Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 111/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 288/2015 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000288/2015

N.I.G.: 46250-33-3-2015-0004856

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

SENTENCIA Nº 111/2017

Iltmas/os. Sras/es:

Presidenta

DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

D. MARCOS MARCO ABATO

Dª. ANA MARIA PEREZ TORTOLA

En VALENCIA, a 22 de febrero de2017

Vistopor la Sección 2ªde la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso administrativo número 288/2015 promovido por D. Juan Antonio , DÑA. Rosa Y DÑA. Verónica , representados por el Procurador D. Jesús Rivaya Martos, contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto frente a laresolución de 23/julio/2013 del Subsecretario de Sanidad desestimatoria de la reclamación porresponsabilidad patrimonial derivada de asistencia sanitariapor los daños y perjuicios ocasionados por LA CONSELLERÍA DE SANIDAD; habiendo sido parte en autos los actores,yla Administración demandada GENERALITAT VALENCIANA que ha comparecido a través de Abogadade su Abogacía General.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y se estime sureclamación porresponsabilidad patrimonial en solicitud de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos y se condene a la Administración demandada al pago de la cantidad de 180.000 € más intereses legales desde la fecha de inicio de la reclamación en vía administrativa, y costas.

SEGUNDO.- La representación de laspartesdemandadas secontestó a la demanda mediante sendos escritos en los que se suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 7 de febrero del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustancialesprescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. DÑA. ANA MARIA PEREZ TORTOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo ladesestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto frente la resolución de 23/julio/2013 del Subsecretario de Sanidad desestimatoria de la reclamación porresponsabilidad patrimonial derivada de asistencia sanitariapor los daños y perjuicios ocasionadospor LA CONSELLERÍA DE SANIDAD.

SEGUNDO.-Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes:

A) Hechos:

1º.- El día 26/marzo/2006 Dña. Candida ingresó en el hospital General de Alicante para ser operada de una hernia discal programada, al no haber dado resultado una intervención practicada en el año 2.005. La paciente suscribió consentimiento informado el 27/marzo y la intervención fuepracticada al día siguiente. Durante la citada intervención tuvieron que asistir a la paciente con un litro de sangre alegando que era normal, si bien en las anteriores intervenciones este hecho no había ocurrido.

Además de lo anterior, durante la intervención tuvieron que colocar un drenaje debido a la pérdida de líquido cefalorraquídeo por rotura del saco dural.

2º.- Dos días después de la intervención, la paciente sufrió unos tremendos dolores de cabeza, tras lo que se corroboró diagnóstico de fístula con pérdida de LCR. Tras varios días de pérdida de líquido, el Dr. Daniel , cirujano que intervino la paciente, afirmó que inevitablemente el martessiguiente debía someterse a una nueva intervención quirúrgica para cerrar la fístula 'contraviniendo el consentimiento informado que especificaba claramente que ante esta pérdida de LCR se ha de taponar esa fuga "inmediatamente"'.

Ese mismo cirujano afirmó que le taponó la herida en la intervención practicada el04/abril/2006y le puso un parche. Para esta intervención no consta consentimiento informado, que, se alega, hubiera sido preceptivo habida cuenta el fracaso de la primera intervención y el empeoramiento del estado de salud del paciente.

3º.- El Dr. Daniel , tras la intervención sometió a la paciente a una prueba de resistencia, afirmando que en su opinión estaba todo correcto. Tras esta segunda intervención, la Sra. Candida estuvo tres ocuatro días manchando por la herida, pero, supuestamente, sin pérdida de líquido. En una de sus visitas, el Dr. solicitó ala paciente que se levantara, tras lo cual de nuevo comenzó a perder líquido, derivando posteriormente en una meningitis y en el fatal desenlace.

4º.- Los hechos fueron puestos en conocimiento mediante denuncia ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, derivando en las diligencias previas 1675/06 (pág. 13 del expediente administrativo).

