Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1123/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 766/2016 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 01123/2017
-SECCIÓN PRIMERA-
Equipo/usuario: MPCModelo: N40000C/ ANGUSTIAS S/N N.I.G: 47186 33 3 2016 0005408
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000766 /2016 MPC
Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.
De Dña. Aida
ABOGADO D. SANTIAGO MARTÍNEZ PÉREZ
PROCURADOR Dª. MARIA ARANZAZU MUÑOZ RODRIGUEZ
Contra CONSEJERIA DE SANIDAD, ZURICH INSURANCE PLC ZURICH INSURANCE PLC
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD, ALVARO CID-LUNA CLARES
PROCURADOR Dª. , MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO
SE NTENCIA Nº 1123
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid a trece de octubre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:
La Orden de la Consejería de Sanidad por la que se resuelve la reclamación de responsabilidad
patrimonial formulada por Doña Aida , en fecha 19 de diciembre de 2013 frente a la Consejería de Sanidad
de la Junta de Castilla y León.
Son partes en dicho recurso:
Como recurrente: Dª. Aida , representada por la Procuradora Sra. Muñoz Rodríguez y defendida por
el Letrado Sr. Martínez Pérez.
Como demandado: ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN -
CONSEJERÍA DE SANIDAD- , representada y defendida por el letrado de la Comunidad Autónoma.
Como codemandada: CÍA. ASEGURADORA ZURICH, representada por la procuradora Sra. Alonso
Zamorano y defendida por el letrado Sr. Cid-Luna Clares.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto y admitido el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que reconozca y declare: 1.- Que la resolución dictada por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León objeto de impugnación no es conforme a derecho, declarando su nulidad y subsidiariamente su anulación.

2.- Que se reconozca a la recurrente el derecho de ser indemnizada por responsabilidad derivada de la defectuosa asistencia sanitaria y, en consecuencia, se condene a la citada administración a indemnizarla con 125.000,00 euros de principal, más los interese legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

3.- Que se condene en costas a la administración pública demandada.

Por OTROSÍ, se interesa el recibimiento a prueba del recurso.



SEGUNDO .- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo por la letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda.

Por OTROSÍ interesa la formulación de conclusiones escritas.

Por su parte la representación procesal de la Cía. Aseguradora Zurich Insurance PLC., en el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime la demanda, confirmando la resolución dictada en su día.



TERCERO .- El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que obra en autos.



CUARTO .- Presentados escritos de conclusiones, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día once de octubre del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la Orden dictada por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y Léon de fecha 21 de junio de 2016 que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por Dª Aida por el fallecimiento de su hijo, D. Romeo , el día 26 de enero de 2013 en el Hospital Río Carrión de Palencia a consecuencia del infarto cerebral sufrido.

La Administración de la Comunidad Autónoma desestima la reclamación al entender que no concurren los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por una mala asistencia sanitaria, teniendo en cuenta que el infarto cerebral se produjo por una patología rara (disección carotídea) y que el cuadro que presentaba D. Romeo fue extremadamente atípico, lo que determinó la imposibilidad de alcanzar un diagnóstico más precoz.



SEGUNDO.- La representación procesal de Dª Aida pretende en este recurso la anulación de la Orden recurrida y que se le indemnice por la muerte de su hijo en los términos que indica en el suplico de su demanda.

En apoyo de tal pretensión alega, en primer lugar, infracción del procedimiento por haberle sido denegada una prueba testifical solicitada, lo que a su juicio le ha causado indefensión.

En segundo lugar y en cuanto al fondo, sostiene que concurren todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por no prestar a D.

Romeo el tratamiento y la atención precisa para conocer que estaba sufriendo un infarto cerebral, de modo que de haberse actuado de otro modo y conforme a la lex artis, el resultado final no se hubiese producido o, en todo caso, hubiese habido una oportunidad de que el resultado hubiese sido otro y, en todo caso, D.

Romeo no habría tenido el sufrimiento que tuvo como consecuencia de que durante el tiempo en el que estuvo ingresado en el Hospital Río Carrión de Palencia no se le prestó la atención que necesitaba.

Tanto la Administración demandada como su aseguradora interesan la desestimación de la demanda, al sostener que la asistencia recibida por D. Romeo se ajustó a la lex artis.



TERCERO.- En primer lugar, la parte actora denuncia la infracción de procedimiento por haberle sido denegada una prueba testifical interesada, concretamente la testifical propuesta de Dª Mónica .

Ciertamente el procedimiento de responsabilidad patrimonial, regulado en Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (aquí aplicable por razones temporales) contempla la posibilidad de que el interesado proponga pruebas, pero también que las mismas sean rechazadas por el órgano instructor, 'cuando las considere manifiestamente improcedentes o innecesarias' (artículo 9 ).

