Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 108/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 32/2016 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00108/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2016 0000059
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000032 /2016 /
De D./ña. Germán
ABOGADO
PROCURADOR D./Dª. REBECA PEREZ MORALES
Contra D./Dª. SERVICIO MURCIANO DE SALUD, WR BERKLEY INSURANCE
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD,
PROCURADOR D./Dª. , MARIA JOSE VINADER MORENO
RECURSO núm. 32/2016
SENTENCIA núm. 108/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCION PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Srs.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY,

la siguiente
S E N T E N C I A nº 108/19
En Murcia, a uno de marzo de dos mil diecinueve.
En el recurso contencioso administrativo nº 32/2016 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía de
209.027,06 euros, en materia de responsabilidad patrimonial.
Demandante : Don Germán , representado por la Procuradora Doña Rebeca Pérez Morales y dirigido
por el Letrado Don José Luis García Salar.
Demandada : Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (Servicio Murciano de Salud),
representada y dirigida por el Letrado de la Comunidad.
Codemandada : W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA,
representada por la Procuradora Doña Mª José Vinader Moreno y dirigida por el Letrado Don Federico Guirado
Galiana.
Acto administrativo impugnado: Orden de 24/11/2015 de la Consejera de Sanidad de la CARM,
dictada por delegación por el Ilmo. Sr. Gerente del Servicio Murciano de Salud, por la que se desestima la
reclamación patrimonial deducida por el demandante el día 13/8/2013, por perjuicios derivados de la asistencia
sanitaria dispensada en la intervención quirúrgica, a la que se sometió el 16/1/2012 en el Hospital de Molina de
acromoplastia + sutura miniopen, a fin de reparar la rotura parcial del SE en su hombro izquierdo, y posterior
reintervención artroscópica llevada a cabo el 31/1/2014 en el HU. Morales Meseguer de Murcia.
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia 'declarándose la responsabilidad
patrimonial de la Administración demandada, SERVICIO MURCIANO DE SALUD, como consecuencia de la
deficiente actuación médica de que fue objeto el demandante en el hospital concertado por la Demandada,
fijando una cuantía de 209.027,06 euros de indemnización a favor del demandante (o La que proceda conforme
al dictamen que emita el perito judicial) y a cargo de la Administración demandada solidariamente con su
aseguradora WR BERKLEY INSURANCE, con más los intereses legales correspondientes desde la fecha de
la reclamación en vía administrativa y la expresa condena al pago de las costas procesales'.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Indalecio Cassinello Gómez Pardo, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . - El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 30/12/2015, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO . - Los demandados se opusieron al recurso e interesaron su desestimación.



TERCERO . - Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.



CUARTO . - Presentado escrito de conclusiones por las partes se señaló para la votación y fallo el día 15/2/2018, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- En su demanda alega el actor como antecedentes en síntesis que en la hoja de consentimiento informado de la intervención quirúrgica a la que se sometió el 16/1/2012 de acromoplastia + sutura miniopen en el Hospital de Molina, no se hacía constar los riesgos de la intervención, alternativas, posibles recidivas, omitiéndose la designación del doctor que le habría facilitado la información previa al consentimiento, ni cuándo ni para qué tipo de intervención se estaba obteniendo el mismo.

Añade que tras estar en lista de espera quirúrgica para ser intervenido por el Dr. Ovidio , traumatólogo del hospital Morales Meseguer, fue derivado al Hospital de Molina donde llevó a cabo la intervención el Dr.

Arturo en enero de 2012 y que como quiera que persistían sus dolores, la inflamación y la imposibilidad de subir el brazo, pese al transcurso de 19 meses, formuló el 13/08/2013 reclamación en el servició de atención al usuario del SMS, en la que indicaba que no había sido correcta la intervención quirúrgica a la que se había realizado y que se tenía que someter a una segunda intervención que llevó a cabo el Dr. Cesareo , en Hospital Morales Meseguer, el 31/1/2014, para 'descompresión subacromial del hombro y sutura manguito', emitiendo el citado Dr. Informe clínico el 11/12/2014, consignando que en la intervención de enero-2014 se había tenido que retirar un arpón de la superficie articular y que le había quedado dolor residual y limitación de la movilidad, sin indicación por el momento de tratamiento quirúrgico, informe que amplió el 9/11/2015 indicando que presentaba 'dolor continuo y mecánico, limitación al BA activo a 45º Rot interna a sacro y bloqueo de rotación externa, estando limitado el balance pasivo a 80º de abd. con dolor y dolor y crepitación con las rotaciones pasivas, añadiendo que había aumentado el dolor en el hombre derecho con limitación activa y pasiva a 90º de abd. y maniobras de compromiso subacromial positivas, sin indicación quirúrgica y nuevo informe de 29/11/2016 el que se refleja la existencia de artrosis en ambos hombros y manos, sin indicación quirúrgica, y con limitación de movilidad en ambos hombros activa y pasiva.