5º.- En ese procedimiento, el médico forense D. Ignacio emitió informe el 06/noviembre/2006 (pág. 19 y siguientes del expediente administrativo), que, tras el análisis de la documentación obrante en el procedimiento, llega a la conclusión siguiente:

'El examen de la historia clínica de Candida conduce a diagnosticar como causa de la muerte un fracaso multiorgánico por sepsis secundaria a meningitis secundaria a su vez a una fístula por durotoma accidental en el posoperatorio de revisión del canal lumbar por radiculopatíakhsic- L5- S1...

La apertura de la duramadre accidental es un evento que ocurre en este tipo de cirugía aproximadamente en un 10% de las intervenciones. En el caso que nos ocupa se da la circunstancia queexiste una fibrosis previa en el canal medular causante del dolor y afectación de la raíz nerviosa L5, motivo por el que se interviene. El hecho de la existencia de esta fibrosis aumenta el riesgo de la lesión de la forma de, en tanto existe una modificación de las relaciones entre las diferentes estructuras'.

En el mismo sentido se pronunció el informe de toxicología de 11/abril/2008, dictamen 28/9/06, emitido por la médico forense Dña. Miriam (pa.g. 22 y siguientes) y el informe definitivo del forense, D. Ignacio .

6º.- Por auto de 05 /junio/2008 se archivó el procedimiento por no constituir los hechos denunciados infracción penal, con expresa reserva de acciones civiles.

7º.- Esas acciones civiles son las que se ejercitan mediante la reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración, pues si bien la rotura de la duramadre, causa del fatal desenlace, es un riesgo recogido en el consentimiento informado (sobre lo que luego se cuestiona su validez), 'los dislates protocolarios de -sic-en el postoperatorio deriva en un daño desproporcionado que per se determinala obligación de la Administración indemnizar'.

8º.- A pesar de que el Consell Jurídic en el dictamen 319/2013 de 13/junio, concluyó la procedencia de indemnizar a los ahora demandantes por importe de 180.000 €, la resolución recurrida antes estimó la reclamación patrimonial; frente a la misma se interpuso recurso de reposición, desestimado por silencio.

9º.- La cantidad que se reclama es la que coincide con el informe del Consell jurídic, muy aproximada a la cantidad resultante por aplicación del baremo de tráfico del año 2006.

Delos fundamentos de Derecho se destaca:

- La rotura de la duramadre, causa del fatal desenlace, es un riesgo recogido en el consentimiento informado (sobre lo que luego se cuestiona su validez), pero serían 'los dislates protocolarios en el postoperatorio derivanen un año desproporcionado que per se determine la obligación de la administración indemnizar'.

-- Validez el consentimiento informado firmado por la Sra. Candida :

Se alega lo dispuesto en los arts. 4 y 5 de la Ley 41/2002, de 14/noviembre , y los arts. 10.1 y 9 de la misma ley ; asimismo en el ámbito de la Comunidad Valenciana, el art. 8 de la Ley 1/2003, de 28/enero , presentándose el apartado segundo de ese precepto así como el 11.

En concreto se alega que no se informó a la paciente de las consecuencias previsibles de la no realización de la primera de las intervenciones quirúrgicas a la que fue sometida el 28/marzo/2006 ni tampoco sihabía alternativas razonables a la intervención quirúrgica; tampoco se prestó una información o consentimiento específico para la intervención a realizar hasta el punto que tal como pueden apreciarse del consentimiento informado de 27/marzo/2007 (folio 95 y siguientes del expediente administrativo) es un mero formulario en el que el facultativo señala lo que considera concierne a la paciente; prueba de ello, se sigue alegando,es que en los informes obrantes en el expediente los peritos médicos indican que la fibrosis previa en el canal medular aumenta el riesgo de lesión de la duramadre por encima del 10%que consta en el documento de consentimiento, extremo que se considera crucial para decidir conscientemente sí se ha de someter uno a la intervención; a esa misma conclusión llega el Consell Jurídic cuando afirma 'de ese riesgo aumentado no fue debidamente informada la paciente, pues el documento de consentimiento informado es de tipo estándar y, por tanto, no individualizado. Además, debió ser valorado debidamente por los servicios médicos al tiempo de decir la práctica de la intervención'.

