Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 105/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 16/2016 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1 ALBACETE

SENTENCIA: 00105/2017

Recurso de Apelación nº 16/16

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Guadalajara

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Iltmos. Sres.: Presidente:

D. José Borrego López Magistrados:

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. José Antonio Fernández Buendía

S E N T E N C I A Nº 105

En Albacete, a 19 de junio de 2017.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 16/2016 del recurso de Apelación seguido a instancia de doña Blanca representado por el Procurador Sr. Cardero Espliego, contra el SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA LA MANCHA, que ha estado representado y dirigido por el Letrado de la JCCLM y contra la aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL ESPAÑA, representado por la Procuradora doña Ana Gómez Ibáñez, sobre responsabilidad patrimonial; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO.-Se apela la sentencia nº 302/2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Guadalajara de fecha 26-10-2015 , recaída en los autos del recurso contencioso- administrativo, procedimiento ordinario nº 15/2014-M. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Debo estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Blanca contra la presunta desestimación por silencio administrativo negativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la actora el 21-5-2013 por los presuntos daños y perjuicios sufridos por la asistencia médica recibida en el Hospital Universitario de Guadalajara como consecuencia de una intervención quirúrgica realizada el 17-2-2012 por la que se solicita una indemnización de 1.068.329,06 euros reconociendo el derecho de la recurrente a percibir en concepto de indemnización la cantidad de 75.000 euros, más los intereses legales contados desde el día de la reclamación de responsabilidad patrimonial ( que serán fijados en ejecución de sentencia) en concepto de indemnización por responsabilidad patrimonial sanitaria en los términos contenidos en esta sentencia por no constar su consentimiento informado, estableciendo la responsabilidad solidaria a estos efectos de la Administración demandada y de la compañía de seguros codemandada al margen de las acciones de repetición que entre las mismas pudieran ejercitarse pero desestimando la existencia de una mala praxis médica o una deficiente prestación asistencia en la intervención quirúrgica a la que fue sometida el día 17-2-2012. Sin costas'

SEGUNDO.-La recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

TERCERO.-Los apelados se opusieron señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 8-6-2017 a las 11,00 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se apela la sentencia nº 302/2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Guadalajara de fecha 26-10-2015 , recaída en los autos del recurso contencioso- administrativo , procedimiento ordinario nº 15/2014-M. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Debo estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Blanca contra la presunta desestimación por silencio administrativo negativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la actora el 21-5-2013 por los presuntos daños y perjuicios sufridos por la asistencia médica recibida en el Hospital Universitario de Guadalajara como consecuencia de una intervención quirúrgica realizada el 17-2-2012 por la que se solicita una indemnización de 1.068.329,06 euros reconociendo el derecho de la recurrente a percibir en concepto de indemnización la cantidad de 75.000 euros, más los intereses legales contados desde el día de la reclamación de responsabilidad patrimonial ( que serán fijados en ejecución de sentencia) en concepto de indemnización por responsabilidad patrimonial sanitaria en los términos contenidos en esta sentencia por no constar su consentimiento informado, estableciendo la responsabilidad solidaria a estos efectos de la Administración demandada y de la compañía de seguros codemandada al margen de las acciones de repetición que entre las mismas pudieran ejercitarse pero desestimando la existencia de una mala praxis médica o una deficiente prestación asistencia en la intervención quirúrgica a la que fue sometida el día 17-2-2012. Sin costas.'

La sentencia apelada comienza rechazando que la acción ejercitada estuviera prescrita entendiendo que el plazo de prescripción cuestionado debe arrancar desde el 1-6-2012 no habiéndose consumado cuando se ejercita la acción el 21-5-2013. Valorando los distintos informes emitidos llega a la conclusión de que no se puede determinar la causa de la hemiparesia izquierda sufrida por la paciente en la operación realizada el 17-2-2012 en la que se procedió a la retirada de la prótesis e implantación de una caja de artrodesis ACF con placa atornillada C4-C5. Se admite que se trató de una intervención de gran riesgo atendiendo a la delicada zona donde se realizó la intervención, pero desconociéndose la causa de la lesión ocasionada no se puede determinar la existencia de error humano o mala praxis contraria a la 'lex artis'. Sin embargo la sentencia aprecia que no se prestó el necesario consentimiento informado para la operación realizada. Esta ausencia debe tener consecuencias jurídicas por los daños morales causados que se traducen en la indemnización concedida de 75.000 euros más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

