Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 103/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 593/2013 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2013/0014373
Procedimiento Ordinario 593/2013
Demandante: D./Dña. Amelia
PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL SANJUAN DE COCA
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
CAPIO SANIDAD SLU
PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO
SENTENCIA Nº 103/2017
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid, a 17 de febrero de 2017.
Visto el recurso contencioso administrativo número 593/2013 seguido ante la Sección Décima de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por doña Amelia ,
representada por la Procuradora doña María Isabel Sanjuán de Coca y dirigida por la Letrado doña Patricia
Fernández Vicens, contra la resolución dictada en fecha de 25 de abril de 2013 por la Viceconsejería de
Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, por delegación de la Consejería de Sanidad, desestimatoria
de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 28 de mayo de 2012.
Han sido partes demandadas la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus
Servicios Jurídicos doña Beatriz García Sánchez; la entidad CAPIO SANIDAD, SL (FUNDACIÓN JIMÉNEZ
DÍAZ) y la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representadas por la Procuradora

doña Adela Cano Lantero y dirigidas por el Letrado don Javier Moreno Alemán, y posteriormente por don
Eduardo Asensi Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando que se dicte sentencia que: '1°. Revoque la resolución de 25 de Abril de 2013 desestimatoria de la reclamación patrimonial efectuada.

2°. Declare la responsabilidad patrimonial de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por los daños y perjuicios físicos y morales ocasionados a Amelia como consecuencia de la mala praxis en la atención sanitaria que se le prestó en la Fundación Jiménez Díaz.

3°. Condene a dicha Administración, a Capio Sanidad S.L. y a la compañía QBE International Insurance Ltc. a través de Willis Iberia, Correduría de Seguros y Reaseguros, S.A., al pago de la cantidad de 90.001 euros, más los intereses del 106.2 de la Ley de la jurisdicción.

4° Condene en costas a la administración demandada'.

La referencia en el suplico de la demanda a QBE INTERNATIONAL INSURANCE LTC constituye un error material, por cuanto en el cuerpo de dicho escrito se ha identificado a la entidad ZURICH INSURANCE LTD., como compañía aseguradora de la Administración demandada.



SEGUNDO.- Las partes demandadas contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia que desestimara el recurso.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.



TERCERO.- Terminada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 15 de febrero de 2017, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 25 de abril de 2013 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, por delegación de la Consejería de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 28 de mayo de 2012 en solicitud de indemnización de los daños y perjuicios derivados de infracción de la 'lex artis' en la asistencia sanitaria prestada a doña Amelia en el Hospital de la Fundación Jiménez Díaz, adonde fue derivada por el Servicio Madrileño de Salud para una intervención quirúrgica de retirada de material de osteosíntesis, que fue realizada en 21 de diciembre de 2011, habiendo sido dada de alta el mismo día.

En apoyo de la pretensión indemnizatoria de los daños y perjuicios, en cuantía de 90.001 euros, en la demanda se invocan el artículo 106.2 de la Constitución Española , los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , el artículo 2 del Real Decreto 429/1993, la Ley General de Sanidad , los artículos 3 , 4 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente, y los artículos 1 , 26 y 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , así como la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado; y, en esencia, se alega que, con anterioridad a la antedicha operación, la paciente no padecía infección por VHB, como se demuestra en los análisis del preoperatorio, por lo que esta enfermedad crónica e incurable se le contagió, negligentemente y sin previa información de ese riesgo, en la intervención quirúrgica de 21 de diciembre de 2011, lo que le ha supuesto, además del menoscabo físico y sucesivos ingresos hospitalarios, consecuencias psicológicas, daños todos ellos que, por ser antijurídicos, no tiene la obligación de soportar.

La Comunidad de Madrid, CAPIO SANIDAD, SL (FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ) y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al sostener que la asistencia dispensada a la paciente se ajustó a la lex artis.



SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013 , exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011 , con cita de la de 1 de julio de 2009 , declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa '. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 , 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido '. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )' .

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).

En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial - por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.



TERCERO.- Puesto que en este proceso la responsabilidad patrimonial se reclama también por vulneración del derecho de autodeterminación de la paciente, por no haber sido correctamente informada de los riesgos de la intervención, resulta procedente hacer mención de la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria, recogido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente , que dispone que 'el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley , que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 , con cita de la de 26 de marzo del mismo año , declaraba lo siguiente: " Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec.

casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan ".

Añadiremos que la jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012 , ha venido matizando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario '.



CUARTO.- De la historia clínica resultan los siguientes hechos relevantes para la decisión de las cuestiones litigiosas: En el mes de septiembre de 2010, doña Amelia , a la sazón de 61 años de edad y auxiliar de personas mayores a domicilio desde 2006, sufrió caída accidental a consecuencia de la cual se fracturó el tobillo izquierdo, siendo intervenida en el Hospital Gregorio Marañón, donde se le colocó una placa en el peroné.

El 7 de octubre de 2011, tras análisis de reconocimiento médico de su empresa con transaminasas normales pero sin serología de hepatitis B, se le recomendó que se vacunara de la misma, dadas las condiciones de su trabajo.

El día 21 de diciembre de 2011 fue intervenida en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz para retirada del material de osteosíntesis, con alta en ese mismo día.

El 9 de febrero de 2012 acudió a Urgencias del Hospital Universitario Gregorio Marañón, por malestar general progresivo de 10 días de evolución y posterior aparición de ictericia, coluria y acolia, siendo ingresada y diagnosticada de hepatitis aguda por virus B.

Fue dada de alta el día 15 de febrero 2012, realizándose posteriores análisis semanales con mejoría progresiva clínica y analítica.

En un análisis de 3 de julio de 2012 no se detectó HBsAg y sí antiHBc IgG+IgM, y la cuantificación de DNA-VHB fue indetectable, con transaminasas normales, por lo que el ultimo juicio clínico fue de hepatitis por virus B pasada.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

Como norma reguladora de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, la resolución de la cuestión litigiosa relativa a la conformidad con la lex artis de la intervención quirúrgica de retirada de material de osteosíntesis pasa por examinar los elementos probatorios aportados al proceso y por valorarlos conforme a las precitadas reglas.

Resulta que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial.

Pues bien, a instancia de la parte actora se ha practicado en este proceso una prueba pericial, mediante el dictamen del perito judicial insaculado don Benjamín , Especialista en Medicina Interna y en Medicina del Trabajo, datado el 24 de abril de 2015, que posteriormente fue ratificado, explicado y aclarado en comparecencia judicial con intervención de las partes, que le formularon las preguntas que interesaron a su derecho.

En su dictamen escrito el perito judicial, después de enunciar sus fuentes y de relacionar los hechos resultantes de las mismas, explicó el mecanismo de contagio, la evolución y el tratamiento de la hepatitis B para, finalmente, llegar a las siguientes conclusiones: 'CONCLUSIONES PERICIALES Doña Amelia , de 65 años de edad en la actualidad. Ingresada en septiembre de 2010 en el Hospital Universitario Gregorio Marañón por padecer accidente casual en el Metro de Madrid, fue intervenida el 21 de diciembre de 2011 para la retirada de material de osteosíntesis de tobillo izquierdo en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz.

6 semanas después de la intervención, acude a su hospital de referencia, el Hospital Universitario Gregorio Marañón siendo ingresada y diagnosticada de Hepatitis Aguda por virus B el 9 de Febrero de 2012.

Hepatitis Aguda sin dato de gravedad según informe del Dr. Gerardo del Servicio de Digestivo y con fecha 22 de Marzo de 2012 según consta en la página 13 del expediente administrativo. NUM000 .

No refiere haber estado en contacto con personas o utensilios que pudieran causarle la infección.

