Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 108/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 444/2018 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0009764

Procedimiento Ordinario 444/2018

Demandante:TEXTIL PLANAS OLIVERAS,S.A.

PROCURADOR D./Dña. LOURDES MARIA SANCHEZ DE LEON FERNANDEZ

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMIA INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 108

Presidente:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D./Dña. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En Madrid a seis de marzo de 2020.

VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Lourdes María Sánchez de Leon Fernández en nombre y representación de TEXTIL PLANAS OLIVERAS, S.A., contra la Resolución de 23-02-18 del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación), que desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de informe motivado tipo(a) , notificada a 10-07-17, del citado Ministerio (D.G de Innovación y Competitividad, expediente IDI-2016/84838-a), por la que se califican los gastos e inversiones de la actora en actividades de investigación y desarrollo como Innovación Tecnológica (IT). Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso en legal forma y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la resolución impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada, acompañando documental técnica al efecto.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado formuló contestación a la demanda, instando la desestimación del presente recurso, anunciando la aportación de informe pericial, cuya admisión, debatida de adverso, resultó confirmada en reposición, siendo posteriormente presentado y unido a autos.

TERCERO.- Fijada la cuantía del recurso en indeterminada, con oposición de la actora, que la fijó en demanda en 25.438,54 euros, a tenor del artº 42 LJCA, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, teniendo por reproducida la documental y pericial admitida a la parte actora, así como la pericial anunciada por la Abogacía del Estado, con el resultado que obra en autos, pericial última cuya admisión resultó confirmada en reposición.

Dicha pericial, presentada extemporáneamente por error, tras el escrito de conclusiones de la actora, cual alega la demandada, ex artº 231 LEC, resultó admitida, con plazo adicional para alegaciones a la actora, que instó su inadmisión, no atendida por la Sala.

CUARTO.-Acordado trámite de conclusiones, se cumplimentó por su orden por ambas partes, cual se señaló, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento.

QUINTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 26 de febrero de 2020, teniendo lugar.

SEXTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. José Ramón Giménez Cabezón.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la Resolución de 23-02-18 del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación), que desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de informe motivado tipo(a) , notificada a 10-07-17, del citado Ministerio (D.G de Innovación y Competitividad, expediente IDI-2016/84838-a), por la que se califican los gastos e inversiones de la actora en actividades de investigación y desarrollo como Innovación Tecnológica (IT), siendo pues dicho informe motivado favorable parcial, con la repercusión correspondiente en la deducción aplicable en dicho impuesto estatal.

La Resolución de 10.07.17, emitida de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.1.o) del R.D. 345/2012 y artículo 4.1 del R.D. 1432/2003, de 21-11, en correspondencia con lo requerido por el artículo 35.4.a) del R.D. Leg. 4/2004, de 4-03 (TR de la Ley del Impuesto sobre Sociedades) y confirmada en alzada, se dictó en relación con el proyecto 'Desarrollo de un novedoso proceso de envasado compacto para gasas y apósitos totalmente esterilizado ', presentado por la mercantil actora, relativo en este proceso al ejercicio de 2015.

SEGUNDO.- Conforme a la solicitud presentada (memoria- resumen), acompañada de la documentación correspondiente se significa:

'Objetivos de proyecto

El objetivo principal del presente proyecto se basa en diseñar y desarrollar un nuevo proceso de envasado y compactación de sobres para gasas y apósitos, a fin de alcanzar un mayor aprovechamiento del espacio de almacenamiento y aumentar la eficiencia del tratamiento de esterilización.

Objetivos técnicos específicos del proyecto

Diseñar una propuesta del módulo para la compactación de los sobres de gasa antes de su encajado.

Desarrollar un primer proceso piloto para la elaboración de pruebas en las instalaciones del fabricante de la máquina.

Instalar un módulo de compactación de carácter piloto para llevar a cabo pruebas de funcionamiento.

Realizar pruebas de validación identificando posibles acciones correctivas.

Parametrizar el nuevo proceso para su integración en distintos productos, formatos y máquinas de envasado.

Disminuir las mermas del proceso de compactación, con el fin de reducir el impacto sobre el medio ambiente.

Incrementar la gama de productos de Texpol, ajustándose a las necesidades de los clientes y aportando un valor añadido a la empresa.

Ampliar la cartera de clientes, aumentando las exportaciones al extranjero.

Adicionalmente, el proyecto también persigue los objetivos empresariales que se detallan a continuación:

Aumentar la competitividad de la compañía, desarrollando nuevos productos y procesos de alto valor añadido.

Alcanzar una posición estratégica, gracias a la diferenciación de sus nuevos productos y procesos, reforzando así su posición en el sector textil sanitario.

Aumentar la presencia de la empresa en el sector ámbito internacional, en especial en los mercados emergentes.