En el recurso entablado por la parte actora se invocan los siguientes motivos de impugnación: 1º Error en la valoración de la prueba. Infracción de los arts. 139 y 141 de la Ley 30/1992 en relación con el art. 106 de la Constitución . Sobre la existencia de mala praxis en la intervención quirúrgica a la que fue sometida la recurrente en el Hospital Universitario de Guadalajara con fecha 17-2-2012 que conlleva la apreciación de responsabilidad patrimonial de la Administración . Teoría del daño desproporcionado.

Para mantener dicha responsabilidad se apoya en el dictamen del perito D. Pedro , que sostiene que la intervención médica a la que se sometió a la paciente no estaba justificada según el cuadro médico que presentaba. Según dicho perito se produjo una contusión en la médula espinal según la resonancia magnética realizada que produjo una lesión mecánica. En todo caso se ha producido un resultado dañoso grave y desproporcionado sin ofrecerse una explicación causal compatible con la diligencia de los facultativos por lo que debe accederse a la pretensión indemnizatoria. Además, según dicho dictamen pericial se optó por la intervención quirúrgica sin contemplarse otro tipo de actuaciones ni haberse agotado todos los estudios que pudieran haber aconsejado otro tipo de intervención.

2º Infracción de los arts. 139 y 141 de la Ley 30/1992 en relación con el art. 106.2 de la Constitución Española . Subsidiariamente para el supuesto de considerar la Sala que no ha existido mala praxis en la intervención quirúrgica tal y como determina la sentencia impugnada venimos a solicitar un quantum indemnizatorio superior al concedido derivado de la falta de consentimiento informado reconocido en la misma.

Ante la falta de consentimiento informado reconocida en la sentencia en una operación de alto riesgo la cuantía de la indemnización que se solicita debe ascender a la solicitada de 168.329 euros.

3º En cuanto a los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro procede la condena al pago de los intereses previstos en tal precepto a cargo de la aseguradora codemandada que tuvo cabal conocimiento de la ausencia de consentimiento informado desde el inicio de la reclamación administrativa planteada

4º Por último se reitera la necesidad de que la indemnización alcance la suma reclamada de acuerdo con la valoración realizada por el perito Sr. Pedro .

Por la representación letrada de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha se contesta a la apelación presentada afirmando que no concurre error en la valoración de la aprueba apreciada por la sentencia apelada por lo que no debería prosperar el recurso presentado. No ha existido mala praxis médica. La intervención de la hernia discal se encontraba correctamente indicada. La lesión que la recurrente padece es una de las posibles complicaciones de la intervención quirúrgica a la que fue sometida por lo que no cabe apreciar la teoría del daño desproporcionado. La indemnización concedida por el Magistrado de instancia es perfectamente correcta y ajustada a derecho

Por la representación letrada de la Compañía aseguradora se contesta que el recurso de apelación debería ser desestimado por no concurrir los requisitos exigidos en el art. 139 de la Ley 30/1992 para declarar la responsabilidad de la Administración sanitaria ya que no está presente en el caso debatido la antijuricidad del daño causado en cuanto sea derivado de una mala praxis sanitaria y sí de los propios riesgos inherentes a este tipo de compleja intervención quirúrgica. Considera improcedente la imposición de los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro al concurrir los requisitos que de acuerdo con el apartado 8 de dicho precepto eximen de mora al asegurador. Finalmente solicita la imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

