace referencia a la (in) existencia del contrato laboral aportado, es lo cierto que no se acredita su ejecución, más allá de aportar contrato y alta en la Seguridad Social, para gestionar, a jornada completa, un único inmueble arrendado cuya facturación hace, según se manifiesta, una consultoría.

Entiende la Abogada del Estado que la actividad empresarial, como elemento esencial para obtener el beneficio fiscal, no está acreditada en su existencia.



CUARTO: En el análisis de la cuestión controvertida en el presente litigo, se debe partir de que en el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la liquidación provisional, de 24 de febrero de 2015, se expresa lo siguiente: '

SEGUNDO. De acuerdo con: De la documentación obrante en el expediente, se deduce lo siguiente: 1)Que en el ejercicio 2012, la entidad está dada de alta en el epígrafe del IAE 861.2:Alquiler de locales industriales, que según declaración resumen anual del IVA ejercicio 2012 presentada, el epígrafe de IAE declarado es:861.2:Alquiler de locales industriales, que según declaración del Impuesto de Sociedades ejercicio 2012 presentada, la entidad no ha declarado importe alguno en concepto de 'cifra de negocios' y los ingresos declarados por el obligado tributario son los consignados en la casilla 267 de la declaración, bajo la denominación 'Ingresos por arrendamiento' y, que según el escrito de atención al requerimiento el obligado tributario manifiesta que la entidad tiene una nave industrial en arrendamiento sita en Pinto(Madrid) calle Cormoranes, 8 arrendada a la mercantil Ebara España Bombas SA(A48003834).

De lo anterior se concluye que los ingresos obtenidos en el ejercicio se derivan del arrendamiento de un único inmueble.

2)Respecto a la existencia de, al menos, un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad, señalar que, el obligado tributario en el escrito de atención al requerimiento manifestó que la entidad tiene un local exclusivamente para el desarrollo de la actividad en Pinto, sito en calle Manuel Jiménez Alguacil nº 2.Y en el escrito de alegaciones se reitera en tal manifestación y añade que aparece como domicilio fiscal y social de la entidad desde que se dio de alta en la declaración fiscal.

De la información que obra en nuestra base de datos se constata que la entidad tiene el domicilio fiscal y social en CALLE000 nº NUM003 , portal NUM004 , NUM003 Pinto.

-Que la empresa Bienes Inmuebles Raúl Pérez SL-Unipersonal (B85995256) hizo constar en su declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2012(modelo 200) que Isaac ( NUM005 ) es el administrador de la entidad y que ostenta el 100,00% del capital social de la entidad.

En las declaraciones del IRPF presentadas por D . Isaac en los ejercicios 2009 a 2013, se hizo constar que tiene su vivienda habitual en CALLE000 nº NUM003 , portal NUM004 , NUM003 , Pinto.

Señalar que respecto al requisito, 'local exclusivamente destinado' a la actividad, la exclusividad se refiere al destino del local, e implica que el local en el que se lleve a cabo la gestión de la actividad debe estar afecto a la actividad económica y no ser utilizado para fines particulares. Y por otra parte, en el caso de que sólo una parte del inmueble sea destinada en exclusiva al desarrollo de la actividad, será necesario que dicha parte sea materialmente identificable y resulte susceptible de un aprovechamiento separado e independiente del resto del local, sin que al respecto pueda considerarse prueba suficiente la mera manifestación de que el local está destinado exclusivamente a llevar a cabo la gestión de la actividad desde la perspectiva de las reglas que disciplinan la carga de la prueba, contenidas en el art.105 de la LGT .

En virtud de lo anterior, cabe concluir que no queda acreditado que en el desarrollo de la actividad cuente, al menos con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad, ya que el local que señala como tal es la vivienda habitual del admr. y socio único de la entidad Bienes Inmuebles Raúl Pérez SL-Unipersonal(B85995256).Y requerida al efecto la entidad no ha aportado pruebas que así lo justifiquen .Además , la entidad figura de alta en el epígrafe del IAE 861.2:Alquiler de locales industriales, sin local afecto. Y de acuerdo con lo dispuesto en el art.108 de la LGT 'los datos y elementos de hecho consignados en las autoliquidaciones, declaraciones, comunicaciones y demás documentos presentados por los obligados tributarios se presumen ciertos para ellos y sólo podrán rectificarse por los mismos mediante prueba en contrario': Los beneficios fiscales previstos en los artículos 108 a 114 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, son unos incentivos fiscales que únicamente pueden aplicar las empresas de reducida dimensión.