Se añade que en el formulario tipo no figura la posibilidad de fallecimiento como consecuencia extraordinaria de la intervención;además no consta consentimiento informado de la segunda intervención que tuvo lugar el 04/abril/2006 y que entrañaba sin duda mayor riesgo habida cuenta del fracaso y evolución de la primera intervención; incluso se pone en duda el acceso a la información puessolo aparece su firma en la primera de las hojas del consentimiento.

Se concluye que el consentimiento otorgado por la finada en sendas ocasiones estaba plenamente viciado al no ser consciente, libre y completo tal como legalmente se requiere para su validez. Se alega la sentencia del tribunal supremo ( STS) de 26/septiembre/2000 . Y se resalta del informe del CJC 'es a la Administración sanitaria a quien incumbe la carga de la prueba de la debida diligencia en la prestación del servicio quirúrgico practicado, de que se produjo la infección por meningitis que en el consentimiento informado aparece como EXCEPCIONAL, y sin que ningún momento se mencione la posibilidaddefallecimiento, de cuyo riesgo por tanto difícilmente pudo tener conocimiento la paciente'.Y concluye el informe diciendo que se ha producido un daño desproporcionado, pues el acto médico ha producido un resultado anormal, insólito, grave en relación con los riesgos que comportaba la intervención quirúrgica y con los padecimientos que se trataba de atender, e incompatible con las consecuencias de una terapia normal, a lo que cabría añadir que la deficiencia de información facilitada.

Relación con la asistencia médica: se dice en el consentimiento informado que hasta en un 10% de los casos se puede abrir el saco dural, ocasionando la fuga de LCR, que de forma inmediata debe taponarse; sin embargo la paciente no fue operada sino hasta cinco días después de constatar la pérdida de líquido cefalorraquídeo, lo que hace pensar que el resultado final pudo ser otro sí se hubiera procedido de forma inmediata la segunda intervención para taponar esa fuga.

Finalmente se reproduce la conclusión del informe del CJC considerando que la actuación médica no se ajustó a las condiciones y empleo de los medios de los que podía disponerse y que las circunstancias del caso requería.

TERCERO.-La contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana:

- No existe indicio que permita demostrar que se ha producido una actuación negligente o contraria a la Lex artis médica, causa el triste fallecimiento de la paciente; la demandante sostiene que no ha existido un consentimiento informadoo, ensu caso éste es incompleto e inválido y se ha producido un daño y desproporcionado; pero se razona que ello no es así.

- Los informes obrantes en el expediente señalan todos ellos que la paciente fue debidamente informada y que prestó su consentimiento; así en el informe médico pericial de 15/junio/2015 (folio 234 y siguientes del expediente administrativo); así como en el informe de la Dra. Gabriela (folio 240 y siguientes del expediente administrativo).

Esto es, de una parte existe el consentimiento informado en la historia clínica (folio 182 y siguientes) pero además la deficiencia de información que se alega no se corresponde con los siguientes hechos:

1.- Se trataba de una única solución médica (la intervención quirúrgica) existente para la paciente; resultaba necesaria e inevitable a la vista de la patología que presentaba.

2.- De acuerdo con los informes médicos los facultativos que practicaron la intervención quirúrgica informaron a la paciente.

3.- Existe un documento de consentimiento informado (folio 182 y siguientes).

4.- Para el caso de que se estimase que no ha existido consentimiento de la paciente, se puntualiza que esa falta de información no genera daño al no existirrelación entre la falta, en su caso, del consentimiento informado de la paciente y el fallecimiento de la sra. Candida .

Se alega la sentencia del TSJ CV 1616/2004 y la del TS de 21/noviembre/2006.

Sobre la alegación de daño desproporcionado, como elemento que justificara una inversión de la carga de la prueba, se alega que no puede identificarse con el daño indeseado o insatisfactorio puesto en el presente caso el resultado lesivo es una posible complicación en este tipo de patologías intervenciones quirúrgicas.