Manifiesta que el dolor y la limitación de movilidad del hombro izquierdo derivada de la intervención de acromioplastia + mini open, guardando relación causal directa con la falta de atención médica, y ello provoca, ex art. 145 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , una responsabilidad de la Administración sanitaria al constituir un resultado dañoso, añadiendo que no le fue facilitada la información adecuada y necesaria para que debidamente informado prestara su consentimiento a la intervención.

Para fijar la cuantía de su reclamación indica que presenta secuelas que valora en un total de 31 puntos, según el siguiente desglose: Hombro doloroso/artrosis (5 puntos); Limitación movimiento, abducción <450 (15 puntos); Impotencia funcional rotación externa (5 puntos); Impotencia funcional rotación interna (6 puntos) y que atendida la fecha de la primera intervención y su edad (43 años) debe valorase el punto a razón de 1.374,09 €, lo que da como resultado el de 42.596,79 €, cantidad a la que se debe añadir otros 92.882,36 € por incapacidad permanente absoluta, otros 13.547,91 € por factor corrector y 60.000 € por daño moral derivado de la falta de consentimiento informado.



SEGUNDO . - A dichas pretensiones se opone la Administración demandada, interesando se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto.

En su contestación, tras hacer un relato pormenorizado de los hechos relevantes contenidos en la historia clínica, basándose en el informe emitido por el Servicio de Cirugía y Traumatología del Hospital de Molina obrante al folio 71 del expediente y en el informe pericial de 1/8/2014 aportado por la Compañía Aseguradora W.R. Berkley España obrante a los folios 106 y siguientes del expediente, considera que no concurren los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad patrimonial al haberse desarrollado la actuación sanitaria conforme a la Lex Artis, careciendo por tanto de antijuricidad el daño alegado, destacando que el demandante no concretaba en su demanda cuales fueron las prácticas médicas que considera erróneas, ni cuáles resultaban adecuadas a su juicio, ni aportado, en sede administrativa ni con su demanda dictamen médico pericial alguno que permitiese acreditar, en su caso, que se incurrió en un supuesto de mala praxis.

En cuanto a la segunda imputación relativa a la ausencia de un adecuado consentimiento informado se remite a los folios 23 y 80 del expediente en los que se contienen ambos, destacando que aunque se pudiera considerar que el documento firmado en el Hospital de Molina presenta una redacción demasiado genérica e incompleta y que pudiera dar pie por esa razón a que se considerase que no contiene la información que resultaría debidamente exigible, ello no ofrece ninguna incidencia en este supuesto sobre el derecho a la información del paciente acerca de su proceso asistencial, puesto que previamente, el día 20/10/2011 el reclamante ya había firmado otro documento de consentimiento informado (folio 23 del expediente) en el Hospital 'Morales Meseguer ', en el que sí tenía toda la información necesaria y de forma personalizada con la patología del paciente, en él se recoge como riesgo personalizado la 'persistencia del dolor por cronificación del proceso' y como riesgo típico la 'Recidiva de la sintomatología '.

Finalmente se opone a la valoración del daño efectuada por el demandante por resultar excesiva y fijada de forma arbitraria.