En el presente caso esta es la decisión motivada que dictó la instructora y, desde luego, con independencia de que tal decisión sea correcta o no, es lo cierto que no se causó indefensión a la interesada que promovió el expediente (y hoy actora) como lo demuestran todas las alegaciones que hizo en el expediente y muy particularmente el informe pericial que aportó en el que sustancialmente basa su reclamación (y la demanda).

En todo caso, conviene decir que dicha infracción, caso de que se apreciase, tampoco conduciría a la estimación de la demanda.



CUARTO.- En segundo lugar, y en cuanto al fondo, la parte actora sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial.

Con carácter previo debemos recordar los principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho, al tiempo de los hechos, aparecía desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 ), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' , insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.



QUINTO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas, Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).



SEXTO.- Desde la perspectiva que nos da el anterior Fundamento de Derecho debemos analizar si concurren en el presente caso los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

A tal efecto y a la vista de la resolución recurrida hay que decir que la parte actora fundamenta la responsabilidad de la Administración no en la falta de diagnóstico de la disección carotídea sino en que no se detectó el ictus que sufría D. Romeo y, por lo tanto, no se le instauró el tratamiento adecuado, de modo tal que es indiferente la causa que pudiese provocar el ictus.

Por ello, todas las consideraciones que se hacen en el informe de la Inspección Médica de fecha 30 de septiembre de 2014 (folios 46 y siguientes del expediente administrativo) en relación a la disección carotídea (y que han tenido su reflejo en la Orden recurrida) resultan irrelevantes.

Hay que tener en cuenta también que al margen de la incidencia que la disección carotídea tenga en la población (el informe de la Inspección Médica habla de 2-3 casos por 100.000 habitantes) lo cierto es que es un hecho admitido en dicho informe que es una causa del ictus cerebral, especialmente en adultos jóvenes, en los que puede ser el origen de entre el 5 y 22% de los accidentes vasculares cerebrales, y que el ictus es la segunda causa de fallecimiento en los varones.

SÉPTIMO.- El título de imputación que alega la parte actora es, como ya se ha dicho, que el servicio de Neurología del Hospital Río Carrión de Palencia no detectase la sintomatología propia del ictus y, por lo tanto, no prestase a D. Romeo el tratamiento y atención precisa para evitar el resultado final o para ofrecerle la oportunidad de que el resultado fuese otro.

El título de imputación no se refiere por lo tanto a la falta de diagnóstico en relación a la disección carotídea sino en la falta de diagnóstico del ictus, provocado por esa disección.

Nos parece oportuno a fin y efecto de resolver el presente recurso destacar las siguientes circunstancias.

D. Romeo ingresa en el Hospital Río Carrión de Palencia el día 21 de enero de 2013 por indicación del médico del centro de salud de Aguilar de Campoo (Palencia), Dr. Ángel , quien le remite como 'urgente'.

Ese mismo día, una ambulancia había trasladado a D. Romeo al indicado centro de salud, ya que cuando éste caminaba por una plaza notó pérdida de equilibrio por pérdida de fuerza en pierna y brazo derecho y, además, no podía hablar y tenía cefalea.

Este episodio (que es el que motiva el ingreso en el citado Hospital ese día 21) se añade a otros dos anteriores que igualmente constan en su historia clínica.

El día 13 de diciembre de 2012 D. Romeo acudió al centro de salud de Aguilar de Campoo por sufrir un mareo y posterior desmayo el día anterior, anotando el médico que le atendió que el paciente sufre cefalea intensa, inestabilidad al incorporarse y pérdida de conocimiento.

El día 13 fue trasladado también al Hospital Río Carrión de Palencia por indicación del médico que le atendió, donde después de hacerle una exploración y un TAC craneal (con resultado normal) se le dio el alta, prescribiendo control por el médico de atención primaria.

Hay que indicar también que el día 27 de diciembre de 2012 D. Romeo acudió al neurólogo, Dr. Eusebio , quien ante la sintomatología que presentaba, decide mantenerle en estudio, solicitando la realización de pruebas diagnósticas: electroencefalograma (EEG), resonancia magnética craneal (RM) y angioresonancia magnética (angio RM) con prioridad normal.

De los hechos que hemos aquí recogido cabe extraer dos conclusiones de interés para el caso que nos ocupa.

En primer lugar, que cuando D. Romeo ingresa en el Hospital Río Carrión de Palencia el día 21 de enero había sufrido ya determinados episodios caracterizados por pérdida de fuerza y equilibrio, cefaleas y pérdida de conocimiento, siendo el resultado de las pruebas practicadas y de las exploraciones realizadas normales, y, en segundo lugar, que siendo ésta la situación de partida, un neurólogo, Dr. Eusebio , concluyó que el paciente debía ser estudiado y que al no conocerse con certeza la causa de lo que le sucedía y que motivaba las consultas médicas había que hacer otras pruebas más específicas.