1.2.3 Novedad y avances científico-técnicos del proyecto

Los actuales procesos de envasado no pueden extraer el aire de los sobres de una manera rápida y eficiente. De esta forma, los apósitos se obtienen envasados con una excesiva cantidad de aire en su interior. Por tanto, el riesgo técnico que se afronta en el proyecto reside en extraer el aire de los sobres sin comprometer la salubridad del apósito ni alterar sus propiedades.

La novedad asociada al presente proyecto reside en el desarrollo de un nuevo proceso de envasado de apósitos, con un sistema de compactación que permita conseguir una mayor capacidad de almacenamiento y una mayor eficiencia en el tratamiento de esterilización, mejorando así el rendimiento global y la competitividad de los productos sanitarios.

En este sentido, es preciso destacar que en el sector de la fabricación de gasas y apósitos para uso médico no se conoce la existencia de procesos de envasado como el que plantea Texpol, de forma que la novedad asociada al proyecto es considerada en términos absolutos.

Tal y como se ha descrito con anterioridad, el objetivo del presente proyecto de Investigación y Desarrollo se basa en disponer de un nuevo proceso de envasado y compactación de sobres con gasas y apósitos para su posterior esterilización. Dicho proceso aporta avances técnicos significativos, posicionando los productos de Texpol en el mercado de manera destacada. Entre estos avances, se destacan:

Desarrollo de un nuevo proceso de envasado y compactación de gasas y apósitos de uso quirúrgico.

Integración de un nuevo módulo de compactación basado en una telera de compactación de sobres posterior al envasado y un pistón de prensado en el embalaje.

Extracción del aire contenido en los sobres una vez envasados, evitando su recuperación durante su encajado para reducir el tamaño que ocupan en las cajas de embalaje.

Aumento de la eficiencia y capacidad productiva en las fases de envasado, esterilización, almacenamiento y transporte de productos acabados.

Asimismo, el nuevo proceso debe garantizar que el envase primario es apto en todo momento para mantener la esterilidad por vapor de agua, en las condiciones que se hayan validado, al igual que el resto de formatos, permaneciendo íntegros en todas sus fases.

Por otra parte, el envase debe cumplir con la validación del sellado, de acuerdo con la normativa ISO11607-2 y los autocontroles de proceso establecidos, con el fin de asegurar una correcta estanqueidad del producto contenido.

Atendiendo a todos los avances técnicos que se han descrito, este proyecto se califica como Investigación y Desarrollo, puesto que proporciona conocimientos que permiten alcanzar una mayor comprensión sobre el envasado de productos sanitarios. Texpol contará con un proceso que fortalecerá su imagen como empresa innovadora y aumentará el nivel productivo, la versatilidad y la capacidad de respuesta, pudiendo de esta manera acceder a nuevos mercados'.

A su vez el preceptivo informe técnico, elaborado por la certificadora acreditada EQA señala lo que sigue sobre novedades tecnológicas sustanciales del proyecto, entre otras cuestiones que trata:

'Tras la exposición del estado del arte se ha evidenciado que existen máquinas de vacío, pero éstas o son en batch (utilizan bomba de vacío, la carga y descarga del producto se realiza de forma manual y la producción por hora es muy inferior) o son en continuo pero para productos alimenticios, cuyos envases utilizan materiales con propiedades y características diferentes al papel grado médico (no tienen porosidad, motivo por el cual se puede realizar el vacío antes de sellar el envase sin que posteriormente se pierda dicho vacío).

Por lo tanto la novedad tecnológica aportada por la empresa consiste en el desarrollo de un proceso que en continuo es capaz de eliminar el aire contenido en el envase a través de los poros una vez que dicho envase ha sido cerrado. Dicho nuevo desarrollo está basado en un sistema de compactación y extracción de aire, por lo que su concepto ya es sustancialmente distinto a los utilizados previamente en batch anteriores.

Debido a las características especiales del material sanitario, en el presente proyecto se aportan una serie de novedades tecnológicas con la finalidad de solventar las limitaciones existentes en la actualidad:

Mejorar la compactación deficiente de los sobres, permitiendo la extracción del aire de su interior a través de los poros del papel grado médico. En la actualidad la extracción del aire se realiza previamente al sellado de los envases en el sector alimentario, En el papel de grado médico no se puede realizar porque se pierde el vacío a través de los poros.

En el proceso de compactación, obtener resultados similares independientemente de las dimensiones del sobre. La máquina debe ser versátil, proporcionando resultados similares. Al procesar sobres de diferentes dimensiones, éstos contienen un número de gasas o apósitos diferente y el aire contenido a extraer puede variar. Ello conlleva que la presión a realizar y el tiempo durante el cual se realiza dicha presión deben ser calibrados para cada uno de los tamaños o se debe llegar a un compromiso de tal forma que la calibración sea adecuada a todos los tamaños. Otra posibilidad sería dotar al diseño de un sistema de adaptación rápido o versátil de tal forma que la calibración se modifique cuando se modifica la dimensión del sobre a procesar.

Evitar la modificación de las características del elemento envasado tras el proceso de compactación. Al aplicar presión mecánica se debe evitar que ésta modifique las

características del elemento envasado. Esto con campanas de vacío es fácil pero con un sistema mecánico no es evidente ya que el sistema presiona directamente sobre el elemento envasado pudiendo llegar a alterar sus características.