TERCERO.-Para la decisión del caso debemos partir de la relación de hechos que se recogen en la sentencia apelada, no cuestionados por las partes que son los siguientes. La actora fue intervenida quirúrgicamente el 30 de julio de 2010 de una hernia discal C4-C5, practicándose una discectomía e implantándosele una prótesis de disco cervical. La posterior aparición de una lumbociatalgia derecha con discopatías lumbares L3-S1 con intolerancia a la prótesis cervical determinó una nueva operación en el Hospital Universitario de Guadalajara: la intervención fue realizada el 14-10-2011 consistente en rizólisis L3-L4, L4-L5 y L5-S1 bilateral. Posteriormente fue incluida en lista de espera quirúrgica para la retirada de la prótesis de disco C4-C5, más la realización de una artrodesis para fijar las vértebras que era la intervención procedente tras haberse practicado una discectomía con anterioridad. Dicha operación se llevó a cabo en el Hospital Universitario de Guadalajara el 17-2-2012 retirándose la prótesis e implantando una caja de artrodesis ACF con placa atornillada C4-C5. En el postoperatorio inmediato se constató una hemiparesia izquierda con nivel C7, evidenciándose un edema en porción anterior izquierda de médula a nivel de C4-C5. La actora permaneció ingresada en el Hospital Universitario de Guadalajara hasta el 7-3-2012 en el que ingresó en el Centro Nacional de Parapléjicos de Toledo en donde permaneció en rehabilitación hasta el 9-11-2012 en cuya fecha fue dada de alta con el diagnóstico de mielomalacia cavitada en cordones izquierdos en el nivel C4.

Por resolución de 1-6-2012 tiene reconocida una gran invalidez con necesidad de ayuda por parte de otra persona al presentar una tetraparesia con diagnóstico de sección medular incompleta C3-C4 o C5 que supone un grado de limitaciones en la actividad del 84% más un 3,5% de factores sociales complementarios.

Valorando la prueba realizada y particularmente los dictámenes médico emitidos debemos tener en cuenta que la Inspección médica en su informe de fecha 24-2- 2014- folios 270 a 276 del expediente administrativo- califica el daño de antijurídico ante la ausencia de consentimiento informado. En dicho informe se pone de manifiesto que la operación realizada el 24-2-2012 sí es conforme a la 'lex artis' pero nada se expresa sobre el resto de intervenciones y particularmente sobe la última determinante de las secuelas de fecha 17-2-2012, expresándose asimismo que la complicación que padeció es de una frecuencia inferior al 1% para este tipo de intervenciones y consistente en edema en la porción anterior de la médula espinal.

El dictamen de fecha 20-9-2014 emitido por Dictamed I&ISL y firmado por los doctores Juan Carlos y Adolfo , tampoco es muy explícito a la hora de determinar las causas de la lesión. Maneja varias hipótesis en los siguientes términos: 'La lesión de la médula espinal puede ocurrir durante la colocación del paciente, la descompresión, la artrodesis, la instrumentación o el cierre. La cirugía anterior de la columna cervical tiene una incidencia entre 0,2 y 0,9 de lesión postoperatoria de la médula espinal. El artículo de Anderson refiere 1 caso de lesión medular tras artrodesis. El traumatismo medular puede ocurrir durante el deslizamiento inadvertido de un instrumento. También la colocación de un injerto óseo puede traumatizar la médula espinal si se aplica una fuerza excesiva para introducirlo o si se coloca un injerto excesivamente profundo. De igual forma la colocación de tornillos puede provocar una lesión directa de la médula espinal. En este caso la cirugía se realizó con la ayuda de escopia por lo que se pudo valorarla ausencia de tales complicaciones. Por último es posible que la lesión sea secundaria a isquemia.' En sus conclusiones se hace referencia a que tras la artrodesis surgió una complicación muy grave.

En el informe emitido por el Dr. Baltasar , que realizó la intervención- folios 212 y vuelto del expediente administrativo- después de reconocer que la paciente entró en el quirófano en unas condiciones y salió en otras, afirma que se desplegaron los recursos diagnósticos y terapéuticos oportunos y pone de manifiesto que la tasa de complicaciones neurológicas en artrodesis cervical es del 0,38% de los casos. Continúa diciendo que 'la mayoría de los cirujanos cuyos pacientes tuvieron complicaciones mielopáticas no pudieron determinar la etiología, siendo ésta o bien traumática por la manipulación quirúrgica, o bien vascular por fenómenos isquémicos, o una combinación de ambas, resultando además que un traumatismo puede potenciar una isquemia previa, y una isquemia aguda puede potenciar los efectos nocivos de, incluso, microtraumatismos sobre el cordón medular.