Una empresa, entendida ésta conforme a la interpretación usual, se define como la organización de un conjunto de medios materiales y personales para la realización de una auténtica actividad económica para de fechas 29/01/2009 y 30/05/2012).

-El arrendamiento de inmuebles se califica como actividad económica únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad, y b) que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.

A la vista de lo anterior se desprende que el obligado tributario no cuenta, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad.

Como consecuencia de ello, el arrendamiento de inmuebles no está realizado en el seno de una actividad económica por lo que no le es de aplicación los artículos 108 a 114 del TRLIS, y por tanto, se suprimen los ajustes al resultado contable realizados en las casillas 312 y 314 y no procede aplicar la escala de gravamen establecida en el art.114 del TRLIS.

La razón para elevar el tipo impositivo y suprimir los ajustes al resultado contable realizados en las casillas 312 y 314 obedece al criterio de la Admón. Tributaria sobre esta cuestión, criterio que resulta de las consultas vinculantes emanadas de la Dirección General de Tributos V1212-08,V2020-09, y V0150-10, órgano que tiene atribuida la interpretación administrativa de las normas tributarias estatales. Este criterio coincide con la resolución en unificación de doctrina del Tribunal Económico Central de 30-05-2012 y 29-01- 2009 y que ya tuvo antecedentes en las resoluciones del TEAC de 15-02-2007 y 14-03-2008. La Administración Tributaria está obligada a la aplicación de este criterio por propio imperativo legal, art.242 de la Ley General Tributaria .



TERCERO. Se acuerda desestimar el presente recurso.'

QUINTO: Una vez delimitadas las cuestiones suscitadas por las partes, hay que tener en cuenta que esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la cuestión debatida, en relación con el mismo impuesto aunque respecto de otros recurrentes, pudiendo citarse, entre las últimas sentencias, la dictada el día 26 de abril de 2019, en el recurso contencioso-administrativo número 797/2017, de esta misma ponente Doña María Rosario Ornosa Fernández, en la que se razona lo siguiente: '

CUARTO.- Se centra este recurso en determinar si era procedente que por la entidad actora se aplicase en su declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2011 el tipo impositivo de gravamen, previsto en el art. 114 del Real Decreto Legislativo 4/2004 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, el cual solo es aplicable si el sujeto pasivo ejerce una actividad empresarial.

El art. 114 del Real Decreto Legislativo 4/2004 establece: 'Tipo de gravamen. Las entidades que cumplan las previsiones previstas en el artículo 108 de esta Ley tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta ley deban tributar a un tipo diferente del general: a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41euros, al tipo del 25 por ciento.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 30 por ciento.' Solo cabe la aplicación de ese tipo reducido si se dan las condiciones previstas en el art. 108 del mismo texto legal, es decir, si se trata de una empresa de las denominadas de reducida dimensión y en todo caso, que se trate realmente de una empresa, por lo que debe disponer de una estructura empresarial.

El art. 108, se encuentra encuadrado dentro del Capítulo XII del Título VII, relativo a Incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión, y trata del ámbito de aplicación y de la Cifra de negocios, según el cual, se deben de cumplir una serie de requisitos, y es obvio que uno de ellos debe ser que la entidad realice efectivamente una actividad empresarial.

La AEAT entendió, en el mismo sentido que el TEAR, que no se había acreditado por la entidad actora que ejerciese una actividad empresarial, derivada de la actividad ejercida, que consistía en el arrendamiento de inmuebles, estando dada de alta la entidad actora en el correspondiente epígrafe del de IAE.

Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, hay que acudir al art. 27 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, que señala: '1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquéllos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

(...) 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma.

b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.' Al falta de un precepto similar en la Ley del Impuesto sobre Sociedades es posible aplicar dicho artículo para determinar si se ejerce realmente una actividad económica, en el caso de que la actividad desarrollada sea el arrendamiento de inmuebles, no por analogía, sino porque la interpretación de las normas tributarias ha de ser integradora y coherente y así se ha aplicado por esta misma Sala en supuestos similares al que nos ocupa, como en los recursos 257/2013, 467/2014, 835/2014 y 982/2014, de esta misma ponente, lo cual supone que el principio de seguridad jurídica ha prevalecido ante esta interpretación uniforme de la normas jurídicas.