La obtención por primera vez en el estado del arte de una máquina que en continuo permita el envasado y compactación de sobres de gasas y apósitos médicos supondrá a su vez una serie de ventajas y mejoras sustanciales respecto al anterior proceso de campanas en batch, como son:

Incrementar la eficiencia del proceso de envasado del material sanitario ya que se mejora la producción y se mejora la logística (almacenamiento de producto terminado y transporte).

Disminuir el tiempo para el envasado de los productos respecto a la producción en batch, la cual, como se ha señalado, está limitada.

Incrementar el número de gasas que pueden transportarse en una caja, debido a la eliminación del espacio que ocupa el aire que contienen los sobres. Como se ha señalado no existen referencias de equipos para el envasado de este tipo de materiales que tenga en cuenta la compactación, por lo que el desarrollar un nuevo equipo que asegure dicha compactación supone una mejora sustancial y objetiva.

Con todo ello se conseguirá incrementar el rendimiento global del proceso de fabricación de apósitos, tanto en tiempo como en espacio ocupado por el elemento envasado.

La complejidad reside en que el material de grado médico permite que el agente esterilizante penetre y salga del paquete mientras que, a su vez, provea una barrera bacteriana realmente efectiva. El extraer el aire y el agente esterilizante en una campana de vacío es sencillo ya que depende de la bomba de vacío. Pero en continuo mediante un sistema de presión que por un lado está presionando el contenido del sobre al cual no debe dañar ni afectar a sus propiedades y que por otro lado está bloqueando los poros por los cuales debe ser extraído el aire interior no es sencillo ni evidente. Hay que desarrollar un sistema efectivo que aúne ambas características (no dañar el contenido y permitir la extracción del aire a través de los poros) y realizar pruebas hasta conseguir el equilibrio óptimo entre ambas características.

C) CONCLUSIÓN ACERCA DE LA NOVEDAD DEL PROYECTO

Tras la exposición del estado del arte y evidenciar que no existen máquinas automáticas en el mercado con las características como la que se pretende desarrollar se puede concluir que las novedades tecnológicas que se plantean en este proyecto son objetivas a nivel sectorial.

La principal novedad consiste en que se deberá desarrollar una máquina que permita mejorar la compactación deficiente de los sobres, permitiendo la extracción del aire de su interior a través de los poros del papel grado médico una vez realizado el sellado, obteniendo resultados similares independientemente de las dimensiones del sobre y en un proceso en continuo (como se ha señalado los sistemas anteriores para conseguir el vacío de los sobres era en batch que es un concepto de proceso y de solución tecnológica totalmente distinto de un proceso en continúo). Ya que los procesos en batch están basados en campanas de vacío, mientras que el que se propone se basa en un sistema de compactación y extracción del aire.

Esta invención se considera como una novedad objetiva en el sector puesto que no se han encontrado referencias de sistemas similares.

Además, con todo ello se consigue incrementar el número de gasas que pueden transportarse en una caja, debido a la eliminación del espacio que ocupa el aire que contienen los sobres y con una producción elevada, mejorando sustancialmente las capacidades de los procesos en batch anteriores'.

Concluye dicho informe cual sigue:

'CALIFICACIÓN DE LA NATURALEZA DEL PROYECTO

a. Investigación y Desarrollo:

Con este proyecto se pretende diseñar y desarrollar un nuevo proceso de envasado y compactación de sobres para gasas y apósitos, a fin de alcanzar un mayor aprovechamiento del espacio de almacenamiento y aumentar la eficiencia del tratamiento de esterilización.

La novedad tecnológica aportada por la empresa consiste en el desarrollo de un proceso que en continuo es capaz de eliminar el aire contenido en el envase a través de los poros una vez que dicho envase ha sido cerrado. Proceso del cual no se tiene referencias en el estado del arte y por tanto se considera como una novedad objetiva para el sector.

Para alcanzar dicho objetivo se debe diseñar una propuesta del módulo para la compactación de los sobres de gasa antes de su encajado desarrollando un primer proceso piloto para la elaboración de pruebas en las instalaciones del fabricante de la máquina, instalar un módulo de compactación de carácter piloto para llevar a cabo pruebas de funcionamiento, y realizar pruebas de validación identificando posibles acciones correctivas.

Por todo ello, el contenido del proyecto relativo a las actividades ejecutadas en el ejercicio fiscal 2015, así como las anualidades pendiente de ejecutarse, en cuanto a objetivos y metodología se enmarca en las disposiciones del artículo 35 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades 27/2014, ya que se trata del diseño y desarrollo de un nuevo sistema de producción y, con el fin de conseguir mejorar en todos los niveles la organización, considerándose una novedad objetiva.