CUARTO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a lalex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Los informes que caber reseñar son los que se especifican a continuación:

a) Informe de funcionamiento del Jefe de Sección, Unidad de Raquis, de 16/diciembre de 2009 (folios 230-231), donde se relata todo el proceso en los términos siguientes:

'Paciente intervenida de una Discectomía L5-S1 por el Servicio de Neurocirugía en el año 2002 con mala evolución por lo que fue remitida a este Servcicio y aistida en consultas externas el día 25-4-05 por interconsulta del servicio de Neurocirugía.

Tras estudio pertinente la paciente presenta un cuadro de dolor lumbociático de predominio izdo. con dolor lubar permanente y alteración sensitiva en el territorio de S1 izdo y abolición del reflejo aquíleo izdo.

En estudio de RNM practica informan de la existencia de una discopatia L4-L5 y L5-S1.

Con fecha 11-07-05 se incluye a la paciente en lista de espera quirúrgica para practicar Laminectomía de revisión y Artrodesis posterolateral instrumentada de ambos espacios L4-L5 y L5-S1.

Con fecha 15-11-05 se ingresa y se practica intervención quirúrgica programada con Laminectomía y Artrodesis posterolateral instrumentada L4-S1, del que fue dado de alta con fecha 24-11-05 con tratamiento analgésico por la U.del Dolor.

En las revisiones post-operatorias practicadas ambulatoriamente la paciente sigue aquejando dolor fundamentalmente del miembro inferior izdo., a pesar de que los controles clínicos y radiológicios son satisfactorios. Se solicita estudio de RNM del que informan de la existencia de cambios post-cirugía, fibrosis sin que se objetiven signos de compresión neurológica y en el estudio electromiográfico informan de la existencia de una radiculopatía subaguda L5-S1 izda.

Dada la mala evolución clínica y el escaso control del dolor a pesar del tratamiento específico por parte de la U. del Dolor se comenta el caso en sesión clínica de la U. de Raquis el día 13-3-06 y se le plantea a la paciente la posibilidad de realizar nueva intervención quirúrgica para revisión de las raíces L5-S1 izdas., La paciente responde afirmativamente el día 20-3-06 con el que se incluye en lista de espera quirúrgica con carácter preferente y se programa ingreso para el día 27-3-06.

El día 28-3-06 se practica intervención quirúrgica, revisión radicular de las raíces izdas. sin objetivarse compresión radicular y durante la cirugía se produce una durotomía accidental, que en el mismo acto quirúrgico se procede a su sutura y se colaca un parche de Duramadre y se comprueba con maniobra de Valsalva la no pérdida de líquido cefaloraquideo.

En el post-operatiorio a las 48 horas la paciente presenta nuevo episodio de cefaleas y manchado serosanguinolento por la herida quirúrgica. Se instaura tratamiento medicamentoso por la U. del Dolor y postural en Tremdelenburg en espera de evolución. Ante la evolución no satisfactoria y la persistencia del manchado por la herida se decide el día 4-4-06 nueva revisión y se practica nueva sutura de la durotomía, parche de duragen y sellado con fibrina. Comprobándose intraoperatoriamente la estanqueidad del procedimiento mediante maniobra de Valsalva repetido.

En el post-operatorio se produce una mejoría clínica manteniéndose la herida dentro de la normalidad. Se procede a modificar la posición de Ttremdelenburg e inicia la paciente la deambulación con corsé el día 10-4-06, reduciendo la U. del Dolor el soporte analgésico de la paciente.

El día 11-4-06 a las 21'30 horas avisan al COT de guardia por manchado por la herida y cuadro de cefaleas, con lo que se instaura de nuevo las medidas posturales y tratamiento analgésico.

Dado que el manchado de la herida es de menor cantidad se decide inicialmente medidas posturales, cobertura analgésica y antibiótica y esperar evolución.

El día 20-4-06 por la tarde es valorada por la U.Dolor y le entrega el consentimiento informado para la práctica del parche hemático cuando se reciba el resto de la analítica.

El día 27-4-06 se produce un agravamiento de la paciente, valorada por COT de guardia así como por Medicina Interna que le ajusta el tratamiento y por Cirujano de guardia que vaolora un cuadro de distensión abdolminal solicientando serie oclusiva que resultó dentro de la normalidad.