A la interpretación integradora del ordenamiento jurídico se refiere la STS de la Sala Tercera, Sección 2ª, de 21 de noviembre de 2013, dictada en el recurso 4031/2011 , cuando en su fundamento de derecho Quinto se hace referencia en relación a que: 'Al resolver de esta forma no utilizamos la analogía como medio de integración del ordenamiento jurídico, ante la existencia de lagunas en el mismo, lo cual está prohibido por los artículo 24.1 o 23.3 de Ley General Tributaria de 1963 (según utilicemos las versiones anterior o posterior a la Ley 25/1995) y 14 de la Ley actualmente vigente, de 2003, en relación con el hecho imponible, las exenciones y bonificaciones, como consecuencia del principio de reserva de Ley en dichas materias y como garantía del respeto a dicho principio, sino que llegamos a la solución a adoptar en el campo previo de la interpretación del ordenamiento jurídico.'

QUINTO.- La entidad actora pretende que el hecho de tener externalizados los servicios y gestión propios de arrendamiento de inmuebles, a través de la sociedad ASESORAMIENTO Y GESTIÓN EMPRESARIAL Y PATRIMONIAL SL, implicaría el cumplimiento de los requisitos legales a efectos de la reducción pretendida.

El art. 5. 2 LIVA entiende como actividad empresarial la que implica la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, por lo que la contratación con otra entidad la prestación de los servicios relativos a la explotación del arrendamiento de doce inmuebles no puede tener la consideración de actividad empresarial al faltar un elemento esencial y es la realización directa de la ordenación de los medios materiales y humanos y no su ordenación por un tercero. De ahí que no pueda considerarse que en este caso se ejerza directamente la actividad por la entidad actora y no puede entenderse que el hecho de que ASESORAMIENTO Y GESTIÓN EMPRESARIAL Y PATRIMONIAL SL sí tenga personas contratadas, o cuente un local, para desarrollar sus funciones de asesoramiento jurídico o fiscal a la actora, pueda suponer que se cumplen los requisitos legales exigidos en el art. 27. 2 LIRPF de contar con un local y tener una persona empleada a jornada completa, ya que supondría una interpretación extensiva en materia de beneficios fiscales, prohibida, expresamente, por el art. 14 LGT .

La Sentencia dictada en el recurso 32/2017, el 10 de octubre de 2018 , de esta misma ponente, expresamente se refiere a esta cuestión y señala que, a su vez que la citada cuestión ya ha sido resuelta por esta Sección en anteriores Sentencias, entre otras, las de 21 y 29 de septiembre y 20 de octubre de 2015 ( recursos números 514/2013 , 628/2013 y 718/2013 ), y las más recientes de 7 y 18 de marzo , 20 de mayo y 20 de octubre de 2016 ( recursos 116/2014 , 246/2014 , 468/2014 y 43/2015), de manera que los principios de seguridad jurídica y de unidad de doctrina exigen reiterar ahora los argumentos invocados anteriormente por esta Sección al no concurrir razones que justifiquen su modificación.

En ellas se determinó que a falta de un precepto similar al art. 27 LIRPF en la Ley del Impuesto sobre Sociedades cabe acudir a dicho artículo, más arriba reproducido para determinar si se ejerce realmente una actividad económica, en el caso de que la actividad desarrollada sea el arrendamiento de inmuebles, no por analogía, sino porque la interpretación de las normas tributarias ha de ser integradora y coherente.

En consecuencia, el cumplimiento de los dos requisitos establecidos en el precepto transcrito es necesario y sería suficiente con el incumplimiento de uno de ellos para que se entendiese que el arrendamiento no se realiza como actividad empresarial.

Es evidente, por ello, que en el caso que nos ocupa correspondía a la recurrente la acreditación del cumplimiento de esos requisitos, conforme a las reglas de la carga de la prueba que contiene el art. 105 LGT y debe decirse que no ha conseguido acreditarlo, ya que no ha probado que tenga contratada laboralmente al menos a una persona a jornada completa, o que cuente con un local exclusivamente destinado a desarrollar la actividad.