El día 15 de Febrero de 2011, recibió el Alta por mejoría progresiva tanto clínica como analítica y en el análisis del 13 de Julio de 2012, no se detecta el virus en sangre y el valor de las transaminasas es normal, por lo que el juicio clínico por Hepatitis B por virus B es pasada.

Tengo que resaltar que en el análisis de empresas de octubre de 2011 no padecía infección por el virus de la Hepatitis B.

Se le recomienda vacunación para la Hepatitis B por sus condiciones de trabajo.

No puedo afirmar que la paciente, doña Amelia , haya sido contagiada por el virus de la Hepatitis B durante la intervención quirúrgica de la fractura de tobillo izquierdo, ya que se cumplieron los protocolos hospitalarios aplicados por la medicina preventiva del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, tampoco sabemos si existía un contagio previo a la intervención quirúrgica y que doña Amelia era portadora del virus sin tener conocimiento de ello hasta el momento que se manifiesta la enfermedad, el 9 de Febrero de 2012.

También llama la atención que durante el reconocimiento médico de empresas se le recomienda la vacunación de la Hepatitis B. por sus condiciones de trabajo.

No pudiendo afirmar en qué momento se produjo el contagio por el virus de la Hepatitis B, tengo que conceder el beneficio de la duda de que no ha sido posible en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz por diversos motivos entre los que se encuentran la aplicación de las medidas de asepsia en el quirófano, el que el personal sanitario que intervino en el acto quirúrgico, estaba inmunizado y para terminar resaltar que no se manifestó la existencia de ningún paciente contagiados que fueron operados en el mismo quirófano en el mismo día.

Por todo lo cual es posible que la reclamante fuera portadora del virus de la Hepatitis B sin tener conocimiento de ello y sin ser el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz el causante de esta enfermedad con las consecuencias que padece el enfermo que contrae la Hepatitis B por cualquiera de los medios mencionados en este informe pericial'.

En la ulterior diligencia judicial el perito doctor Benjamín mantuvo los argumentos y conclusiones de su dictamen escrito.



SEXTO.- La anterior no es la única prueba pericial practicada en este proceso: con el escrito de contestación a la demanda la entidad CAPIO SANIDAD, SL ha aportado un dictamen médico, datado el 21 de agosto de 2014 y realizado por el perito de su designación don Severino , Especialista en Medicina Interna, Enfermedades Infecciosas y Experto en VIH/SIDA.

El precitado dictamen contiene una relación fáctica seguida de amplias consideraciones médicas de carácter general sobre la epidemiología de la hepatitis B, la historia natural de la infección crónica por el VHB, sus fases, su diagnostico, su clasificación y su tratamiento. También explica la infección aguda por virus B, su diagnostico y desarrollo y formas de transmisión, con especial referencia a la infección nosocomial ya la prevención de ésta.

Con base en lo anterior, el doctor Severino expresa las siguientes conclusiones: '1. No hay análisis previos de serología de hepatitis B, ni en el reconocimiento de su empresa del 7 de octubre de 2011 ni en los del preoperatorio para la retirada del material. Que las pruebas de función hepática sean normales no descarta que haya infección por el virus B.

2. La paciente podría haber estado antes contagiada y por diversos motivos, como pude ser una cirugía, se puede haber reactivado la hepatitis B que pudiera tener previamente.

3. El hecho de que se le recomendara la vacuna de hepatitis B en los reconocimientos médicos de la empresa es porque por su trabajo estaría en riesgo de contagiarse. Debería haberse vacunado y sin embargo, no lo hizo. Su trabajo puede haber sido una vía de contagio.

4. Refiere que no tiene relaciones sexuales de riesgo, tatuajes, etc, pero no sabemos si en su ámbito familiar hay alguna persona con hepatitis B, que también podría haber sido una vía de contagio.