El día 28-4-06 ante la mala respuesta de los tratamientos practicados la paciente ingresa en la U. de Reanimación (Despertar) donde con fecha 30-4-06 se produjo Exitus.

Tanto la asistencia en consultas externas como la indicación y el tratamiento quirúrgico llevados a cabo son práctica habitual en este Servicio en concordancia con las técnicas quirúrgicas habituales de tratamiento de la patología sufrida por la paciente.

Así mismo el tratamiento de las complicaciones surgidas se ajustó en todo momento a lo indicado en estos casos.'

b) Las conclusiones de la Medica Inspectora de los Servicios Sanitarios de 08/agosto/2011, Dra. Gabriela son las siguientes:

'la actuación médica fue la correcta conforme a la lex artis.

La paciente fue correctamente tratada en todo momento, poniendo a su disposición todos los recursos posibles para evitar y tratar las complicaciones que sufrió y que desgraciadamente causaron su muerte.

La rotura del saco dural no es un hecho infrecuente en este tipo de intervenciones y se recoge en elconsentimiento informado.Generalmente no tiene ninguna repercusión en el pronóstico del paciente, siempre que se resuelva intraoperatoriamente.

Cuando fracasa el cierre de la fístula puede aparecer un infección menígea (meningitis) que puede ser potencialmente mortal.

Se pusieron todos los medios preventiso (profilaxis antibiótica) y terapéuticos posibles para evitarlo'.

c) Las consideraciones finales del informe pericial del Dr. D. Celso , especialistaen Neurocirujía (folio 234 y siguientes) son las siguientes:

'1. Doña Candida fue correctamente tratada en todo momento, poniendo a su disposición todos los recursos posibles para evitar y tratar las complicaciones que sufrió y que desgraciadamente causaron su muerte.

2. Las intervenciones a las que fue sometida estaban correctamente indicadas y planeadas y según nos consta, realizadas.

3. La rotura del saco dural no es un hecho infrecuente en este tipo de intervenciones. Generalmente, no tiene ninguna repercusión en el pronóstico del paciente, siempre que se resuelva intraoperatoriamente. Cuando fracasa el cierre de la fístula puede aparecer un infección menígea (meningitis) que puede ser potencialmente mortal.

4. Se pusieron todos los medios preventiso (profilaxis antibiótica) y terapéuticos posibles para evitar el desenlace que sufrió doña Candida .

5. Este tipo de intervenciones tiene un riesgo de mortalidad, aunque pequeño, siempre presente, y ésta se debe a las complicaciones ya reseñadas y recogidas en el presente informe'.

Y su conclusión es que no se reconoce actuación médica contraria a la normopraxis.

A partir de esas premisas, el examen de todo el material probatorio, cuyo pormenor ha sido expuesto en lo sustancial, nos lleva a la conclusión de que no hay prueba de una mala praxis, de una infracción de lalex artis; ni siquiera se aprecia el daño desproporcionado al que se alude en el informe del Consell Jurídic (folio 11 del informe, 295 expediente administrativo), y que es resaltado por la parte demandante en los términos que se han expresado más arriba: pues aunque improbable el riesgo sí era posible, razón por la que no puede hablarse de resultado 'anormal', en relación con los riesgos que comportaba la intervención. Por otra parte, dice el Consell que no se contiene en los informes valoración relativa al periodo transcurrido -cinco o seis días- desde que se detectó la salida del líquido CFR por la herida hasta que se produjo la intervención para eliminar tal circunstancia; pero ello no es razón para identificarlo con una actuación contraria a lalex artis, esto es, no se advierte dato que avale tal afirmación. Del informe del médico forense, al que también se hace referencia en el dictamen del Consell, tampoco permite deducirseconclusión distinta en este concreto orden de cosas.

No se advierte infracción en relación con los términos en que aparece el escrito de 'consentimiento informado', pues describe con claridad el riesgo de la apertura de la duramadre que, por desgracia se produjo y que tuvo tan fatal desenlace, y, además, no hay razón ni indicio para pensar que las condiciones de obtención del consentimiento de la paciente no fueran adecuadas y que esa declaración de voluntad no se prestara consciente y libremente.