Por último, en el informe del Dr. Pedro , perito de parte, se afirma, entre otras cosas, que estando la intervención guiada por escopia no debería haber existido complicación alguna. De las tres maniobras que se realizaron en la operación como fueron la retirada de material anterior, la colocación de nuevo material y retirada de un osteofito, las dos primeras difícilmente pueden dar lugar a riesgo de lesión medular; y la tercera de osteofitectomía pudiera ser que se pudiera relacional con el mal resultado pero sin que se pueda asegurar. Sin embargo, al citado perito no se le ofrecen dudas del nexo causal entre la intervención del 17- 2-2012 y la lesión neurológica sufrida. Afirma que se tuvo conocimiento de ella antes de que la paciente terminara de recuperarse de la anestesia. La lesión fue confirmada por resonancia magnética; no puede achacarse a un problema de la anestesia y no se tiene conocimiento de un traumatismo en ese periodo de tiempo. Para dicho perito 'algo debió ocurrir' y el resultado final fue la lesión medular. En dicho dictamen se hace alusión a la resonancia magnética realizada el 21-2-2012, es decir, tres días más tarde de la intervención donde tras realizar un estudio de la columna cervical donde se informa: ' Llama la atención la existencia al nivel del cordón medular de una lesión expansiva de bordes definidos, que ocupa del margen izquierdo entre C4 y C5, con señal aumentada en secuencias potenciadas en T2 sin captación de contraste, que dado el antecedente quirúrgico es compatible con contusión medular versus isquemia. Valorar control.' Tras esta resonancia ya no existen más estudios dirigidos a determinar la etiología de la lesión causada.

CUARTO:A la vista del contenido de dichos informes la Sala entiende que la valoración de la prueba realizada en la instancia no es correcta en cuanto no se ha tenido en cuenta la tibieza de los informes, como los de la Inspección Médica, del cirujano que realizó la intervención y el de la compañía Dictamed que después de hacer mención a las posibles causas de la lesión medular sufrida no descartan que se hubiese ocasionado como consecuencia de un traumatismo por la manipulación quirúrgica, contusión traumática o manipulación del enfermo durante la intervención. No se da una explicación exigible del porqué con una intervención dirigida a sanar se ocasionan unos daños inesperados y gravísimos cuando el porcentaje de lesiones medulares en estos casos según la Inspección Médica es inferior al 1%, concretamente del 0.38% según el Dr. Baltasar . Algo anómalo debió ocurrir cuando se produjeron unas consecuencias tan inesperadas como dañinas, máxime si la intervención se realiza con escopia que minimiza tales riesgos tal como se recoge en los informes estudiados.

Por el contrario, existen serios indicios vehementes de que la intervención no fue todo lo correcta como debiera cuando ocurren tales daños aun cuando no se pueda asegurar la causa cierta de los daños. Estos indicios se apuntan en cierta medida en el informe del Dr. Pedro . En dicho dictamen se explica que se tuvo conocimiento de la lesión antes de que la paciente terminara de recuperarse de la anestesia. La lesión fue confirmada por resonancia magnética; no puede achacarse a un problema de la anestesia y no se tiene conocimiento de un traumatismo en ese periodo de tiempo. Para la Sala son suficientes tales datos para afirmar, ante la falta de consistencia y explicación que los demás informes dan sobre el origen de la lesión, que existe una relación de causalidad entre la intervención quirúrgica negligentemente realizada y la lesión medular ocasionada. Apunta en esta misma dirección la resonancia magnética realizada tres días más tarde de la intervención donde se recoge la siguiente impresión: 'Llama la atención la existencia al nivel del cordón medular de una lesión expansiva de bordes definidos, que ocupa del margen izquierdo entre C4 y C5, con señal aumentada en secuencias potenciadas en T2 sin captación de contraste, que dado el antecedente quirúrgico es compatible con contusión medular versus isquemia.' Ciertamente la expresión 'versus' que se utiliza en el informe es controvertida puesto que se puede entender como 'contra, o frente a, o en comparación a...' pero también como 'o'. En cualquier caso la Sala interpreta dicho informe cuando se refiere al antecedente quirúrgico, que se está haciendo alusión a que la lesión sin duda está relacionada con tal intervención quirúrgica y más concretamente con el origen traumático de la lesión medular. Sobre este origen traumático como causa eficiente de la lesión debemos apuntar que tanto el informe de la Inspección médica como el de Dictamen no lo descartan ni se pronuncian sobre el mismo, apuntando diversas causas sin ninguna explicación del origen isquémico de la lesión. Por el contrario tanto el informe del Dr. Pedro como la resonancia magnética permiten atribuir los daños a un traumatismo por la manipulación quirúrgica, contusión traumática o manipulación del enfermo durante la intervención. En este sentido el informe de la Inspección médica es muy explícito cuando afirma que la intervención del 24.2.2012 si es conforme a la 'lex artis', pero no se pronuncia en idénticos términos sobre la del 17-2-2012, surgiendo dudas de que ésta última fuera correcta.