5. Transcurrieron unas 6 semanas desde la cirugía hasta el comienzo de los síntomas, y en ese tiempo se puede haber contagiado por otros medios, e incluso haber estado en periodo de incubación en el momento de la cirugía, tras un contagio en días previos (periodo de incubación promedio de hepatitis B 120 días) 6. Según los informes del Jefe de Servicio de Traumatología (6 de julio de 2012) y del responsable de Medicina Preventiva (10 de julio de 2012) de la Fundación Jiménez Díaz: a) se siguió el protocolo habitual de esterilización, asepsia y antisepsia del quirófano, que asegura una correcta desinfección.

b) no hay otros pacientes que hayan sido contagiados de hepatitis B operados en el mismo quirófano y con el mismo instrumental c) el personal sanitario que asistió durante la intervención estaba correctamente inmunizado frente a la hepatitis B, no padeciendo ninguno de ellos infección por este virus en el momento de la intervención, todos tenían HBsAg negativo d) no se realizó transfusión e) ningún paciente operado el mismo día padecía hepatitis B 7. La hepatitis B no es una enfermedad crónica incurable en todos los casos. De hecho, en la paciente reclamante la infección se ha controlado y la ha controlado ella espontáneamente sin ningún tratamiento, pues el DNA-VHB se ha negativizado y también el HBsAg, cosa que es habitual en adultos inmunocompetentes. Por ello, cumple criterios de hepatitis B pasada, no tiene una hepatitis crónica, no necesitando ningún tratamiento actualmente y el riesgo de desarrollo de cirrosis es prácticamente inexistente' .

El dictamen del perito designado por la demandada, cuyas conclusiones son coincidentes en lo esencial con las del perito judicial insaculado, también fue ratificado, explicado y aclarado en diligencia judicial con intervención de las partes, a cuyas preguntas contestó, manteniéndolo en su integridad.

SÉPTIMO.- El informe de la Inspección Sanitaria, realizado el 21 de noviembre de 2012 por la Médico Inspectora doña María Rosa , y que obra a los folios 223 y siguientes del expediente administrativo, es compatible con los dictámenes periciales a que se ha hecho referencia.

La Inspectora ha concluido que: 'A la vista de los datos y documentos aportados por ambas partes: .- No podernos declarar demostrada una clara y unívoca relación causa efecto entre la cirugía y el contagio por el virus VHB.

.- No cumple criterios clínicos ni analíticos de infección crónica por VHB a los seis meses del supuesto contacto'.

Ha motivado su opinión técnica en los hechos resultantes de la historia clínica, en el informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología de 6 de julio de 2012, y en los informes del Servicio de Salud Laboral y Medicina Preventiva del Hospital de la Fundación Jiménez Díaz incorporados al expediente administrativo, así como en la documentación sobre la inmunización del personal sanitario presente durante la intervención quirúrgica y a los controles ambientales realizados en el mismo quirófano y en los adyacentes también obrante en el expediente.

El informe de la Médico Inspectora, después de describir los hechos averiguados, contiene un apartado de consideraciones médicas, revisión de conceptos, discusión y juicio crítico, que dice así: "1.- Según la literatura y evidencias conocidas sobre el mecanismo de transmisión del virus HVB precisa de contacto directo de sangre a sangre, semen o secreciones vaginales, contacto con objetos de uso personal (cepillos de dientes cubiertos o equipamiento sanitario) contaminados por el virus (se ha descrito que puede sobrevivir al menos 7 días sobre superficies no esterilizadas).(3,4,5) a.- La técnica prescrita y realizada no precisa hemoterapia de ningún tipo.

b.- No se indica en ningún momento necesidad de modificación de la técnica habitual para EMO.

