Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1021/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 634/2015 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000634/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0004156
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA Nº 1021/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MANUEL J. BAEZA DÍAZ PORTALES
Magistrados:
D. LUIS MANGLANO SADA
D. AGUSTÍN GOMÉZ MORENO MORA
Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ
Dª BEGOÑA GARCÍA MELENDEZ
En la Ciudad de Valencia, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo no 634/2015 en el que han
sido partes, como recurrente,la mercantil VILLAS GALLEGAS DE CANTALLOPS SL, representada por la
Procuradora Dª Montserrat de Nalda Martínezy asistida por la Letrada Dª Mercedes Martínez Cerda, y como
demandado, el Tribunal Económico Administrativo Regional, que actuó bajo la representación del Abogado
del Estado. La cuantía del recurso se fijó en 97.40,84 euros. Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª JESÚS
OLIVEROS ROSSELLÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandada, contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló la votación para el día 30 de octubre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil VILLAS GALLEGAS DE CANTALLOPS SL,la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 21 de Abril de 2015 desestimatoria de la reclamación económico- administrativa número 46/00812/2014 formulada por la actora frente a la liquidación por el concepto de Impuesto de Sociedades, ejercicios 2009 y 2010, por cuantía de 97.340,84.-€, clave de liquidación A03850013026001483 Consta en el expediente administrativo: El acta de liquidación de la Inspección de los Tributos propone la regularización en síntesis, por los siguientes motivos: - La entidad dotó contablemente una provisión por juicios pendientes por importe de 310.000,00 euros para hacer frente a la eventualidad incierta de que el obligado tributario fuera condenado al pago de las costas judiciales de los pleitos en los que era parte en 2010 como consecuencia de las demandas judiciales interpuestas por la propia sociedad solicitando el cumplimiento de diversos contratos de compraventa.

- El actuario considera que dicha provisión no tiene carácter fiscalmente deducible.

Al efecto, se señala que el artículo 13.1.a) del Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades limita la deducibilidad de aquellos gastos derivados de obligaciones implícitas o tácitas. En este caso, no existen circunstancias objetivas que permitan presumir la certeza del riesgo y la provisión no cubre ninguna obligación existente en el momento de dotarse, obligación que nacerá o no dependiendo de que la entidad sea vencida en los juicios pendientes. En consecuencia, se entiende que estamos en presencia de una contingencia por lo que desde el punto de vista contable no resulta admisible una provisión.



SEGUNDO.- La parte actora alega como motivos que sustentan su pretensión impugnatoria en la demanda: - La provisión por responsabilidades dotada es correcta y constituye un gasto deducible.

Se basa en un informe del abogado de la sociedad Sr. Cesar y engloba los gastos en que debe incurrir la entidad en el caso de resolverse los contratos privados de compraventa, tanto los resultantes de los procedimientos judiciales en los que se encuentra inmersa como demandante y/o como demandada como las cantidades correspondientes a la devolución de las cantidades cobradas a los clientes en concepto de anticipos o pagos a cuenta y que aparecen reflejadas en los correspondientes contratos privados de compraventa, los pagos a cuenta cobrados a sus clientes en los ejercicios 2010 y anteriores fueron sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido, a pesar de que todas las operaciones de venta de inmuebles eran operaciones sujetas y exentas del impuesto, artículo 20.1.22 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido .

-Alega que la documentación que justifica sus alegaciones no se encuentra en el expediente, infringiendo su derecho de defensa lo que implicaría la nulidad del procedimiento de inspección.

La provisión se basa en el coste de las demandas interpuestas por la sociedad a sus clientes para evitar la resolución de los contratos de compraventa, por el tema del IVA indebidamente repercutido a sabiendas que no existía posibilidad de poder conseguir sentencias estimatorias, por lo que los gastos judiciales de estos procesos fueron provisionados, incluyendo los gastos de defensa jurídica en los pleitos iniciados contra los clientes, los costes de los pleitos iniciados por los propios clientes contra esta sociedad, así como la devolución de las cuotas del IVA indebidamente cobradas a sus clientes.

Añade que la deducción del gasto relativo a la provisión por responsabilidad en juicio ha resultado ser un hecho cierto, y acreditado, a la vista de la sentencia del caso Abeducar, S.L. y que el gasto fue calculado con total fiabilidad ya que, por un lado fueron aplicadas por el abogado de Villas Gallegas de Cantallops, SL, Sr. Cesar , las tablas de honorarios del Colegio de Abogados para el cálculo de las costas y, por otro lado, el resto de gasto emanan de la propia contabilidad de la sociedad y de las facturas emitidas a los compradores de la viviendas.