TERCERO .- Asimismo se opone a la demanda la Aseguradora codemandada que interesa se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, alegando que la actuación médica de los profesionales adscritos al SERVICIO MURCIANO DE SALUD fue diligente y conforme a 'lex artis' ante el cuadro médico que presentaba el demandante, no constando datos en el expediente que indiquen una conducta contraria a la misma, resultando las cirugías efectuadas plenamente indicadas y realizadas con una correcta técnica en un cuadro de intenso dolor por rotura de los manguitos rotadores tras accidente de tráfico, añadiendo que tampoco concurre el requisito de la causalidad entre la actuación médica y el daño producido, ya que los padecimientos por los que se reclama no guardan ningún tipo de relación con la cirugía artroscópica realizada, destacando que la denominada rotura del manguito rotador es una lesión del hombro a la que normalmente sigue un proceso degenerativo como el que padecía el demandante, y que también se explica por razones anatómicas de un espacio subacromial estrecho, remitiéndose a tales fines al contenido del informe emitido por el Perito-Médico Especialista en Traumatología, Don Carlos Francisco , de 1/8/2014 que aportó al expediente y que obra en éste a los folios 106 y siguientes, al Informe emitido el 10/3/2014 por el Servicio de Cirugía Traumatológica del Hospital de Molina de Segura (folio 71 del expediente) y al Dictamen emitido por el Consejo Jurídico de la Región de Murcia (folios 134 a 141 del expediente), En segundo lugar niega la ausencia de consentimiento informado, alegando que el Sr. Germán lo otorgó para la realización de la descompresión subacromial del hombro, finalmente llevada a cabo el 16/01/2012 en el Hospital de Molina mediante una técnica combinada, artroscópica más miniopen, en la que se procedió al reanclaje de le rotura del SE, según consta en el documento de consentimiento informado emitido el 20/10/2011 obrante a los folios 23 y 24 del expediente en el que en el apartado 'riesgos típicos' se recogen con las letras i) y k) la recidiva de la sintomatología y la rigidez articular, es decir, el dolor en el hombro que puede permanecer tras la cirugía, por lo que tampoco concurre el requisito de antijuricidad del daño alegado , al ser conocido el riesgo por el paciente antes de someterse a la intervención quirúrgica.

Concluye su contestación oponiéndose al alcance y valoración de los daños reclamados que considera improcedentes en cuanto a los 31 puntos de secuela (42.596,79 €), a la reclamación de la indemnización máxima por incapacidad permanente absoluta (92.882,36 €) y a los 60.000 € reclamados en concepto de daño moral por la supuesta ausencia de consentimiento informado, anunciando la aportación de un informe pericial de valoración del daño corporal que le había sido imposible de adjuntar a su contestación, encargado al Dr.

Don Abel , perteneciente el gabinete pericial PROMEDE y que aportaría en dentro del período probatorio, conforme a lo establecido en el Artículo 337 de la LEC .



CUARTO . - Llegados a este punto y antes de adentrarnos en el estudio de la prueba practicada, se deben referir los parámetros que han de servir de base para la adecuada resolución del recurso.

Como es de sobra conocido, el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de aplicación en este caso por razones temporales, disponía, en su párrafo 1º, que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, añadiendo a renglón seguido que serán requisitos para ello que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Dicho principio tiene además reflejo constitucional en el artículo 106.2 de nuestra Carta Magna , que establece que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Por su parte, nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29/6/06 y por lo que se refiere a los requisitos que han de concurrir para que nazca la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria, tiene declarado que: 'Como es sabido, la jurisprudencia (por todas sentencia de 24 de julio de 1999, recurso contencioso- administrativo núm. 380/1995 ), viene reiteradamente exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, según el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado y los 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa (y hoy, artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común ), que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor'.

Así pues, para que nazca dicha responsabilidad se precisa que concurran los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Y en materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

Por tanto no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la 'Lex Artis ad hoc', como modo de determinación de cual sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido, ya que no le resulta posible, ni a la ciencia, ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002 , y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002 ).

Por ello, la doctrina jurisprudencial utiliza este criterio como parámetro que permite determinar el grado de corrección de la actividad de la administración sanitaria a la que se imputa el daño, diferenciando aquellos supuestos en los que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa y aquellos otros casos en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de una enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos, y ello porque, como ha manifestado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (sentencias de 4 de abril de 2000 y 17 de mayo de 2004 , entre otras muchas), el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva al servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado'.

Finalmente, a modo de resumen en relación con la antijuricidad del daño, el Tribunal Supremo en Sentencia de 2-11-2011 , declara que 'La Sentencia de 3 de julio de 2007 ( STS, Sala 3º,Sección 6ª de 3 de julio de 2007, recurso 4576/03 ) reitera que 'la actividad médica y la obligación profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la manera más ilimitada posible'. Ello determina, por tanto, que en aquellos casos en los que la técnica se acomoda al estado del saber el riesgo se traslada al afectado, desapareciendo la antijuricidad en caso de resultado dañoso. La sentencia mencionada, señala, en este orden de cosas, que 'el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si esta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de este, hoy recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Es decir, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión, que llevaría a una objetivación de la responsabilidad más allá de los límites de lo razonable, siendo preciso acudir al criterio de la 'lex artis', como parámetro para la determinación de la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido'.

Y reiterada jurisprudencia, de ociosa cita, señala que 'Con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido, incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esta Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010 -, doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban'.