e.- El personal sanitario que asistió en la intervención no presenta datos inmunológicos de infección HVB activa. Este dato implica que en el caso de posible rotura de barrera física (no hay documentación en ese sentido) al contacto no serian susceptibles de inducir contagio.(6,7, 9,10) d.-Los datos sobre los medios de esterilización y control sobre la consecución de la misma, sobre instrumental y área quirúrgica aportados, están dentro de los disponibles y utilizados como efectivos y seguros en la literatura.( 8) 2.- El periodo de latencia clínica puede ser desde 30 días después del contagio, pero el marcador serológico de infección puede aparecer a la semana del contacto sospechoso y serlo hasta 6 meses posteriores al contacto. (6) a.- Los plazos de presentación de clínica y aerología se podrían corresponder con un contacto en las fechas reclamadas pero no son fechas estrictas y por tanto hay que valorarlas dentro de todo el contexto.

(3, 4, 5) b.- No se aporta por parte de la paciente los parámetros analíticos que asegura tiene, documentando la negatividad de contacto; contagio por VHB previo a IQ. Respecto a este último dato, hace referencia a un control por parte de su empresa, siendo que dicha determinación no es de rutina salvo trabajadores de alto riesgo biológico, como es el personal sanitario, y la negatividad de los datos de inmunidad espontánea conlleva en estos trabajadores la inducción de inmunización mediante vacuna, efectiva en más del 90% de los casos. (7) c.- dada la capacidad de infección del virus en personas sanas en nuestro medio, pueden existir otros focos de contagio dentro de los periodos de contagio, incubación y aparición clínica, que hubieran sido desapercibidos en la vida diaria. (3, 4,5,) Por todo ello no podemos declarar demostrada la relación causa efecto entre la cirugía y el contagio por el virus VHB.

Respecto a la premisa de estar afecta por una enfermedad crónica e incurable: 1.- menos del 5% de adultos sanos infectados por VHB evolucionan a Hepatitis crónica (VHB Ag positivo y/o elevación mantenida de número de copias o carga viral), siendo esta tratada eficazmente en los países de nuestro medio con diferentes quimioterápicos o llegando incluso a trasplante hepático si se precisara. (3) 2.- La evolución natural de la infección por VHB es corno en la mayoría de infecciones vírales a la curación (más del 90 % de los casos inmuno competentes) quedando inmunización natural de por vida, detectable por la aparición de Anticuerpos y negativizacion de los Antígenos. (3, 4, 5,6) a.- En la Historia Clínica aportada se evidencia en las determinaciones seriadas serológicas (determinación de carga viral) y bioquímica hepática (enzimas hepáticas) que la evolución ha sido favorable con evolución a carga viral indetectable y normalización enzimática en la valoración diagnostica de julio/12 donde se indica 'enferma que ha presentado una hepatitis por VHB de origen incierto'".

OCTAVO.- Conforme a las reglas de distribución de la carga probatoria entre las partes, corresponde a la demandante acreditar que el contagio del virus de la hepatitis B se ha producido en el ámbito hospitalario, bien por falta de asepsia o bien por contagio del personal sanitario o de otros pacientes; pero ello no implica que se exonere a la demandada de toda carga probatoria, porque el principio de facilidad de la prueba le impone la carga de justificar que había adoptado las medidas de asepsia pertinentes en las instalaciones y la inexistencia del virus en los sanitarios que intervinieron en la operación quirúrgica de 21 de diciembre de 2011.

A la vista del contenido del informe del perito judicial, don Benjamín , realizado a instancia de la parte actora, del formulado por el perito don Severino , designado por la codemandada, y del informe de la Inspección Sanitaria, valorados los tres conforme a los criterios expuestos, se ha de concluir que no existe prueba directa ni indiciaria que permita sostener que la demandante se contagió de hepatitis B en la intervención de retirada del material de osteosíntesis.