Sobre esta cuestión, la sentencia del TS de 2-11-2012, recurso 772/2012 , señala que cuando se pueda determinar una causa eficiente de los daños (en este caso una contusión traumática), no es necesario recurrir a la teoría del daño desproporcionado o 'culpa virtual'.

Afirmado y sostenido, pues, la relación que la lesión medular guarda con la intervención quirúrgica incorrectamente realizada el 17- 2-2012 existen para la Sala otras dos circunstancias objetivas añadidas, que, además, podrían desencadenar la responsabilidad patrimonial pretendida. De una parte, la ausencia de consentimiento informado que se admite en la sentencia y se reconoce en todos los dictámenes periciales emitidos siendo la causa de que se reconozca por la Inspección Médica el carácter antijurídico del daño o perjuicio causado. Esta ausencia de consentimiento tiene particular relevancia, tratándose de una intervención en una zona vital del cuerpo humano, que entraña evidentes riesgos para la salud como todas las partes contendientes e informes médicos aceptan, donde cabían como hipótesis desde la muerte hasta la lesión neurológica (según refiere el Dr. Baltasar , folio 212 del expediente administrativo), cuya omisión ha impedido a la paciente ejercer su derecho a someterse o no a dicha intervención, privación totalmente injustificada cuando existía fundadamente tal derecho y se han producido unas lesiones tan graves que en modo se pueden entender admitidas a efectos de exención de responsabilidad por esa ausencia de consentimiento. De otra parte, ante ese exceso de daños, o unas consecuencias tan graves y anormales para la salud de la paciente que se han ocasionado como consecuencia de la intervención quirúrgica realizada sobrepasando los usualmente previsibles y provocándose un resultado tan anormal y grave como la gran invalidez de la afectada, surge de manera inevitable en el horizonte del pensamiento rector con el que se debe enjuiciar estos autos la teoría del daño desproporcionado, que produce el efecto de la inversión de la carga de la prueba y necesidad de demostración por parte del agente actuante de que ha intervenido en su proceder médico con toda la diligencia debida en una operación tan delicada, empleando la atención y los medios adecuados a tal fin. A nuestro parecer esa diligencia no se ha demostrado lo que determina que recurramos a tal doctrina la cual resulta procedente aplicar, tal y como ha sido desarrollada, lo que expondremos a continuación.

En este sentido, es preciso recalcar el hecho de que nos encontramos ante una doctrina que, a diferencia de la obligación de medios ínsita en la praxis médica no satisfactiva, arbitra la presunción de culpabilidad en el resultado (objetivo) producido con independencia de la adecuación o no del desempeño profesional (nexo causal) a la lex artis ad hoc, siendo determinante, a estos efectos, la valoración objetiva sobre si el resultado (daño) producido (por su gravedad o su tipicidad) a consecuencia del acto médico era o no previsible'según las reglas de la experiencia y el sentido común'( STS 2-12-96 ). No obstante todo lo anterior, es al agente causal a quien le corresponde demostrar que actuó con la diligencia debida , aplicando los medios , modos o formas protocolizados para el acto médico concreto y es en este aspecto donde surgen las cuestiones más discutidas a nivel de prueba y aplicación del artículo 217 LEC .

El TS, en reiteradas sentencias, ha entendido la doctrina en estudio como'presunción de culpa',o con otras presunciones como la regla'res ipsa loquitur',la prueba'prima facie'o'Anscheinbeweis'del Derecho alemán y la'faute virtuelle'(culpa virtual) del Derecho francés, de tal modo que si la misma se encuentra acreditada potencia la carga argumental de la prueba principal inculpatoria pero, por lo general, opera de forma independiente, 'exonerando' al actor de la necesidad de aportar mayor convicción que la propia derivada del'mal producido'.Así y en caso de aplicar la'prueba de presunciones'del artículo 386 LEC , sin obviar las menciones del artículo 217 .1 LEC , es preciso acreditar el nexo causal entre el concreto acto médico y la desproporción lesiva ocasionada para situaciones similares en un proceder propio'de un profesional medio'. Y todo lo anterior pues :'se está ante un daño desproporcionado cuando el acto médico produce un resultado anormal, insólito, igualmente grave en relación con los riesgos que comporta y con los padecimientos que se trata de atender e incompatible con las consecuencias de una terapia normal'( Sentencia de 20 de junio de 2006 del Tribunal Supremo).