Es decir, se enmarca en el concepto fiscal de Desarrollo que establece la LIS, por lo que el proyecto se califica como I+D'

El dictamen es, no obstante el tenor de lo ya recogido, favorable parcial, en el sentido de admitir una calificación IT (Innovación Tecnológica), en tanto que, se significa:

A EFECTOS FISCALES, SE INFORMA DE QUE SE HAN PRODUCIDO CAMBIOS CON RESPECTO A LO PRESENTADO POR EL SOLICITANTE, QUE DEBEN AFECTAR A LA BASE DEDUCIBLE CERTIFICADA POR LA ENTIDAD CERTIFICADORA REFLEJADA EN EL APARTADO 6 DE ESTE INFORME.

La entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el Artículo 35.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, la calificación del contenido del proyecto como Investigación y Desarrollo, al considerar que desarrollar un nuevo proceso de envasado compacto de sobres para gasas y apósitos, basado en una máquina que permita mejorar el sistema de compactación y extracción del aire supone que el proyecto presenta novedades sustanciales y objetivas.

Sin embargo, tal y como la propia entidad solicitante admite La novedad tecnológica aportada por la empresa consiste en el desarrollo de un proceso que en continuo sea capaz de eliminar el aire contenido en el envase a través de los poros una vez que dicho envase ha sido cerrado, por lo que queda patente que no se desarrollan técnicas, procesos, ni sistemas que sean nuevos en la industria, ni en la sociedad, ni en el ámbito empresarial, ni en la comunidad científica, y en consecuencia su empleo no conlleva un riesgo o incertidumbre significativa respecto de otros desarrollos similares abordados con anterioridad y basados en dichas tecnologías en otros entornos.

Una vez revisado el informe, teniendo en cuenta la información aportada por la entidad, y de acuerdo con las definiciones incluidas en la legislación vigente, no cabe deducir la existencia de actividades que puedan ser consideradas de Investigación y Desarrollo, sino que en el presente proyecto se aborda la aplicación de tecnologías ya existentes en este y otros sectores industriales, en los que su funcionamiento ya se encuentra probado e implantado, son procesos y productos similares a otros ya existentes en el sector, si bien, cada uno de ellos adaptado a unas necesidades concretas.

Se considera que el contenido del proyecto no puede ser entendido como una novedad tecnológica objetiva en el sector, ya que si bien se ofrecen ciertas soluciones, en particular a la compactación deficiente de los sobres, permitiendo la extracción del aire de su interior a través de los poros del papel grado médico una vez realizado el sellado, pudiendo obtener resultados similares independientemente de las dimensiones del sobre y en un proceso en continuo, se consiguen mediante técnicas conocidas, como un módulo de compactación de los sobres de gasa antes de su encajado, así el mero hecho de hacerlo utilizando tecnología que ya ha sido utilizada con éxito en otras áreas no implica ninguna

novedad objetiva, si bien, se requiere de una adaptación específica a las peculiaridades de la aplicación realizada por la entidad solicitante.

Por lo tanto a la vista de las novedades tecnológicas expuestas, y dado que las tecnologías propuestas ya han sido ampliamente empleadas con anterioridad, se considera que no se trata de un avance objetivo, sino que, puesto que dicha mejora se realiza a partir de tecnología convencional, será una mejora sustancial, pero subjetiva, importante únicamente a nivel de sujeto pasivo, que integrandola en las máquinas de prensado del proceso de compactación, conseguirá alcanzar un mayor aprovechamiento del espacio de almacenamiento y aumentar la eficiencia del tratamiento de esterilización.

Por todo ello se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, el contenido del proyecto en esta anualidad se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes.

Concretamente para diseñar y desarrollar un nuevo proceso de envasado y compactación de sobres para gasas y apósitos, que consigue incrementar el número de gasas que pueden transportarse en una caja, debido a la eliminación del espacio que ocupa el aire que contienen los sobres y con una producción elevada, mejorando sustancialmente las capacidades de los procesos en batch existentes con anterioridad.

Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Las actividades del proyecto abordadas en la anualidad objeto del presente informe, se enmarcan en los conceptos contemplados en el artículo 35.2.b) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades',

TERCERO.-El objeto del presente recurso se centra en determinar si la impugnada resolución informe es conforme a Derecho en los términos en que se ha realizado o debiera haber informado en el sentido de que el proyecto era susceptible de ser calificado como Investigación y Desarrollo (I+D), cual postula la actora, que de otra parte no discute la minusvaloración del gasto imputado al proyecto, a lo que se extiende asimismo el informe a debate, cual hemos recogido.

Dicha parte alega, en síntesis, tras exponer los antecedentes fácticos, que el proyecto debió calificarse como de I+D, en base al preceptivo informe proveniente de la empresa certificadora EQA , emitido a la vista de diversos informes de evaluación aportados a lo largo del procedimiento administrativo.

El Abogado del Estado, tras delimitar el objeto del proceso y analizar la normativa vigente al efecto, distinguiendo las calificaciones de IT e I+D, se opone a la demanda actora y sustenta la presunción de acierto de los informes oficiales, aludiendo al carácter discrecional de la actuación a debate y aportando informe aclaratorio del órgano administrativo actuante, sobre el esquema de procedimiento para emitir estos informes vinculantes, así como informe pericial adicional ( Sr. Artemio), que reafirma el criterio sustentado en la actuación impugnada, desvirtuando con claridad el informe técnico de la actora.