Ello no obstante, teniendo en cuenta que la paciente sufría una fibrosis previa del canal medular y ante el aumento de riesgo que esa circunstancia suponía en la intervención que se le iba a practicar, sí se considera que debería ese riesgo haber sido objeto del consentimiento informado.

En efecto, el informe del Forense, como se ha indicado más arriba, de D. Ignacio emitió informe el 06/noviembre/2006 (pág. 19 y siguientes del expediente administrativo), que, tras el análisis de la documentación obrante en el procedimiento, llega a la conclusión que ahora se reitera.

'el examen de la historia clínica de Candida conduce a diagnosticar como causa de la muerte un fracaso multiorgánico por sepsis secundaria a meningitis secundaria a su vez a una fístula por durotoma accidental en el posoperatorio de revisión del canal lumbar por radiculopatíakhsic- L5- S1...

La apertura de la duramadre accidental es un evento que ocurre en este tipo de cirugía aproximadamente en un 10% de las intervenciones. En el caso que nos ocupa se da la circunstancia queexiste una fibrosis previa en el canal medular causante del dolor y afectación de la raíz nerviosa L5, motivo por el que se interviene. El hecho de la existencia de esta fibrosis aumenta el riesgo de la lesión de la forma de, en tanto existe una modificación de las relaciones entre las diferentes estructuras'.

Así consta asimismo al folio 21 del expediente administrativo.

Como recuerda la sentencia de esta misma Sala n.º 428/ 2016, de 19/julio ( Recurso 76/2013 ): 'Por tanto la Sala no puede tener por acreditado que la administración facilitara a la recurrente unacompletainformación sobre las posibles consecuencias y riesgos de la intervención de discectomia L5-S1, siendo una intervención compleja que tuvo la consecuencia de que hubiera de ser intervenida en 5 ocasiones más. Y ello en los términos exigibles en el art. 10.5) LGS , vigente al tiempo de la primera intervención.

Y así la sentencia del TS de 26/mayo/15 , recuerda que:

"Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan ' . De esta forma, ' causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).'

Es claro que el documento de consentimiento que obra en el expediente administrativo no advierte de ese aumento de riesgo -de un 10 % dice el forense- derivado de esa patología previa: folio 186 expediente administrativo), y es ese defectoparcialen el contenido de la información el que funda y ampara, en parte, la reclamación por responsabilidad patrimonial en el presente caso.

QUINTO.-En cuanto a la indemnización que procede establecer en favor de los demandantes, la misma sentencia de la Sala recuerda que en materia de indemnización de daños morales por falta de consentimiento informado, la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5-2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011) -recursos de casación 694 y 5096/97 2302/09 -, que:' La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación.

La sala a su prudente arbitrio fija la indemnización por daño moral en la cuantía 25.000 € para el esposo de la paciente y de 10.000 euros para cada hijo, y para ello toma en consideración que el defecto de información que consta en el preceptivo consentimiento informado firmado fue parcial.

En relación con los intereses, se consideran procedentes desde la reclamación planteada ante la Administración.

Procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso interpuesto en los términos expresados.

SEXTO.-En cuanto a las costas, al amparo de lo dispuesto en el art. 139 LJCA , estando ante una estimación parcial del recurso, no se ve fundamento para apartarse de la regla general, y procede ni imponerlas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

1º Estimar en parte el recurso promovido por D. Juan Antonio , DÑA. Rosa Y DÑA. Verónica frente a la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 23/julio/2013 del Subsecretario de Sanidad desestimatoria de la reclamación porresponsabilidad patrimonial derivada de asistencia sanitaria, resolución que se anula en parte y se deja sin efecto, y se condena a la Administración demandada, al pago a los demandantes por vía indemnizatoria, de las cantidades siguientes:

- al cónyuge D. Juan Antonio en la cantidad de 25.000 €.

- a las hijas DÑA. Rosa Y DÑA. Verónica en la cantidad de 10.000 € a cada una.

Más los intereses desde la reclamación ante la Administración (28/mayo/2009).

2º . No imponer las costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.