Además, frente a las alegaciones de la recurrente, es preciso señalar que los términos de entidad, empresa y sociedad no se pueden equiparar, pues pueden existir entidades de muy diversa índole que ni siquiera tengan la condición de sociedades mercantiles y también existen entidades que teniendo una forma jurídica de sociedad no desarrollen una actividad empresarial o industrial, por lo que el elemento definitorio a los efectos del desarrollo de una actividad empresarial lo constituye la existencia de actividad económica.

De tal manera que no puede confundirse la no consideración como actividad empresarial del arrendamiento de inmuebles cuando no se cumplen los requisitos indicados, con la inexistencia de actividad ni ingresos, ni, por tanto, puede pretenderse la inexistencia de hecho imponible, ni base imponible que gravar, pues ya incluso en la propia resolución del TEAR se indica que no se contradice con la normativa del IVA que considera empresarios a los arrendadores ( art. 5.Uno.d LIVA ) como un supuesto independiente del previsto para los que realizan la ordenación de los medios materiales y humanos para el ejercicio de actividades ( art. 5.Dos LIVA ). Limitándose el presente recurso a si es o no procedente tipo impositivo de gravamen previsto en el art.

114 del Real Decreto Legislativo 4/2004 , pero no son objeto de este recurso el resto de los elementos que componen la tributación de la entidad recurrente. Lo cual no se contradice con la necesidad de aplicación de las normas contables establecidas en el Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007.

Sobre la cuestión referida puede citarse la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 (Nº de Recurso: 1048/2014 ) que en relación con un acuerdo sancionador expresa lo siguiente: 'Tanto en el acta como en la propuesta de sanción se describe el origen de los importes que constituyen la base de la sanción que determina las cuotas dejadas de ingresar. Parte de las cuotas dejadas de ingresar se corresponde con la aplicación por el obligado tributario de los incentivos previstos por el Texto Refundido de la Ley de Sociedades para las empresas de reducida dimensión, habiendo quedado probado en el expediente la improcedencia de la aplicación de tal régimen, dada la unidad de producción existente entre el obligado tributario y Estructuras Marcos. El obligado tributario ha ofrecido contablemente la imagen de la existencia de dos empresas cuando la realidad es la de una actividad económica única, con el objeto de aplicar indebidamente los incentivos fiscales previstos por la normativa del Impuesto de Sociedades para las empresas de reducida dimensión, al superar la cifra de negocio conjunta el límite previsto de 8 millones de euros.

Otra parte de las cuotas dejadas de ingresar corresponde a las facturas recibidas de Aislamientos J&M Rioja, SL. sobre las que el obligado tributario no ha ofrecido prueba suficiente que acredite que las entregas de bienes han sido efectuadas por el emisor de las mismas. La documentación obrante en el expediente permite sostener que el emisor de tales facturas carece de la estructura empresarial necesaria para realizar las entregas de bienes. No tiene personal, ni medios de transporte, ni imputaciones por compras.' De los indicados razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo parece deducirse que para la aplicación de los incentivos fiscales previstos por la normativa del Impuesto de Sociedades para las empresas de reducida dimensión, no basta la superación del límite previsto, sino que es preciso la existencia de una estructura empresarial y se refiere expresamente a la existencia de una actividad económica.

A la misma conclusión debe llegarse de los razonamientos de la sentencia del mismo Tribunal Supremo, dictada con anterioridad, en fecha de 27 de noviembre de 2014 (Nº de Recurso: 4070/2012) se expresa que: 'Y en el caso presente, la parte dedica buena parte de su escrito de demanda en analizar cuál es su objeto social, así como efectuar diversas consideraciones de los distintos Planes Generales de Contabilidad respecto a la calificación de los bienes como inmovilizado o como existencias, pero, nada aduce y ello es, a juicio de la Sala, lo esencial, en cuanto a la afectación del controvertido inmueble a la pretendida actividad empresarial de arrendamiento y sin que en el periodo probatorio se haya hecho uso de ningún medio de prueba en orden a acreditar esta importante cuestión, así como tampoco en cuanto al ejercicio de la actividad de arrendamiento, que se encuentra carente de prueba, del mismo modo que la existencia de local o empleado destinado en exclusiva a dicha actividad empresarial, pues según sus propias declaraciones hasta el 14 de noviembre de 2001, no tuvo personal empleado.' Seguidamente en la misma sentencia se argumenta lo siguiente: 'La desestimación de este motivo llega aparejado asimismo la impugnación de la corrección de la depreciación monetaria, así como la aplicación del régimen especial de las empresas de reducida dimensión y así lo hemos declarado recientemente en el recurso 358/2009, sentencia de 11 de octubre de 2012 .