También la sentencia del T.S. de 2-11-2012, recurso 772/2012 , explica esta misma teoría de la siguiente manera: 'La doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' llegó a nuestra Jurisdicción a partir de su asunción por la Sala Civil de este Tribunal quien a partir de sentencias del año 1996, la utilizó como criterio de valoración e imputación de la responsabilidad extracontractual en el ámbito sanitario. Existente un resultado desproporcionado, totalmente inesperado y no contradicho o explicado coherentemente por el demandado, siendo que concurra además relación causal y que entre dentro de la esfera de actuación de éste, cabía deducir sin duda alguna que existía conducta negligente, y, por tanto, una apariencia relevante de prueba de ésta. Con posterioridad se fue afianzando - STS Sala Primera Civil de 8 de Mayo de 2003 , sin perjuicio de momentos oscilantes y modulaciones. Y es que no cabía exclusivamente citar tal doctrina por el recurrente para deducir ya de por sí su aplicación por inversión de la carga de la prueba. Era necesario que por parte del demandado no se ofreciera y probara mediante prueba pericial de forma suficiente y fehaciente que el facultativo había tenido y seguido una actuación profesional acomodada a la 'lex artis ad hoc'. En el caso de daño desproporcionado o resultado clamoroso el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria ( STS Sala Primera Civil de 10 de junio de 2008 ).'

Redundando en lo anterior, y por reiterar reciente jurisprudencia, encontramos una explicación concluyente de lo que debemos entender como daño desproporcionado en la mencionada STS de 6 de junio de 2014 , cuando en su Fundamento de Derecho Tercero refiere que:' La doctrina del daño desproporcionado, permite no ya deducir la negligencia , ni establecer directamente una presunción de culpa, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente , se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa que ya entonces se presume( SSTS 16 de abril y 23 de mayo 2007 ). El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria.Se le exige una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entreel riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia . La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' 'de la relación de causalidad y la presunción de culpa( SSTS 30 de junio 2009 , 27 de diciembre 2011 . 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico ', 'sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)' ( STS 23 de octubre de 2008 ).

De lo expuesto cabe concluir que existen algunos aspectos relevantes en orden a identificar, de forma precisa los elementos configuradores de esta doctrina de resultados:

Dimensión,elemento determinante para valorar la concurrencia o no de esta evaluación del proceder sanitario una vez es preciso que el daño se califique como 'desproporcionado, enorme, anómalo, etc.' Y, obiter dicta, adquiere especial relevancia en cada caso determinar si esta calificación puede aportarse por máximas de experiencia (protocolos) o requiere un grado mayor de determinación técnica (pericial). En este sentido, no debemos confundir desproporción con la gravedad del resultado sino que es preciso destacar la imprevisibilidad del mal producido versus los riesgos típicos de la intervención.

Titularidad,presunción de culpa del interviniente en su cualidad de agente titular del ejercicio del concreto acto sanitario.

Nexo causal,la causa del hecho extraordinario debe unir (sin duda objetivable, culpa del actor o preexistencia de caso fortuito o fuerza mayor) el proceder del profesional actuante con el resultado producido.

Tipicidad,el anómalo resultado producido no debe ser previsible por su entidad (dimensión) una vez analizados los riesgos típicos (los que previene la lex artis ad hoc) de la respectiva intervención e implica la valoración analógica de la culpa en el sentido del artículo 1104 CC ., es decir,'omisión de aquella negligencia que exija la naturaleza de la obligación, y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar'.