CUARTO.- A continuación, para solventar la litis, debemos referirnos al procedimiento en que se dictó la Resolución Informe objeto del presente recurso.

En efecto la Resolución se ha dictado en el seno del procedimiento regulado en el R.D. Legislativo 4/2004, que regula el Impuesto de Sociedades.

Dentro del Título V, que regula la Deuda Tributaria ,se incluyen los Capítulos dedicados al tipo de gravamen y la cuota íntegra , las Deducciones para evitar la Doble Imposición, las Bonificaciones, y la Deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades y entre estas se encuentras aquellas para el fomento de las tecnologías de la información y de la comunicación; por inversión de beneficios ; Deducción por inversiones en bienes de interés cultural, producciones cinematográficas, edición de libros, sistemas de navegación y localización de vehículos, adaptación de vehículos para discapacitados y guarderías para hijos de trabajadores, Deducciones por inversiones medioambientales, por gastos de formación profesional y, también, la Deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica.

En el presente caso el objeto del recurso es la Resolución Informe Técnico motivado, emitido por la citada Dirección General, en el seno de un procedimiento resolutorio de la solicitud de la recurrente, como entidad legitimada al ser sujeto pasivo del Impuesto, que pretende que se le practique la deducción fiscal por investigación y desarrollo e innovación tecnológica prevista en el artículo 35 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

Acompañaba a dicha solicitud el informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos previstos en el citado artículo 35, y emitido por la citada entidad EQA , debidamente acreditada , siendo un informe donde queda recogido tanto el desglose de las actividades del proyecto y su naturaleza, como los gastos del ejercicio afectos al proyecto aceptados por la auditoría contable , junto con el correspondiente informe técnico de acreditación del personal investigador, todo ello en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 7.

Ambas partes, cual ya relatamos, aportan informes periciales en apoyo de sus respectivas tesis.

QUINTO.- Por su parte, en cuanto a las normas de procedimiento de la emisión del informe, el artículo 8 del citado RD 1432/2003, de 21-11, regula la emisión de los informes y dispone al respecto que el órgano competente emitirá informe motivado sobre cada solicitud presentada, separando, en su caso, sus contenidos en investigación y desarrollo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.1.a) , o en innovación tecnológica, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.2.a) de la misma Ley. En el caso de los informes motivados a que se refieren los párrafos a) y c) del artículo 2 de este Real Decreto, se detallará la identificación de los gastos e inversiones asociados con cada contenido que merezcan tales calificaciones. Este informe se notificará al interesado por el órgano competente, y se remitirá copia a la Administración tributaria debiendo ser emitido en plazo máximo de tres meses transcurrido el cual sin contestación no implicará la aceptación de los criterios expresados por el consultante en el escrito de petición de informe ni determinará efectos vinculantes para el Ministerio de Ciencia y Tecnología.

En este tipo de informes, además, el importe de los gastos e inversiones efectivamente incurridos en actividades de investigación y desarrollo o innovación deberá estar documentado y ajustado a la normativa fiscal vigente, y corresponderá a los órganos competentes de la Administración tributaria la inspección y control de estos extremos.

En cuanto a las normas materiales es de aplicación el artículo 35 del R.D. Legislativo 4/2004, ya citado.

Tras disponer que la realización de actividades de investigación y desarrollo dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra, define el concepto de Investigación y Desarrollo, de tal modo que, en síntesis, se considera 'Investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico',..... mientras que 'Desarrollo es la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la concepción de software avanzado, siempre que suponga un progreso científico o tecnológico significativo mediante el desarrollo de nuevos teoremas y algoritmos o mediante la creación de sistemas operativos y lenguajes nuevos, o siempre que esté destinado a facilitar a las personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la información. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el software'.

De otro lado se define la Innovación tecnológica, actividades cuya realización da derecho a la deducción reflejada en el mismo artículo, como la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

No se considerarán actividades de investigación y desarrollo ni de innovación tecnológica las consistentes en:

a) Las actividades que no impliquen una novedad científica o tecnológica significativa. En particular, los esfuerzos rutinarios para mejorar la calidad de productos o procesos, la adaptación de un producto o proceso de producción ya existente a los requisitos específicos impuestos por un cliente, los cambios periódicos o de temporada, excepto los muestrarios textiles y de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, así como las modificaciones estéticas o menores de productos ya existentes para diferenciarlos de otros similares.

b) Las actividades de producción industrial y provisión de servicios o de distribución de bienes y servicios. En particular, la planificación de la actividad productiva: la preparación y el inicio de la producción, incluyendo el reglaje de herramientas y aquellas otras actividades distintas de las descritas en la letra b) del apartado anterior; la incorporación o modificación de instalaciones, máquinas, equipos y sistemas para la producción que no estén afectados a actividades calificadas como de investigación y desarrollo o de innovación; la solución de problemas técnicos de procesos productivos interrumpidos; el control de calidad y la normalización de productos y procesos; la prospección en materia de ciencias sociales y los estudios de mercado; el establecimiento de redes o instalaciones para la comercialización; el adiestramiento y la formación del personal relacionada con dichas actividades.

c) La exploración, sondeo o prospección de minerales e hidrocarburos.'