Por último se ha de indicar que, en supuestos como el presente, en el que resultan necesarios especiales conocimientos científicos y técnicos para dirimir la controversia suscitada, el resultado de la prueba pericial practicada adquiere una determinante y especial relevancia, debiendo estar los peritos, en todo caso, en posesión del título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste, según dispone el artículo 340 de la LEC , prefiriéndose los Dictámenes de Especialistas sobre los demás y la pericial judicial sobre los informes periciales que puedan ser aportados por las partes interesadas.



QUINTO . - Sentado cuanto antecede y pasando a examinar la prueba practicada en autos, consta emitido un primer informe de 10/3/2014 emitido por el Dr. Arturo , del Servicio de Cirugía Traumatológica del Hospital de Molina en el que se consigna que el demandante acudió a la consulta de Traumatología para ser intervenido por lista de espera de Lesión del manguito de los rotadores en hombro izquierdo, siendo informado de los riesgos, pros y contras de la intervención, así como de la importancia del tiempo de evolución y espera para la intervención en este tipo de lesiones, firmando el consentimiento informado para la misma, añadiendo que se le practicó una cirugía combinada artroscópica y mini-open para acromioplastia y bursectomia junto con sutura del manguito de los rotadores con anclaje óseo, siendo remitido a rehabilitación como fase final de su tratamiento tras informarle de la transcendencia de la misma recomendándole iniciarla en los plazos indicados sin demorar, tras el periodo de inmovilización oportuno de 4-6 semanas y refiere que durante el postoperatorio fue es revisado periódicamente en consulta.

Consta asimismo un informe de 14/11/2013 del Doctor Cesareo , Facultativo Especialista de Área de Cirugía Ortopédica y Traumatología, en el que se hace constar lo siguiente: 'ANTECEDENTES PERSONALES: (...) Artroscopia hombro por rotura manguito rotador.

ENFERMEDAD ACTUAL: 45 años. Paciente en LEQ del Dr. Ovidio para sutura de manguito. Derivado a Molina e intervenido en enero de 2012 por Dr. Arturo (acromioplastia + sutura por miniopen). No refiere mejoría y presenta mayor limitación funcional.

EF. muy limitada por el dolor. BA activo y pasivo doloroso y limitado a 30º de abducción. Jobe+, impotencia funcional en rotación externa e interna por dolor.

Remitido desde RHB por ausencia de mejoría en el tratamiento.

COMENTARIO Y EVOLUCION. Tras el estudio radiológico, la RM muestra que tiene un arpón intraarticular. Precisa tratamiento quirúrgico. Fue incluido en Lista de espera y está pendiente de intervención.

DIAGNÓSTICO: ROTURA MANGUITO. TENDON SUPRAESPINOSO' Consta asimismo un informe médico-pericial de 1/8/2014, aportado por la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud, elaborado por el Dr. Carlos Francisco , Médico Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, en el que se consignan las siguientes conclusiones: '1.- D. Germán ., de 43 años de edad, presentaba un síndrome subacromial con rotura parcial del SE (tendón del supraespinoso) en su hombro izquierdo, que, ante el fracaso del tratamiento conservador, correctamente llevado a cabo durante varios meses, hizo necesaria la indicación quirúrgica.

2.- Tras un correcto estudio preoperatorio y cumplimentación del C.I. tanto para la anestesia como para la cirugía a realizarse, la intervención se realizó el 16/01/2012 en el Hospital de Molina, mediante una técnica combinada, artroscópica más miniopen, llevando a cabo el reanclaje de la rotura del SE (que era parcial) con arpones óseos. Correcto.

3.- Tras un período de cuatro semanas de cabestrillo, reanudó la rehabilitación, pero persistió dolor al cabo de los meses, lo cual indicó una nueva cirugía del hombro.

4.- Dicha nueva cirugía, se realizó en enero de 2014 en el H. Morales Meseguer, mediante artroscopia, no existiendo información sobre la misma ni sobre su resultado.

5 y última: No se reconoce mala praxis en la cirugía efectuada en el H. de Molina, la cual estaba bien indicada y fue correctamente realizada mediante una técnica totalmente válida. La persistencia del dolor, e incluso la recidiva de la rotura (y, por tanto, de la sintomatología) es una posibilidad que entraría a formar parte de las complicaciones a medio/largo plazo de este tipo de cirugía, y así se hacía constar en el C.I. que el paciente firmó tres meses antes de ser operado'.