Prueba,(ex artículos 1902 y 1101 CC , y artículo 217 .1 LEC ) es preciso probar la realidad del daño, su desproporción y su atipicidad para que opere la 'presunción de culpa' precitada, circunstancia que no sólo corresponde al paciente sino que se puede derivar del resto de pruebas obrantes en autos, una vez la existencia de esta doctrina permite 'minimizar' la carga probatoria ante la evidente (si es el caso) anomalía del resultado producido. Y no es este un aspecto circunstancial sino de todo punto prioritario pues el Tribunal Supremo ha reiterado en múltiples ocasiones, y es doctrina consolidada, que en materia de responsabilidad civil médica no cabe el calificativo de 'objetiva' siendo imprescindible probar la culpa, negligencia o'penuria negligente de los medios empleados'.

De acuerdo con nuestros anteriores razonamientos sostenemos que esta argumentación también serviría de fundamento para amparar la pretensión de declaración de responsabilidad. Insistimos en que esta disertación es complementaria de la relativa a la mala praxis médica que admitimos en nuestro asunto como causa eficiente de la lesión.

QUINTO:Apreciada la responsabilidad patrimonial pretendida se trata de determinar la indemnización pertinente.

En general, y con las precisiones que se puntualizarán, se acepta la valoración de los daños que la actora realiza en su escrito de demanda que se ajusta al baremo de accidentes aprobado para el año 2012 por resolución de 24 de enero 2012 (BOE 6-2-2012). Esta valoración está refrendada por el dictamen del perito D. Pedro , doctor en medicina, especialista en medicina legal y forense y profesor titular del Departamento de Toxicología y Legislación Sanitaria.

La Administración demandada discute la indemnización por incapacidad temporal que la aseguradora no cuestiona. En principio y aun cuando las lesiones tengan su origen en la intervención del 17-2-2012 nada debería impedir la posibilidad de un tratamiento con sentido rehabilitador con la estancia hospitalaria imprescindible dirigida a tal fin. Por tanto se debe admitir la indemnización de 19.985,82 euros.

En cuanto a las secuelas de carácter permanente la aseguradora admite la suma de 109.090,8 euros por la paraparesia grave en los miembros inferiores y de 56.932 euros por la monoplejia de un miembro inferior, sumando un total de 166.022,8 euros. Sin embargo esas cantidades no se ajustan al valor del punto según el baremo empleado vigente en 2012, que es de 2.879,57 euros para 87 puntos y teniendo en cuenta la edad de la paciente de 38 años. La demandante sí emplea la fórmula matemática ponderadora a la que alude la Junta de Comunidades en su contestación puesto que la suma por separado de las distintas secuelas superaría la cifra de 100 puntos. Procede el factor de corrección del 10% aplicado puesto que según se explica en el baremo se incluye en este apartado a cualquier víctima en edad laboral aun cuando no se justifiquen ingresos. En total por las secuelas procedería una cantidad de 325.298,89 euros.

Se acepta la situación de gran invalidez reconocida administrativamente en la cuantía de 320.000 euros, que se ajusta al baremo puesto que fija un límite de 371.529,39 euros.

No se cuestionan los daños por perjuicio estético que ascienden a 45.204,30 euros.

Aun cuando a la actora se le haya reconocido una situación de gran invalidez pensionable no cabe duda que se trata de una prestación que concede la Seguridad Social en virtud de los derechos adquiridos por la interesada en dicho ámbito que nada tienen que ver con este tipo de indemnización con normativa, orígenes y causas distintas, siendo, por tanto, compatibles. Ahora bien, dicha indemnización resulta incompatible con las que originaría la invalidez absoluta en cuanto se superponen y daría lugar a la duplicidad, por cuanto la gran invalidez supone una situación agravada de la absoluta, absorbiendo la primera. Tampoco cabe la indemnización por perjuicios morales de familiares que deberían entenderse indemnizados con la cuantía de la gran invalidez, que ya de por sí implica la necesidad de ayuda de otra persona, además no estar suficientemente acreditados. Finalmente, no se admiten los 75.000 euros por daños morales complementarios ya que las secuelas una vez baremadas solo alcanzan la cifra de 87 puntos no llegando a los 90 exigidos. Además, tampoco se alcanzaría esa cifra de 90 puntos por la corrección que la Sala, al final, debe hacer a las secuelas de las lesiones permanentes, teniendo en cuenta el estado de salud anterior de la paciente que ya estaba disminuida en sus facultades físicas como consecuencia de las intervenciones precedentes a la de 17-2-2012 que dio origen a la presente reclamación.