Así resulta del informe del perito judicial y del realizado por la Inspección Sanitaria, a los que la Sala les atribuye plena fuerza de convicción no sólo por la coincidencia de sus consideraciones y conclusiones, que se apoyan en la historia clínica de la paciente y en los documentos e informes incorporados al expediente y, en el caso del perito judicial además los incorporados a los autos, sino también por la independencia que denota la circunstancia de que el doctor Benjamín no haya sido elegido por las partes, sino designado judicialmente por insaculación, y de que el informe de la Inspección Sanitaria se haya realizado por funcionaria pública en el ejercicio de sus funciones, que ha podido valorar el caso con independencia de las partes y de forma acorde con las pautas técnicas y científicas propias de su condición funcionarial y de su titulación profesional. Además, en ambos informes se han tenido en consideración cuantos hechos se precisaban para su emisión y sus conclusiones, que se encuentran muy fundamentadas, no derivándose de las mismas la existencia de nexo causal entre la asistencia sanitaria dispensada a la paciente y el resultado lesivo cuya indemnización reclama.

Las citadas conclusiones se encuentran respaldadas por el informe del perito designado por la parte codemandada, doctor Severino , y también por los informes de los Servicios de Salud Laboral y de Medicina Preventiva de la Fundación Jiménez Díaz incorporados al expediente y a los autos, y de los que resulta: - Que ninguno de los facultativos que intervinieron en la retirada del material de osteosíntesis padecía hepatitis B, frente a la que estaban correctamente inmunizados.

- Que no hubo ningún paciente operado en el mismo quirófano ese día que padeciese hepatitis B.

Es de señalar que, contrariamente a lo que se afirma en la demanda, el quirófano en cuestión sí está identificado.

-Que se realizó la desinfección del quirófano según protocolo de limpieza, el cual garantiza una adecuada asepsia.

-Que el instrumental utilizado con la paciente durante la intervención estaba correctamente esterilizado, ya que, a partir de la trazabilidad del proceso de esterilización, resultaron correctos los controles, internos y externos, físicos y químicos, así como el control biológico, y -Que los controles bioambientales fueron normales, sin perjuicio de que el mecanismo de transmisión de la hepatitis B es a partir del contacto directo con sangre, semen, flujos vaginales y otros fluidos corporales de alguien que ya tiene esa infección.

Se ha de añadir que en la recurrente concurrían factores de riesgo en razón de su actividad laboral, como resulta del informe del reconocimiento médico de Fremap aportado como documento número 2 de la demanda, donde se recoge la necesidad de vacuna contra hepatitis vírica B. Es cierto que dicho informe es de 7 de octubre de 2011, pero también lo es que doña Amelia había trabajado como auxiliar de domicilio desde el año 2006 y que no consta que se hubiese vacunado nunca contra el virus de la hepatitis B.

Así las cosas, no es posible determinar el origen nosocomial del cuadro agudo de hepatitis B que la recurrente presentaba en el mes de febrero de 2012, ni tampoco se pueden excluir otras explicaciones del contagio, entre ellas, las asociadas a su desempeño laboral.

En otro orden de cosas, interesa subrayar que, entre muchas otras, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 7), de 22 de mayo de 2009 se declara lo siguiente: "Esta jurisdicción tiene un carácter esencialmente revisor por requerir, como presupuesto, la existencia de un acto administrativo previo aunque su objeto no viene constituido por el acto en sí, sino por las pretensiones respecto de él deducidas. Por ello, pueden las partes del proceso contencioso-administrativo, ciertamente, aducir en apoyo de sus pretensiones cuantos fundamentos o motivos tengan por conveniente, aunque no hubieran sido planteadas en la vía administrativa ( art. 69.1 LJCA ) pero no les es posible, sin embargo introducir en vía jurisdiccional pretensiones nuevas y distintas de las tratadas en la vía administrativa' ( STS. 7/Mayo/1992 ).

