Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1062/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1023/2018 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0021254
Procedimiento Ordinario 1023/2018 SECCIÓN DE APOYO
Demandante: TRISCOM SL
PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS MARTIN LOPEZ
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 1062/2019
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. ENRIQUE GABALDON CODESIDO
D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU
Dña. MARÍA PRENDES VALLE
En la Villa de Madrid a once de noviembre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala el Procedimiento Ordinario nº 1023/2018, promovido ante este Tribunal a instancia de la
Procuradora D.ª Mª Jesús Martín López, en nombre y representación de Triscom, S.L., siendo parte demandada
la Administración General del Estado; recurso que versa contra la resolución del TEAR de 28 de junio de 2018
por la que se desestima la reclamación económico-administrativa NUM000 interpuesta contra liquidación
por Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2014.
Siendo la cuantía del recurso 10.298,72 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó, con fecha 25 de septiembre de 2018, escrito en el que interesaba que se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, por escrito presentado el 25 de febrero de 2019.

Aducía los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se estime el recurso y anule la resolución impugnada, con imposición de costas a la Administración demandada.



SEGUNDO.- Dado traslado de la demanda a la parte demandada, la Administración General del Estado, por medio de escrito presentado el 4 de abril, presentó escrito de contestación, solicitando la desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora.



TERCERO.- No habiéndose solicitado por las partes el recibimiento del pleito a prueba se dio traslado para conclusiones, presentándose por las partes sus correspondientes escritos, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, que tiene lugar el 5 de noviembre de 2019.

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes del caso, resolución impugnada y argumentos de las partes.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución del TEAR de 28 de junio de 2018 por la que se estima en parte la reclamación económico-administrativa NUM000 interpuesta contra liquidación y sanción por Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2014, anulando la sanción pero confirmando la liquidación practicada.

Como resulta del expediente administrativo, la entidad mercantil recurrente presentó autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2014. La Administración inició un procedimiento de comprobación limitada el 14 de diciembre de 2015 que concluye con la liquidación impugnada, por importe de 10.298,72 euros, por considerar no aplicable la D.A. 12ª del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que establece un tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo.

Interpuesta reclamación económico-administrativa, es desestimada por el TEAR, confirmando la improcedencia de aplicar la D.A.12ª porque no se pude tener en cuenta para el cálculo de la plantilla media a D.ª Andrea , que está dada de alta como trabajadora autónoma. Esta persona es hija del administrador de la sociedad, que posee el 90% del capital social, y convive con él.

Por ello, se presume que D.ª Andrea posee el control efectivo de la sociedad conforme a la D.A.27ª del TRLGSS y que su relación con la sociedad no cumple los requisitos de voluntariedad, remuneración, ajenidad y dependencia exigibles.

Expone la parte recurrente en su demanda lo siguiente: - La sociedad se constituyó en 2012. El 17 de octubre de 2013 fue dada de baja la trabajadora D.ª Berta . El 1 de octubre de 2013 se firmó un contrato a tiempo parcial con D.ª Andrea , hija del socio y administrador D.

Pedro Miguel . Fue dada de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos. La razón de la contratación fue la necesidad de un auxiliar administrativo y de iniciar a su hija en el mundo laboral, que en el año 2013 contaba con 25 años de edad.

- Las funciones que desempeña D.ª Andrea son exclusivamente administrativas, bajo la supervisión de su padre. No tiene funciones de dirección ni de gestión de la empresa, no tiene atribuidos poderes, no desempeña cargos de consejero o administrador, pues todo ello recae en el socio y administrador D. Pedro Miguel . La presunción de que ostenta el control efectivo de la sociedad carece de toda lógica.

- D.ª Andrea es una trabajadora por cuenta ajena, asalariada de la empresa que percibe un sueldo que declara como rendimientos de trabajo.

Por la Administración del Estado se interesa la desestimación del recurso, negando a la relación de D.ª Andrea con la sociedad la condición de trabajo por cuenta ajena, no existiendo prueba suficiente en este sentido para desvirtuar la presunción legal a la que se refieren las resoluciones administrativas.



SEGUNDO.- Aplicación del tipo reducido previsto en la D.A.12ª del TRLIS.

La Disposición Adicional 12ª del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, establece un tipo de gravamen reducido en el Impuesto sobre Sociedades por mantenimiento o creación de empleo: ' 1. En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general: a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20 por ciento.

En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2011, 2012, 2013 y 2014, ese tipo se aplicará sobre la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 25 por ciento.

Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, se aplicará lo establecido en el último párrafo del artículo 114 de esta Ley.

2. La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.

Cuando la entidad se haya constituido dentro de ese plazo anterior de doce meses, se tomará la plantilla media que resulte de ese período.

Los requisitos para la aplicación de la escala se computarán de forma independiente en cada uno de esos períodos impositivos.

En caso de incumplimiento de la condición establecida en este apartado, procederá realizar la regularización en la forma establecida en el apartado 5 de esta disposición adicional.

3. Para el cálculo de la plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.

Se computará que la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009 es cero cuando la entidad se haya constituido a partir de esa fecha'.

Por tanto, para determinar las personas empleadas debe acudirse a la legislación laboral, siendo necesario que concurran las notas propias de una relación de estas características -voluntariedad, remuneración, ajenidad y dependencia-.