El precepto contiene una serie de precisiones sobre la base de la deducción y los porcentajes en cada caso.

Por último, en materia de Informes Técnicos de Calificación, el art. 5.3 del Real Decreto 1432/2003 de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, establece que:

'Salvo en los supuestos y en los términos que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, el solicitante deberá presentar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos contemplados en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)'.

SEXTO.- Tal como se ha puesto de relieve en reiteradas sentencias sobre temas relativos a la interpretación de estos preceptos, los conceptos de investigación y desarrollo , al que se incorpora el de innovación, son potencialmente indeterminados y, en su configuración legal, se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación del intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad.

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN de 7 de marzo de 2013, 'El requisitos central de la novedad en el material, producto o proceso, en lo concerniente a la investigación o desarrollo que se viene exigiendo por la Administración puede ser, a priori, objeto de interpretaciones diametralmente opuestas, según se pretenda favorecer la inversión de las empresas en las actividades de investigación y desarrollo -no cabe olvidar que la propia rúbrica del Capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, se incorpora la finalidad de la deducción que nos ocupa, al referirse a 'deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades', entre las cuales, el artículo 33 reconoce y disciplina la deducción 'por la realización de actividades de investigación y desarrollo'- o, por el contrario, se pretenda excluir todo intento de obtener un beneficio fiscal, lo que se logra ensanchando o reduciendo la interpretación de conceptos tales como 'indagación original', 'nuevos conocimientos' o 'superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico', que son las nociones abiertas sobre las que se monta, en la Ley 43/1995, la idea de 'investigación', así como en el posterior Texto refundido de dicha Ley; y, por lo que respecta a la concreción final del otro término de la deducción, el de 'desarrollo', también son conceptos indeterminados los de 'nuevos materiales o productos' o 'nuevos procesos', siendo así que, además, cuando se habla de novedad respecto a los resultados de la labor investigadora, puede ésta centrarse en aspectos absolutos o relativos'.

Debe tenerse en cuenta a este respecto el concepto de discrecionalidad técnica aplicable en estos supuestos, y sobre la misma así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011 ) estima que la discrecionalidad técnica 'ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , 34/1995, de 6 de febrero , 73/1998, de 31 de marzo , o 40/1999, de 22 de marzo , por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador'.

SÉPTIMO.- Partiendo de esta normativa y situación, esta Sección viene considerando que de lo expuesto se deduce que, para resolver debidamente los litigios de esta naturaleza, hay que ponderar en cada concreto principalmente tres documentos.

En primer lugar, la Memoria Técnico-Económica del proyecto, elaborada directamente por los solicitantes y donde se ha de alegar motivadamente con la debida capacidad de convicción en qué modo el proyecto incluye una novedad sustancial en el concreto campo científico-técnico a que pertenece. Así pues, no se trata de un documento eminentemente científico donde se haya de incorporar un examen técnico, pero tampoco se puede limitar a trascribir el tenor literal de los artículos citados, a riesgo de no suministrar a la Administración la información precisa para manifestarse en sobre si constituye I+D o sólo Innovación.

A esta memoria técnico-económica se ha de acompañar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC).

Este segundo documento es de obligada aportación, y debe emitirse por entidad acreditada. Esta obligatoriedad de aportación con la cualificación que contenga no puede asimilarse a vinculación de sus conclusiones, ya que esto dependerá de su contenido y valoración junto con la Memoria Técnico-Económica y el Informe Motivado Vinculante que constituye el objeto del presente recurso contencioso, que sería el tercer documento que ha de contener el procedimiento.

A ello se añaden los diferentes informes que puedan aportar las partes, y cuya valoración se realiza en cada caso, atendiendo las concretas circunstancias.

OCTAVO.- Se trata pues de aplicar estas normas al proyecto concreto que fue sometido a dicho informe motivado a debate en autos.

Debemos partir de que existen en el expediente administrativo y en el recurso informes técnicos aportados por la parte actora y asimismo otros procedentes de la Administración, todos ellos ya reseñados y procedentes de profesionales de relieve, que, en lo no recogido, damos por reproducidos en aras a la concisión.

Pues bien, la Sala, analizados y sopesados unos y otros, cuyas conclusiones ya hemos recogido y/o extractado ex ante, ha de inclinarse, se adelanta y concluye, por la tesis de la Administración al efecto.

Ni que decir tiene que los informes aportados por la actora, pese a la reticencia de la demandada, resultan aceptables y valorables en autos, conforme a la normativa administrativa y procedimental al efecto, que no precisamos exponer aquí. También, es claro, los de la Administración.