Señala que la provisión dotada cumple rigurosamente con los requisitos exigidos por la normativa contable (norma de valoración 15° provisiones y contingencias, y norma de registro de gasto contable), lo que implica que dado que no existe una restricción de la norma fiscal a la contable en cuanto a la deducibilidad de este tipo de gasto por provisiones de responsabilidad, debe considerarse que esta provisión dotada es plenamente deducible en el cálculo de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.

- En segundo lugar alega la actora, que la Administración ha incumplido su deber de comunicar al contribuyente al inicio de las actuaciones inspectoras todos los derechos que le asisten a lo largo del procedimiento, ya que no se le ha comunicado que la documentación contable debe ser examinada en sede de la mercantil, lo que implica la anulación del procedimiento.

- Y por último alega que la Inspección no ha compensado bases imponibles negativas procedentes de ejercicios anteriores y no cuestionadas por la administración, en la liquidación del ejercicio 2010, causando un aumento no justificado de la cuota tributaria.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso y solicita la desestimación de la demanda,alega que afectando para que opere le deducibilidad es necesario que se acredite la existencia de responsabilidades próximas, ciertas y exigibles, la ley no permite deducir provisiones que cubran hechos o circunstancias probables, la provisión responde al principio de prudencia valorativa y los riesgos se contabilizan solo cuando sean conocidos, no cabe contabilizar riesgos solo probables y en el caso de autos la provisión se crea para hacer frente a la eventualidad incierta de que una vez finalizado solos procedimientos la actora sea vencida en juico. De la documental aportada solo ay un procedimiento con sentencia y desde el año 2010 hasta 2016 solo hay una sentenica y no se acredita el importe de las costas tasadas o satisfechas para justificar la corrección de aquella provisión. Si el hecho tuviera lugar aquella provisión que no fue deducible cuando se contabilizó adquiriría tal consideración en otro ejercicio posterior, siendo necesario practicar el correspondiente ajuste negativo al resultado contable.

En cuanto a los defectos formales alegados, carecen de la trascendencia necesaria para provocar la nulidad que se postula. Y respecto a la documentación que se dice que falta en el expediente hay que tener en cuenta tal como consta en la diligencia de 24-10-2013 que se le devuelve y en vía judicial aporta los documentos que alega, por lo que no ay indefensión.

En cuanto a la falta de información sobre el lugar de examen de los documentos tampoco le genera indefensión y en particular si tenemos en cuenta que actúa mediante representante. Por todo lo cual postula la desestimación de la demanda.



CUARTO.- Expuestos los términos en que se ha suscitado la litis, analizaremos en primer término por razones de coherencia resolutoria el motivo referido a la infracción formal que imputa la parte actora, al inicio procedimiento inspector, en cuanto alega que en la comunicación de inicio se le insta a que se persone en sede de la Agencia Tributaria para el inicio de actuaciones de inspección, requiriendo una serie de documentación e información que debe de aportar en la citada comparecencia siendo, parte de la misma, la relativa a la contabilidad de la sociedad, sin que en la información de derechos de la referida comunicación conste su derecho a que la contabilidad se examinen en la sede de la empresa. Efectivamente consta en el expediente que con la comunicación del inicio de las actuaciones inspectoras se le entregaba a la entidad un adjunto denominado 'Anexo informativo' que señalaba: ' La Agencia Tributaria le informa que sus derechos y obligaciones en el curso del procedimiento de inspección son los previstos en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, (LGT) normas reglamentarias dictadas en su desarrollo y demás disposiciones aplicables, entre los que se encuentran los siguientes: ...' A continuación se realizaba una sucinta enumeración de los derechos y obligaciones que asistían al obligado tributario en el seno de tales actuaciones, consta en el expediente que la citada notificación incluye un anexo informativo en el que se enumeran una serie de derechos y obligaciones del contribuyente y entre ellos no se le informa de su derecho a elegir el lugar para el examen de la contabilidad. La actora entiende que dicha omisión vicia de nulidad al procedimiento.