Como antes se ha dicho, la hija D.ª Andrea firmó un contrato a tiempo parcial el 1 de octubre de 2013, sustituyendo a la antigua empleada que cesó en su trabajo el 17 de octubre, procediendo a darse de alta no en el régimen general sino en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Si acudimos a la ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador a Autónomo, el art. 1, al referirse a los supuestos incluidos, dispone: ' 1. La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Esta actividad autónoma o por cuenta propia podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.

También será de aplicación esta Ley a los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el artículo 1.3.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

2. Se declaran expresamente comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, siempre que cumplan los requisitos a los que se refiere el apartado anterior: ...

c) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1004, de 20 de junio'.

Y el art. 2, al regular los supuestos excluidos, excluye expresamente de su ámbito de aplicación ' las relaciones de trabajo por cuenta ajena a que se refiere el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo'.

En el mismo sentido, la D.A. 27ª del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, señala: ' 1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 1.ª Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad'.

Es decir, existe una presunción legal de que la relación de quienes prestan servicios en una sociedad participada por familiares en los grados de parentesco y con los porcentajes de titularidad del capital social establecidos en la norma es una relación por cuenta propia y no por cuenta ajena, con la consecuencia de que serán dados de alta en el RETA y no en el régimen general de cotización.

Pues bien, analizando el caso de autos, D.ª Andrea es hija del administrador único y socio mayoritario de la sociedad (titular del 90% del capital social, correspondiendo el otro 10% a su esposa, madre de D.ª Andrea ). Por tanto, concurre la presunción prevista en la D.A.27ª del TRLGSS, en concreto, en el número primero (al menos la mitad del capital social pertenece a un familiar con quien convive). Esta presunción admite prueba en contrario, recayendo sobre el interesado la carga de probar los extremos que aduce en apoyo de su reclamación.

La entidad recurrente se limita a afirmar la condición de trabajadora por cuenta ajena de D.ª Andrea pero sin aportar pruebas concluyentes al respecto. No niega el parentesco ni la convivencia, limitándose a señalar que su relación es de asalariado, que recibe un salario por ello y que no se dio de alta en el RETA voluntariamente sino por obligación.

Frente a lo anterior, además de la existencia de una presunción legal a favor de considerar esta relación como por cuenta propia, es de subrayar que las funciones que desempeña D.ª Andrea según el contrato, que son de tipo administrativo, no concuerdan con la actividad por la que se dio de alta en el RETA, que es la de intermediarios del comercio, precisamente la misma por la que la sociedad está dada de alta. La sociedad es 100% familiar y la hija del administrador entra a trabajar justo en el momento en que la anterior empleada cesó, pero con un contrato a tiempo parcial.

Si bien en el resumen anual de retenciones (modelo 190) constan los pagos realizados a D.ª Andrea , es de destacar que ello no es, por sí mismo, elemento determinante para concluir que la relación sea por cuenta ajena, cuando existen otros datos e indicios en sentido contrario. Así, en la STSJ Madrid, sección 5ª, de 31 de octubre de 2018, recurso 129/2017, hemos señalado lo siguiente: ' Así mismo, aporta junto a la demanda la declaración resumen anual de retenciones relativas al ejercicio 2009 (modelo 190) en el que se aprecia que la única persona que percibe retribuciones de la recurrente es Doña Margarita , así como diversas nóminas de la empleada correspondientes a distintos periodos (2002, 2009, 2010, 2011 y 2012).

Sin embargo, del conjunto de la prueba aportada y obrante en el expediente no podemos concluir que la actora haya logrado acreditar, conforme al artículo 105 de la LGT , que se cumpla el requisito negado por la Administración a fin de obtener el beneficio pretendido, pues los documentos privados aportados por la parte actora, esto es, el contrato laboral y nóminas con los que se pretende demostrar que la Sra. Margarita desempeña un trabajo dependiente, a jornada completa, así como el modelo 190, resumen anual de retenciones declaradas por la propia parte interesada, carecen de relevancia suficiente para enervar la prueba indiciaria que resulta del alta de aquélla en el régimen de autónomos de la Seguridad Social, y que pone de manifiesto que la vinculación existente entre la Sra. Margarita y la entidad actora no es laboral sino de carácter mercantil. Tal deducción ha sido avalada por el hecho incontestable que se desprende de la certificación de la Tesorería de la Seguridad Social, consistente en que la Sra. Margarita no figura de alta, ni existe constancia de que consten altas de trabajadores en el ejercicio de referencia '.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso.



TERCERO.-Costas.

Las costas del recurso se imponen a la parte demandante, dada la estimación del mismo, con base en el art.

139 de la LJCA.

En atención a la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, en uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de este artículo, se fija como cantidad máxima a reclamar a la parte condenada en costas por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador la de 2.000 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la Procuradora D.ª Mª Jesús Martín López, en nombre y representación de Triscom, S.L., contra la resolución del TEAR de 28 de junio de 2018 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa NUM000 interpuesta contra liquidación por Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2014 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución del TEAR y la liquidación objeto de impugnación.

Con imposición de costas a la parte demandante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-1023-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-1023-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. José María Segura Grau Dª. María Prendes Valle