" La Sala debe confirmar en este punto la tesis del TEAC. Así lo hemos declarado en varias resoluciones, entre otras en la de 26 de mayo de 2011 (recurso 285/2008), donde declarábamos: "En este sentido se confirma el criterio mantenido en la resolución impugnada, al entender que: 'el derecho a dicho beneficio fiscal requiere la realización de una actividad económica, esto es, la existencia de una organización autónoma de medios materiales o humanos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. Calificada la entidad como de mera tenencia de bienes, sin actividad económica ni personal empleado, y no efectuando la necesaria ordenación por cuenta propia de medios de producción, y no quedando discutidos estos extremos por la reclamante, resulta contraria a Derecho la dotación a RIC hechos por la reclamante.' En este mismo sentido nos hemos pronunciado en la sentencia de fecha dictada en el Rec. nº 215/2008 , entre otras muchas.

..... Por último, alega la recurrente la procedencia por los mismos argumentos expuestos de la aplicación del tipo de gravamen previsto para las empresas de reducida dimensión, conforme a lo establecido en el art.

122, de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades.

La Sala entiende que los mismos criterios expuestos anteriormente son aplicables a la presente alegación, pues el beneficio regulado por la norma fiscal se hace depender del 'importe neto de la cifra de negocios' realizados por la entidad en el ejercicio correspondiente; en definitiva, el sustento fáctico sobre el que se asienta la aplicación de dicho beneficio se predica de la existencia de una actividad empresarial originadora de la 'cifra de negocios' y el 'importe' de los mismos. En consecuencia, dado que la entidad es calificada como sociedad en régimen de transparencia fiscal en el ejercicio 2001, en el sentido ya declarado en los anteriores Fundamentos Jurídicos, se ha de desestimar dicha alegación."' Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el art. 12 de la Ley General Tributaria , en relación con el art. 3 del Código Civil , es preciso acudir a las normas tributaria para poder determinar el alcance que ha de darse a la interpretación de las expresiones empresa y estructura empresarial y de conformidad con la interpretación que ha efectuado el Tribunal Supremo en las sentencias citadas, al no acreditarse en el presente caso que la recurrente realizara una actividad económica, por no tener empleados ni local para el desarrollo de la actividad de arrendamiento, no pueda considerarse que cumpla los requisitos de los preceptos citados para ser considerada empresa de reducida dimensión a los efectos de los beneficios fiscales pretendidos por la recurrente.

Para poder afirmar que el arrendamiento de viviendas se lleva a cabo como actividad económica -a la que se condiciona la aplicación del beneficio fiscal aquí debatido-, es preciso que se cumplan los dos requisitos que exige el art. 27.2 de la Ley 35/2006, del IRPF .

El hecho de que el concepto de actividad económica en el ámbito del arrendamiento de inmuebles venga determinado en la normativa reguladora del IRPF no es obstáculo para su aplicación a otros impuestos porque, como antes se ha indicado, la interpretación de las normas tributarias debe ser integradora y coherente, finalidad que no se alcanzaría si se aplicasen diferentes requisitos en cada impuesto para una misma actividad, ya que los impuestos no funcionan como compartimentos estancos, de forma que no se viola ningún precepto legal al integrar una concreta norma acudiendo a otro texto legal que delimita un concepto que resulta indispensable para interpretar y aplicar aquélla.

En definitiva, para desarrollar una actividad económica en el ámbito del alquiler de inmuebles es necesario contar, al menos, con un local destinado exclusivamente a llevar a cabo la gestión de la actividad y utilizar, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.

En consecuencia, debemos de desestimar el recurso y de confirmar la Resolución del TEAR por ser conforme a derecho.' Sin embargo, se debe tener en cuenta que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en el recurso de casación número 5873/2017, en sentencia de 18 de julio de 2019, en la que, en resumen, se expresa lo siguiente: '

CUARTO. - Contenido interpretativo de esta sentencia.