Así, resulta pertinente significar que el Tribunal Supremo, en supuestos no idénticos al que nos ocupa, pero sí similares en tanto en cuanto las decisiones administrativas van precedidas de informes técnicos sobre cuestiones muy específicas, como es el caso de los modelos de utilidad, se han manifestado, en sentencias tales como la de 14 de enero de 2002 RJ 2002/742 que se remitía , a su vez, a la de 6 de marzo de 2001, en el sentido de que concedía valor primordial a los informes técnicos oficiales ( en tales casos, de la Oficina Española de Patentes y Marcas), debido a la especialización y preparación técnica de este órgano en la materia, sin perjuicio de la apreciación particular que, respecto a la pericial aportada por la parte, merezca a la Sala en cada supuesto de hecho.

Pues bien, en el presente caso, partiendo de ese valor primordial que el Tribunal Supremo ha concedido a tales informes, no podemos por menos que inclinarnos por la tesis oficial, que, además de debidamente fundamentada en el informe vinculante a debate en autos, aparece reforzada por dicho informe técnico último, que concluye razonadamente, cual ya recogimos, el no carácter de I+D del proyecto, lo que no resulta en modo alguno, o al menos suficientemente, desvirtuado por los informes aportados por la actora y elaborados a su solicitud, no tratándose pues de informes periciales de Sala, elaborados por peritos insaculados en el proceso.

Los informes adicionales que aporta la actora reiteran de una u otra forma lo que ya se expresa en la documentación (memoria e informe técnico de AENOR) aportados con la solicitud inicial, objeto de reconsideración por la Administración, cual ya recogimos.

De otra parte, el informe de 2ª opinión que aporta la demandada, elaborado por experto universitario ajeno a la Administración actuante, Sr. Artemio , Doctor Ingeniero Industrial y Ayudante Doctor, en sustancia y tras analizar los elementos que componen el proyecto, descarta razonadamente, uno por uno, el carácter de I+D del proyecto, sin desvirtuación de adverso al efecto (aunque se pretenda descalificarlo de una u otra forma en fase conclusiva) por la actora, tras haberse opuesto sin éxito a su aportación al proceso.

Dicho informe de 2ª opinión resulta, cual se adelantó, contundente al respecto, significando en su evaluación del proyecto lo que sigue:

'EVALUACION

La entidad solicitante propone como novedad en el proyecto el desarrollo de un nuevo proceso de envasado de apósitos, con un sistema de compáctación que permita conseguir una mayor capacidad de almacenamiento y una mayor eficiencia en el tratamiento de esterilización. Sin embargo, tal y como la propia entidad señala en el Estado de la Técnica, en el mercado se encuentra maquinaria para realizar la compactación del envasado para mayor capacidad de almacenamiento.

La empresa considera como novedad el envasado al vacío en forma continua, y aunque las máquinas habituales que permiten envasar al vacío para todo tipo de material textil de uso médico son máquinas de campana, es decir, que funcionan en forma de batch (forma discontinua), también existe en el mercado envasadoras en continuo diseñadas para otro sectores como por ejemplo el sector alimentario, utilizando también campanas de vacío. Por tanto, las envasadoras a la continua para el proceso que describe la empresa, no es un avance objetivo, sino que se trata de una mejora sustancial, pero subjetiva puesto que se utiliza en otros sectores.

Por otro lado, la empresa cita como novedad la extracción del aire contenido en el envase con envoltura porosa (papel grado médico) una vez que dicho envase ha sido cerrado sin dañar el producto, sin embargo el proceso de vacío o extracción del aire se realiza en un proceso posterior al envasado mediante la operación de compactación, proceso que no se califica como un avance objetivo, sino que se trata de una mejora sustancial en el proceso de envasado para una aplicación concreta, en este caso para el envasado de gasas y apósitos de uso médico.

Según lo expuesto, el proyecto no puede ser entendido como una novedad tecnológica, aunque ofrece soluciones específicas al sector de textiles médicos, y en particular desarrolla la compactación de los tejidos médicos independientemente de sus dimensiones, y aún permitiendo la extracción del aire de su interior una vez realizado el sellado en un proceso en continuo, todas estas mejoras se consiguen mediante técnicas conocidas en otras áreas y por tanto no implica ninguna novedad objetiva, si bien, se requiere de una adaptación específica para el tipo de producto que es pretende envasar.

Una vez revisado el informe, teniendo en cuenta la información aportada por la entidad, y de acuerdo con las definiciones incluidas en la legislación vigente, no cabe deducir la existencia de actividades que puedan ser consideradas de Investigación y Desarrollo, sino que en el presente proyecto se aborda la aplicación de tecnologías ya existentes en este y otros sectores industriales, en los que su funcionamiento ya se encuentra probado e implantado, son procesos y productos similares a otros ya existentes en el sector, si bien, cada uno de ellos adaptado a unas necesidades concretas.