Y en igual sentido, se recuerda en STS de 10/Abril/92 , que 'como establecemos en nuestra reciente sentencia de 12 de marzo pasado el proceso contencioso- administrativo no permite la 'desviación procesal' la que se produce cuando se plantean en sede jurisdiccional cuestiones (no motivos) nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse y por tanto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las peticiones o pretensiones que no fueran objeto de las resoluciones administrativas impugnadas al efecto de no alterar la función esencialmente revisora de la jurisdicción respecto de la actuación administrativa sin que a ello se oponga lo preceptuada en los art. 43.1 y 69.1 LJCA al determinar respectivamente que 'esta jurisdicción juzgara dentro del límite de las pretensiones de las partes y de las alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición' y que ' en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a este' pues si dichos preceptos, autorizan nuevas alegaciones a motivos nuevos en defensa del derecho, en modo alguno, permiten pueda alterarse, reformarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieron en la vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella, ya que si la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa permite la alteración de los fundamentos jurídicos deducidos ante la Administración o la ampliación de las mismos, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en dicha vía previa, pueda albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedentes de la litis no autoriza se produzca en ella una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa, y la interesado en vía jurisdiccional, y ello por no haberse producido los actos administrativos concernientes a las particulares o peticiones reclamadas en vía jurisdiccional, por lo que su acción revisora carece de los presupuestos procesales imprescindibles para que pueda actuar, pues como mantiene en forma unánime la doctrina jurisprudencial SS 14 diciembre 1979 , 18 de diciembre 1980 , 9 mayo 1983 el recurso contencioso administrativo opera sobre actos administrativos concretos y no sobre actos inexistentes ".

Pues bien, del documento obrante a los folios 4 y 5 del expediente administrativo resulta que en el mes de mayo de 2012 doña Amelia presentó reclamación administrativa en solicitud de una indemnización de 300.000 euros por el daño consistente en el contagio de la hepatitis B en cuya narración fáctica no se menciona que la paciente no fue informada del riesgo de contagio por parte del equipo médico. Dicha circunstancia tampoco se contempla en la argumentación de la reclamación administrativa.

Por consiguiente, en el precitado escrito de reclamación no se alude a ninguna falta o deficiencia de información, ni se formula una petición dirigida a la eventual indemnización de esos defectos.

Pero no acontece otro tanto con la demanda, en la que sí se ha incluido la falta de información del riesgo de contraer la hepatitis B como uno de los elemento del daño indemnizable, a lo que se añade que, a la vista de que el resultado probatorio le había sido desfavorable, en el escrito de conclusiones de la parte actora se ha introducido un matiz muy relevante y hasta entonces inexistente, al desvincular el riesgo de contagio de la hepatitis del la retirada del material de osteosíntesis, para situar aquél en el mero ingreso hospitalario, afirmando la demandante que ha de ser indemnizada por no haber sido informada de los riesgos inherentes a su estancia en el hospital.

Consideramos que la solicitud en la demanda de indemnización del daño consistente en la falta de información del riesgo de contagio en la intervención quirúrgica no se ajusta a la reclamación de 28 de mayo de 2012 e implica la introducción en sede jurisdiccional de nuevos hechos y de una 'causa petendi' que en la vía administrativa no se incluyeron como elementos del daño cuya indemnización se pretendía, de donde se sigue la desestimación de dicha pretensión por haber incurrido la demanda en desviación procesal parcial.

Y estimamos que la modificación de la 'causa petendi' en trámite de conclusiones vulnera lo dispuesto en el artículo 65.1 de la Ley Jurisdiccional , que impide plantear en el escrito de conclusiones cuestiones que no hubieran sido suscitadas en los escritos de demanda y de contestación.

Por todo lo expuesto, al no haberse desvirtuado en el proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe la recurrente hacerse cargo del pago de las costas causadas en este proceso, hasta el límite máximo de 1.000 euros en total y por todos los conceptos, y ello sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Amelia contra la resolución dictada en fecha de 25 de abril de 2013 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, por delegación de la Consejería de Sanidad, a que este proceso se refiere, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 1.000 euros en total y por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0593-13 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0593-13 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Francisca María Rosas Carrión, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 22 de febrero de 2017 de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.