En cuanto a los daños materiales ocasionados que se justifican con facturas, salvo los relativos a la adecuación de vivienda de 2.748,62 euros ( que sí está contemplada en el baremos y está justificada por las graves secuelas padecidas), los demás consistentes en adaptación de vehículo, sillas de rueda, dictamen pericial, gastos de ortopedia, alquiler de piso, y dentista, entiende la Sala que ya están suficiente y holgadamente indemnizados con la cantidad correspondiente a la cantidad de 320.000 euros concedida por gran invalidez.

En definitiva, la indemnización alcanza la suma de (19.985,03+325.298,89+320.000+2.748,62), 668.032,54 euros.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la actora ya tenía deteriorada su salud como consecuencia de las intervenciones previas que había sufrido tanto en su columna cervical como en la lumbar, que se recogen en los fundamentos de la presente resolución, como también lo hacía la sentencia apelada, no parece razonable que esas minusvalías físicas anteriores deban ser indemnizadas en cuanto previas y no causadas por la intervención del 17-2-2012. Estas minusvalías las valora la Sala en un 20% que se deben descontar de la indemnización señalada, que queda definitivamente fijada en 534.426,03 euros.

En cuanto a los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros que se reclaman deben rechazarse de acuerdo con la doctrina consolidada de la Sala Tercera del T.S. que los niega con la siguiente argumentación expuesta en la sentencia de 19-9-2006, recurso 4858/2002 , la cual enseña lo siguiente: 'Distinta respuesta ha de recibir la pretensión de que se señalen como intereses a satisfacer por la compañía aseguradora el 20% en aplicación del art. 20 de la Ley Contrato de Seguro , según el cual: 'Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida...

Las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del nº 1 del precepto en relación con el número 6º, párrafo tercero, que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene. Así se desprende del número 8º de dicho precepto, según el cual, 'no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable', como sucede en supuestos como el presente en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino a la Administración, lo que tuvo lugar, además, el 28 de octubre de 1998, es decir, más de tres años después de que se produjeran los hechos, la cual denegó la existencia de responsabilidad patrimonial que sólo se determinó a través de la sentencia ahora recurrida, de manera que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable, primero a la actitud de la propia recurrente en la formulación de la reclamación años después y, segundo, a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la recurrente frente a la Administración, cuya demora y subsiguiente perjuicio patrimonial se sujeta, en su caso, a la correspondiente actualización y abono de intereses, como establece el art. 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , sin que pueda hacerse de peor condición a la entidad aseguradora, a la que no es imputable en este caso la demora, sujetándola al pago de unos intereses muy superiores, debiéndose aplicar, por lo tanto, el mismo criterio que se establece para la demora de la Administración.

En tal sentido, la Sala Primera de este Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de marzo de 2000 , que cita las de 19 de junio y 10 de julio de 1997 , exige para la aplicación de los intereses establecidos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , entre otras circunstancias, que no exista causa justificada de la falta de pago. Por su parte, la sentencia de la misma Sala de 29 de noviembre de 2005 , haciendo referencia a dicha doctrina, señala entre los supuestos en que se estima que concurre una circunstancia que libera a asegurador del pago de los referidos intereses moratorios ( art. 20 LCS ), el caso de que la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional; con más motivo cuando, como sucede en este caso, ello es preciso no sólo para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial y la subsiguiente responsabilidad del asegurador sino para la determinación de la indemnización procedente. En consecuencia esta pretensión debe desestimarse'.

Sin embargo y como quiera que la indemnización reconocida no está actualizada se deben reconocer los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa presentada al SESCAM con fecha 5.5.2013- folios 5 y 6 del expediente administrativo.

SEXTO:Al estimarse en parte el recurso no se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas según lo previsto en el art. 139 de la LJCA

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1.-Estimamos en parte el recurso de apelaciónpresentado.

2.- Revocamos la sentencia apelada.

3.- Condenamos a la Administración demandada SESCAM, conjuntamente y con responsabilidad directa de la Compañía de Seguros Zurich Insurance PLC a que indemnicen a la actora en la suma de 534.426,03 euros, más los intereses legales desde el 5-5-2013.

4.- No se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA , previa constitución del depósito previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, estando celebrando audiencia en el día de su fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, doy fe.