El artículo 174 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, en el que se regula el lugar de realización de las actuaciones inspectoras que en su punto 2. a) establece: '2. Las actuaciones relativas al análisis de la documentación a que se refiere el artículo 142.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, deberán practicarse en el lugar donde legalmente deban hallarse los libros de contabilidad o documentos, con las siguientes excepciones: a) Cuando exista previa conformidad del obligado tributario, que se hará constar en diligencia, podrán examinarse en las oficinas de la Administración tributaria o en cualquier otro lugar en el que así se acuerde.' La contabilidad se examinó en la sede de la agencia y siendo así, por razón de la falta de información, la actora entiende que no puede considerarse que se prestó un consentimiento tácito, todo ello supone una violación de derechos del contribuyente que debe causar la anulación.

Pues bien, el artículo 151 de la Ley General Tributaria determina con relación al lugar de las actuaciones inspectoras: '1. Las actuaciones inspectoras podrán desarrollarse indistintamente, según determine la inspección: a) En el lugar donde el obligado tributario tenga su domicilio fiscal, o en aquel donde su representante tenga su domicilio, despacho u oficina.

b) En el lugar donde se realicen total o parcialmente las actividades gravadas.

c) En el lugar donde exista alguna prueba, al menos parcial, del hecho imponible o del presupuesto de hecho de la obligación tributaria.

d) En las oficinas de la Administración tributaria, cuando los elementos sobre los que hayan de realizarse las actuaciones puedan ser examinados en ellas.

2. La inspección podrá personarse sin previa comunicación en las empresas, oficinas, dependencias, instalaciones o almacenes del obligado tributario, entendiéndose las actuaciones con éste o con el encargado o responsable de los locales.

3. Los libros y demás documentación a los que se refiere el apartado 1 del artículo 142 de esta Ley deberán ser examinados en el domicilio, local, despacho u oficina del obligado tributario, en presencia del mismo o de la persona que designe, salvo que el obligado tributario consienta su examen en las oficinas públicas. No obstante, la inspección podrá analizar en sus oficinas las copias en cualquier soporte de los mencionados libros y documentos.

4. Tratándose de los registros y documentos establecidos por normas de carácter tributario o de los justificantes exigidos por éstas a los que se refiere el párrafo c) del apartado 2 del artículo 136 de esta Ley, podrá requerirse su presentación en las oficinas de la Administración tributaria para su examen.

5. Reglamentariamente se podrán establecer criterios para determinar el lugar de realización de determinadas actuaciones de inspección.

6. Cuando el obligado tributario fuese una persona con discapacidad o con movilidad reducida, la inspección se desarrollará en el lugar que resulte más apropiado a la misma, de entre los descritos en el apartado 1 de este artículo.' En efecto el apartado 3 del artículo 151 LGT se establece que los libros contables del obligado tributario deberán ser examinados en la sede de la empresa, ahora bien, se trata de un derecho renunciable por el sujeto pasivo y, por otro lado, la norma permite a la inspección analizar en sus oficinas las copias en cualquier soporte de tales libros, lo que incluye el soporte magnético, formato en el que fueron solicitados los libros contables de la reclamante. Y por otra parte la actora actuaba mediante representante, por todo lo cual debemos concluir que la irregularidad analizada no le causó indefensión, tampoco lo alega, por lo que el referido vicio carece de entidad anulatoria. Por lo que se desestima el motivo.

Idéntica suerte desestimatoria ha de correr la alegación sobre la falta de documentación en el expediente, pues además de constar la devolución de una parte de la misma, el actor aporta con la demanda los documentos en los que pretende fundar su derecho, por lo que su derecho de defensa resulta indemne y una lesión material del referido derecho es necesaria para que prospere el motivo analizado, que por tanto se desestima.



QUINTO.- Procedemos pues al examen del motivo de fondo planteado, que atiende al carácter deducible del gasto. El artículo 14.3 Ley 27/2014 señala una serie de gastos asociados a provisiones, que no son fiscalmente deducibles, entre los cuales no se especifican las provisiones para otras responsabilidades, por lo que en cuanto tengan el carácter de provisiones contables y no se exceptúen en la relación contenida en el artículo 14 LIS , conforme a lo dispuesto en el artículo 10.3 LIS , dicha dotación es fiscalmente deducible a efectos de la determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, salvo que la dotación corresponda a un gasto que no sea fiscalmente deducible.