Y finalmente consta practicada prueba pericial judicial informando el Dr. Don Humberto , Médico Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, en el que se sientan las siguientes conclusiones: '1. La primera intervención quirúrgica: 1.1- Estaba indicada ya que estaban agotadas todas las posibilidades, razonables, de obtener un mayor grado de sanidad del alcanzado pues, previamente, había sido tratado con medicación, rehabilitación e incluso una infiltración.

1.2.- Fue practicada en una institución adecuada como es el Hospital de Molina de Segura con los medios técnicos y personales para llevarla a cabo.

1.3.- Fue practicada por el Dr. Arturo , médico especializado y con suficiente preparación y experiencia.

2. La segunda intervención quirúrgica: 2.1.- Estaba indicada ya que la existencia de un arpón en la superficie articular, provocaba sintomatología dolorosa y limitante haciendo completamente necesaria e imprescindible su retirada.

2.2.- Fue practicada en una institución adecuada como es el Hospital Morales Meseguer con los medios técnicos y personales para llevarla a cabo.

2.3.- Fue practicada por el Dr. Cesareo , médico especializado y con suficiente preparación y experiencia.' (...) Y contestando a las concretas preguntas formuladas por la parte actora respecto de dichas intervenciones responde en su informe que no cabe duda acerca de que, la técnica quirúrgica empleada por el Dr. Arturo del Hospital de Molina en la cirugía practicada en enero 2012, era la más adecuada y actualizada para resolver el problema del lesionado, resultando adecuado fijar, en su sitio, el manguito de los rotadores y con él el tendón del músculo supraespinoso, así como la utilización de arpones como elemento de fijación, resultando indiferente que estos fuesen metálicos o de otro material siempre y cuando fuesen colocados correctamente en la posición adecuada y cumplieran su función.

También considera adecuado el perito judicial que se aprovechase la ocasión para practicar una acromioplastia para aumentar el espacio entre la cara inferior del acromio y la superior de la cabeza humeral a fin de evitar el roce de los tendones, su inevitable deterioro y posterior rotura, resultando adecuada para la práctica de esta intervención el utilizar la técnica de la 'artroscopia' y ayudarse de un 'Mini-open Añade, en relación con la pregunta que se le formuló acerca de la intervención quirúrgica realizada por el Dr. Cesareo , en enero 2014, para la retirada del arpón, que existe un 'Informe clínico de Traumatología' (doc.

5) de fecha del 11/12/14, sellado y firmado por el Dr. Cesareo , del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Morales Meseguer en el que se indica que 'En el estudio de resonancia previa, así como en la inspección quirúrgica se aprecia la presencia de un arpón en la superficie articular' y 'Se retiró dicho arpón siguiendo después controles postoperatorios y tratamiento rehabilitador prescrito', indicando el perito judicial en su informe que 'No es normal, ni razonable, ni esperable, ni se puede considerar como consecuencia de una complicación previsible que un arpón clavado, correctamente, en la cabeza humeral, a nivel de la inserción del manguito rotador (en el troquíter) asome por la superficie articular' y que 'Esta posición, anómala, de un arpón explicaría por qué el señor Germán manifiesta haber empeorado tras aquella primera cirugía y notar algo que se le clavaba y le pinchaba cuando movía el hombro', por lo que consideraba que 'No hay duda que el susodicho arpón debía de estar en una posición anormal e inadecuada' y 'No hay duda que estaba indicando el retirarlo'.

Finalmente, en cuanto se refiere a las intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo y su relación con las limitaciones de movimiento del hombro que padece el recurrente manifestó que la limitación y el dolor, que actualmente presenta el hombro izquierdo del señor Germán en modo alguno pueden atribuirse a una sola causa, sino resultado de tres concausas: 'LA PRIMERA CAUSA es la cirugía, del hombro, practicada por el Dr. Arturo ; ya que incluso sin el incidente del arpón de la superficie articular, es un motivo para que hubiese quedado un hombro con algún grado de limitación y dolor.

Esta cirugía, como cualquier otra practicada sobre el hombro es capaz de producir una fibrosis, la cual a su vez puede ser motivo de limitación de movilidad y de dolor.

Que la cirugía del Dr. Arturo fue capaz de producir una fibrosis se haya acreditado en el 'Informe de consultas externas de Traumatología' (DOC 6) de fecha del 09/11/15, sellado y firmado por el Dr. Cesareo , del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Morales Meseguer y en el cual se puede leer: 'Comentario y evolución: 21. 03.14 Intervenido el 01.02.14 para artroscopia de hombro y desbridamiento de fibrosis previa'.