CONCLUSIONES

Por todo lo expuesto, se considera que el desarrollo del presente proyecto merece la calificación de INNOVACIÓN TECNOLÓGICA, de acuerdo con las definiciones de la Ley vigente del impuesto sobre sociedades ( artículo 35 del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, o de la Ley 27/2014 de 27 de noviembre, del impuesto sobre sociedades) ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes.

Concretamente para el desarrollo de un novedoso proceso de envasado compacto para gasas y apósito totalmente esterilizado, que permite alcanzar una solución mas eficaz.

Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad'.

Concluye dicho informe pericial que estamos ante un supuesto de IT, en tanto que el proyecto no supone una novedad objetiva ( sí subjetiva para la empresa) , aunque supone un avance tecnológico.

Añádase a lo anterior el citado y detallado informe aclaratorio que viene aportando la demandada respecto de la metodología para emitir estos informes, que refuerza lo expuesto, aun teniendo en cuenta la metodología y actuación de la entidad certificada por ENAC que lleva a cabo el informe técnico obligado que acompaña a la solicitud y que no puede razonablemente pretenderse, se reitera, que determine de una u otra forma el sentido del fallo a dictar, habiendo la actora tratado infructuosamente de evitar su aportación en autos.

La documental técnica que aporta la actora no obsta a lo expuesto, limitándose en definitiva a reiterar y ratificar las tesis de la actora y dicha certificadora privada.

NOVENO.- Al amparo de lo que se define como Investigación y Desarrollo en el artículo 35 citado, si se trata de una invención con aplicación industrial en el sector correspondiente, es porque es predicable de tal proyecto, como una suerte de investigación a la indagación original planificada que perseguía descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico. También lo es el desarrollo en tanto en cuanto es previsible la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para el diseño de un nuevo proceso o sistema de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

En este punto, debemos referirnos a la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 12 de enero de 2014 -RJ 2014/573-, que, con ocasión de resolver un recurso de casación en unificación de doctrina para determinar la doctrina correcta entre una sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y otra del TSJ de Cataluña, en materia de efectos sobre la calificación I+D+I, en cuanto a deducciones del Impuesto de Sociedades de la subvención concedida por la Administración al proceso o producto calificándolo de Investigación y Desarrollo, afirmaba:

' Sin embargo, la norma tributaria aplicable al caso estaba muy lejos de establecer un sistema de prueba preconstituida que hiciera depender la calificación de los gastos realizados por la actividad investigadora de la entidad contribuyente del previo reconocimiento de expertos, surgiendo en este caso la cuestión de a quién corresponde la prueba de la concurrencia de los conceptos jurídicos indeterminados que contempla la ley, cuando las entidades implicadas han recibido de otros Departamentos subvenciones públicas por los proyectos controvertidos.

Frente a la tesis de la sentencia recurrida que atribuye la carga de la prueba al recurrente, sin que a ello obste la obtención de subvención por no ser suficiente para presumir que los proyectos entrañaban una actividad de investigación o desarrollo a los efectos fiscales, la de contraste viene a invertir la carga de la prueba, existiendo subvenciones, considerando que ha de ser la Administración la que tiene que justificar que no concurren los requisitos establecidos....'.

En nuestro caso, valorando la total prueba practicada, ya resumida, hemos de entender debidamente motivado y ajustado a Derecho el informe vinculante que se recurre en autos, dadas las consideraciones precedentes.

En resumidas cuentas y cual sustenta la defensa pública, no se ha dado lugar a un nuevo producto, con nuevos conocimientos científicos, sino a lo sumo a una integración y aplicación de tecnologías ya existentes, lo que, aun siendo relevante, no conlleva una calificación de I+D a estos efectos fiscales en consideración.

DÉCIMO.- En consecuencia con lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la parte actora, dado el resultado del debate, sin que se aprecien circunstancias que lo pudieran obviar, dada la reiterada doctrina de la Sala al efecto ( artº 139.1 LJCA), condena que se limita a la suma de 3.000 euros en concepto de honorarios de Letrado, siguiendo criterio de esta Sección, dada la índole y circunstancias del pleito ( artº 139.3 LJCA).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el Pueblo Español

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 444/18, interpuesto por la Procuradora Dña Lourdes María Sánchez de Leon Fernández en nombre y representación deTEXTIL PLANAS OLIVERAS S.A., contra la Resolución de 23-02- 18 del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación), que desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de informe motivado tipo(a) , notificada a 10-07- 17, del citado Ministerio (D.G de Innovación y Competitividad, expediente IDI-2016/84838-a), por la que se califican los gastos e inversiones de la actora en actividades de investigación y desarrollo como Innovación Tecnológica (IT), actuación administrativa que en consecuencia se confirma por resultar ajustada a Derecho

2.- Imponer a la parte actora las costas del presente recurso, en los términos del Fº Jº 10º de esta sentencia.

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los TREINTA días siguientes al de su notificación, a preparar ante esta Sala ( artículos 86 y 89 LJCA, en la redacción dada por la Disposición Final 3ª de la Ley Orgánica 7/15, de 21-07, modificativa de la LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.