La deducción aplicada por la actora procede de la provisión como gasto contable por responsabilidad por juicios pendientes en cuantía de 310.000,00.-€, cantidad que comprende: a.- Tanto costas judiciales de los procedimientos interpuestos, b.- Como devoluciones de cantidades percibidas a cuenta en caso de condena, c.- Así como de importes de IV A cobrados a cuenta, indebidamente, a los clientes por la adquisición, en contrato privado de las viviendas habida cuenta que era una segunda transmisión y no compra directa al promotor.

Al efecto, se señala que el artículo 13.1.a) del Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades limita la deducibilidad de aquellos gastos derivados de obligaciones implícitas o tácitas.

En el caso de autos la actora no acredita la concurrencia de circunstancias objetivas suficientes que permitieran presumir la certeza del riesgo y la provisión no cubre ninguna obligación existente en el momento de dotarse.

El informe del Letrado de Villas Gallegas de Cantallops SL, Sr. Cesar , no expone ningún motivo por el que entiende que la sociedad puede ser condenada al pago de costas, razonamiento a todas luces necesario dada la condición de demandante de la actora y por lo que nos hallamos ante falta de estimación de riesgo que pueda considerarse fiable, pues el informe se limita a ofrecer una cuantificación de las posibles costas judiciales.

Las alegaciones de la parte actora respecto a la cuestión civil y negocial que fue la determinante de que la misma interpusiera las demandas, no se pueden convertir en esta sede en una justificación de la prudencia de la contabilización del gasto en aquella fecha. Señala la mercantil Villas Gallegas de Cantallops SL nunca obtuvo un préstamo hipotecario al promotor que se pudiera redistribuir entre el total de viviendas de la Promoción 'Puerto O'Pindo', porque en este caso concreto NO ACTUÓ COMO PROMOTOR DE LAS VIVIENDAS, dice la actora que el negocio jurídico fue una compra de la totalidad de las viviendas de la promoción, ya finalizadas, al verdadero promotor 'Promociones Casais Piñeiro SL' y una posterior venta de las viviendas a los distintos compradores, pero no desde la condición de promotor porque no lo era, sino de simple vendedor. No cabe pues dar por justificadas unas alegaciones que carecen del necesario soporte probatorio y en particular porque la parte actora tuvo en estos autos la oportunidad de justificar las mismas de un modo idóneo, aportando las sentencias desestimatorias y la materialización del gasto al que respondía aquella provisión. Pero nada consta salvo una sentencia desestimatoria(Abeducar SL doc n° 8,n° 12 la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Alcalá de Henares, en fecha 02/03/2011 , que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 14/05/2012 con imposición de costas, doc nº 13). Pero en esta tesitura la parte actora debió pechar con la carga de la prueba de dar cumplida explicación de lo acaecido con los demás procedimientos. Por lo que siendo así, procede desestimar el motivo, pues estamos en presencia de una contingencia por lo que desde el punto de vista contable no resulta admisible una provisión.

Tiene razón sin embargo la actora al referir que el acta de liquidación debió respetar la aplicación de las bases imponibles negativas pendientes de compensar de 33.809,97 euros del ejercicio 2008 y de 69.191,78 euros correspondientes al ejercicio 2009, motivo respecto al cual nada explica ni opone la contestación a la demanda. El motivo debe prosperar, pues el propio acuerdo de liquidación con el que finaliza el procedimiento de inspección de los ejercicio 2009 y 2010, confirma expresamente la correspondiente al ejercicio 2009 por importe de 69.191,78 euros, por lo que en aplicación del artículo 25 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, procede compensar las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores a la hora de calcular la base imponibles del impuesto.

Por lo expuesto procedente la anulación de la liquidación definitiva correspondiente al ejercicio 2010, para que la Administración proceda a aplicar y compensar las bases imponibles negativas correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009, por los importes señalados.



SEXTO.- Habida cuenta de la estimación parcial de la demanda, y de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional (teniendo en cuenta la redacción dada al mismo por la Ley 37/2011), no habrán de imponerse expresamente las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil VILLAS GALLEGAS DE CANTALLOPS SL, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 21 de Abril de 2015 desestimatoria de la reclamación económico-administrativa número 46/00812/2014 formulada por la actora frente a la liquidación por el concepto de Impuesto de Sociedades, ejercicios 2009 y 2010, anulando la resolución del TEAR en el único extremo en que confirma la liquidación del ejercicio 2010 y anulando la liquidación de dicho ejercicio en los términos del FJ 5º.

2.- Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrada de la Administración de justicia, certifico.