LA SEGUNDA CAUSA es la cirugía, del hombro, practicada por el Dr. Cesareo ya que supuso otra nueva agresión para la articulación del hombro.

LA TERCERA CAUSA es la 'Artrosis de hombros' que este señor padece y que se haya descrita en el 'Informe de consultas externas de Traumatología' (DOC 7) de fecha del 29/11/16, sellado y firmado por el Dr.

Cesareo , del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Morales Meseguer y en el cual se puede leer: Signos de artrosis en las manos y hombros'.

Por lo que concluye que no es posible cuantificar en qué proporción exacta interviene cada una de las concausas a la hora de generar la incapacidad actual; pero que no sería ningún disparate estimar que cada una de las concausas contribuyese en un porcentaje de 33,3%.

Sometido dicho Dictamen a contradicción y aclaración el Dr. Humberto explicó que la técnica quirúrgica de la primera intervención fue combinada de acromioplastia + sutura por miniopen, consistiendo esta última en la realización de una incisión para permitirle al cirujano ver de forma directa donde implanta el arpón, lo que conlleva mayor garantía de que su colocación sea la correcta, explicando que cuando dijo que 'No hay duda que el susodicho arpón debía de estar en una posición anormal e inadecuada' se refería al momento en el que lo vio el Dr. Cesareo tras la práctica de una resonancia previa e inspección quirúrgica llevada a cabo en la segunda intervención y no a que se le colocara mal en la primera llevada a cabo en el Hospital de Molina, explicando que un arpón se puede soltar por no estar bien fijado, por un movimiento brusco o por falta de calidad del hueso provocada normalmente por osteoporosis, todo lo cual ha de ponerse a su vez en relación con el hecho de que resultó adecuada la evolución del paciente tras la intervención, no evidenciándose el desprendimiento del arpón hasta transcurrido un año y medio después de ésta, lo que revela que su colocación inicial fue correcta pues, en sentir del perito judicial en sus aclaraciones, de lo contrario el daño se habría manifestado como mucho al mes de producida la primera cirugía, concluyendo en este aspecto, a preguntas de este Magistrado ponente que, a su juicio, las dos intervenciones quirúrgicas se ajustaron a la Lex Artis ad hoc, afirmación que excluye toda indemnización por mala praxis médica.



SEXTO .- Despejada esta primera cuestión y por lo que se refiere al 'consentimiento informado', la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en su artículo 4º regula el 'Derecho a la información asistencial', disponiendo en su apartado primero que 'Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias', añadiendo el citado precepto en su apartado 2º que 'La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad', disponiendo finalmente en su apartado 3º que 'El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle'.

Y, en su artículo 8º, dispone que 'Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso' (apartado 1º); 'El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente' (apartado 2º); 'El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos' (apartado 3º); 'Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud' (apartado 4º) y 'El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento' (apartado 5º).

Su artículo 10 se refiere a las 'Condiciones de la información y consentimiento por escrito', disponiendo, en su apartado 1º, que 'El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica referente a las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención y las contraindicaciones.

Así las cosas, a la vista del expediente administrativo remitido se constata que el demandante firmó dos consentimientos informados. El primero consta incorporado al expediente a los folios 23 y 24, siéndole recogido por el Servicio de Traumatología del Hospital General Universitario Morales Meseguer haciéndose constar en él los riesgos típicos de la intervención, la posible persistencia del dolor por cronificación del proceso como riesgo personalizado, la técnica quirúrgica consistente en la descompresión subacromial del hombro y la sutura de los tendones rotos y el segundo, obrante al folio 80, otorgado en el Hospital de Molina, constando en su etiqueta que fue el Dr. Arturo el que le informó personalmente al demandante, mediando entre uno y otro menos de 3 meses, plazo que se estima adecuado para permitirle al demandante sopesar los pros y contra de su decisión y reafirmarse en ella o revocarla, por lo que procede rechazar toda indemnización por daño moral derivado de la falta de consentimiento informado.

SÉPTIMO . - En razón de todo ello procede desestimar el recurso interpuesto con imposición de costas al demandante ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Germán contra la Orden de 24/11/2015 de la Consejera de Sanidad de la CARM, dictada por delegación por el Ilmo. Sr. Gerente del Servicio Murciano de Salud, por la que se desestima la reclamación patrimonial de fecha 13/8/2013 deducida por el mismo, por ser dicho acto conforme a derecho en lo aquí discutido y ello con expresa imposición de costas al demandante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.