La cuestión con interés casacional consiste en 'Determinar si, a la luz de la reforma operada en el texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, con la aprobación de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y de modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre sociedades, sobre la renta de no residentes y sobre el patrimonio, la aplicación de los incentivos fiscales para empresas de reducida dimensión del Capítulo XII del Título VII de dicho texto refundido se puede condicionar a la realización de una verdadera actividad económica por el sujeto pasivo, que habrá de reunir los requisitos previstos en el artículo 27 de la citada Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas , cuando se trate de la actividad económica de alquiler de inmuebles, o, por el contrario, sólo se requiere que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a la establecida por el artículo 108 del mencionado texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades'.

A la luz de la reforma operada en el texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, con la aprobación de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y de modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre sociedades, sobre la renta de no residentes y sobre el patrimonio, la aplicación de los incentivos fiscales para empresas de reducida dimensión del Capítulo XII del Título VII de dicho texto refundido, hemos de responder que ya no se puede condicionar a la realización de una verdadera actividad económica por el sujeto pasivo, entendiendo por tal la que reúna los requisitos previstos en el artículo 27 de la citada Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas , cuando se trate de la actividad económica de alquiler de inmuebles, de forma que a partir de entonces sólo se requiere que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a la establecida por el artículo 108 del mencionado texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades' Seguidamente, en su Fundamento de Derecho Quinto añade que ' En definitiva, la hoy actora viene a reconocer que durante los dos ejercicios a los que se refieren las liquidaciones recurridas (2010 y 2011) su actividad se ha visto reducida notablemente, pero también sostiene que en última instancia no ha dejado de realizar actividad económica y fruto de ello son las rentas declaradas por las que pretende ser gravada por el 25 por 100 en lugar de por el 30 por 100.

La evolución legislativa del Impuesto sobre Sociedades, la finalidad de la supresión del régimen de sociedades patrimoniales y la normativa contenida en el Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades de 2004 vigente en 2010 y 2011 no avalan el establecimiento de distinciones en función de su objeto social o de cualquier otra circunstancia a la hora de acogerse a los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión previstos en los artículos 108 y ss , incluida la aplicación de un tipo de gravamen inferior al general previsto en el artículo 114 TRLIS.

Menos aun cuando la exigencia se basa en una norma ( artículo 27.2 Ley 35/2006, de 28 de noviembre ), solo aplicable a los rendimientos obtenidos por personas físicas que desarrollen una actividad empresarial por cuenta propia, sin que resulte admisible una interpretación analógica para aplicarla a las personas jurídicas.

Por lo demás, concluye la recurrente y nosotros con ella, ni siquiera el artículo 53 del TRLIS, que regula el régimen de entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas remite al artículo 27.2 LIRPF y tampoco prevé requisito complementario alguno para que las sociedades dedicadas a dicha actividad puedan acogerse al mismo.' Los argumentos de la referida sentencia del Tribunal Supremo son aplicables al presente caso, pues son similares las cuestiones planteadas en ambos casos, así como los argumentos de las resoluciones recurridas, por lo que procede modificar el criterio mantenido hasta este momento por esta Sala anteriormente reflejado, como ya se ha hecho en la sentencia de 11 de septiembre de 2019 dictada en el recurso contencioso administrativo número 516/2018, por aplicación de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia referida de 18 de julio de 2019, lo que determina llegar a la misma conclusión, por lo que procede la estimación del recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto así como la liquidación de la que trae causa.



SEXTO: En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede la imposición de costas a la Administración demandada al ser rechazadas todas sus pretensiones, si bien, y haciendo uso de la facultad prevista en el art. 139.4 de la Ley de la Jurisdicción, la Sala limita el alcance cuantitativo de la condena en costas, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 2.000 euros, atendida la facultad de moderación que el artículo 139.4 de la LJCA concede a este Tribunal fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas, importe al que se deberá sumar el I.V.A. si resultara procedente, conforme a lo dispuesto en el art. 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Fallo

Debemos estimar y estimamos íntegramente el recurso contencioso administrativo por BIENES INMUEBLES RAÚL PÉREZ S.L. representado por el procurador D. RAFAEL JULVEZ PERIS-MARTIN contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, el día 22 de marzo de 2018, en la que acuerda desestimar la reclamación económico administrativa número NUM000 , en relación al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2012, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto, así como la liquidación de la que trae causa. Con imposición de costas a la Administración demandada.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0687-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0687-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.