Por lo tanto, el ingreso en el Hospital Río Carrión de Palencia el día 21 de enero es para estudio y para la realización de esas pruebas teniendo en cuenta que las ya realizadas habían sido todas normales, luego no arrojaban información de ningún tipo, y que el paciente seguía presentando unos 'signos' que debían ser estudiados.

El día 22 de enero es atendido por la neuróloga Dra. Edurne , que es además la Jefa del Servicio de Neurología del Hospital Río Carrión (el día 21 a su ingreso le visitó el internista de guardia), quien además de explorarle solicita igualmente una RNM craneal, angioresonancia y EEG (así como otras pruebas que ahora no vienen al caso).

El diagnóstico que se hace en ese momento es de 'episodio limitado de afasia y hemiparesia derecha que no sugiere origen vascular, comicial ni migrañas', pautándose placebo intravenoso y paracetamol.

Por lo tanto, no es verdad como se sostiene por las demandadas que la sintomatología que presentaba D. Romeo hiciese pensar en una epilepsia y no en un problema vascular, porque lo cierto es que se desconoce la etiología de la afasia, de la hipoestesia y hemiparesia así como de la cefalea y de las pérdidas de conocimiento, y de hecho no consta que el placebo y el parecetamol sea el tratamiento para la epilepsia, caso de que ese fuese el diagnóstico inicial (y provisional a la espera del definitivo).

Importa destacar en este punto que según el informe suscrito por los peritos de la codemandada que obra en el expediente administrativo y que no ha sido ratificado a presencia judicial, los síntomas de alarma que hacen sospechar de la presencia de un ictus son: pérdida de fuerza brusca y/o de sensibilidad en cara, brazo, mitad del cuerpo, pérdida de visión brusca en uno o en los dos ojos, pérdida brusca del habla o de la capacidad para entender lo que se escucha y cuadro brusco de visión doble, alteración del equilibrio.

Estos 'signos', como hemos descrito, son los que presentaba D. Romeo y de hecho las pruebas solicitadas tanto por el Dr. Eusebio como por la Dra. Edurne eran pruebas específicas para obtener imágenes detalladas del cerebro y otras estructuras craneales que son más claras que las que se obtienen con otros métodos (resonancia magnética craneal) y para obtener imágenes detalladas de los vasos sanguíneos del cráneo (angioresonancia craneal).

El perito de la parte actora Dr. Millán fue explícito en este punto al destacar lo específico de estas pruebas por aportar una información que no aportan otras (por ejemplo el TAC) y que van dirigidas a comprobar problemas vasculares.

La necesidad y urgencia de las mismas es igualmente destacada por la Dra Edurne en el informe que suscribe el día 4 de febrero de 2014 en el seno del expediente administrativo (folios 35 y siguientes) donde afirma que se notifica entre otros servicios al de radiología 'para acelerar la realización de las pruebas pendientes (EEG, RM craneal y angio RM)'.

Los días siguientes (23 y 24 de enero), sigue la cefalea intensa (de manera intermitente) y a las 14 horas del día 24 D. Romeo sufre, entre otras, episodio de alteración del lenguaje, hemiparesia derecha sin dificultad para la marcha y mirada fija.

A las 4 horas (a.m) del día 25 sufre vómitos, sigue la cefalea y se mantiene afásico y sin mover el brazo derecho.

Por lo tanto, si bien es cierto que estos signos de alarma habían aparecido y desparecido desde el día 13 de diciembre, lo cierto es que estando ingresado para estudio y para acelerar determinadas pruebas y pese a instaurar determinado tratamiento, el paciente sigue presentando los mismos signos.

De ahí que podamos concluir en este punto que no solo es que no haya justificación alguna para pautar un tratamiento como el instaurado a base de placebos y paracetamol, sino que la evolución posterior al ingreso pone claramente de manifiesto que ese tratamiento no era eficaz y desconociéndose la causa de los padecimientos de D. Romeo es evidente que lo que procedía era hacer pruebas específicas para averiguar su causa Pero nada de eso se hace hasta la mañana del día 25.

Es decir son 4 días los que D. Romeo está en el hospital ingresado con placebos y paracetamol a la espera de determinadas pruebas Ese día 25 a las 9 horas es visto por la neuróloga y finalmente a las 9:30 se le hace la RNM craneal y la angio RM.

Estas pruebas ponen de manifiesto la existencia de una disección carotídea y de un infarto cerebral producido por la misma.

A partir de este momento, como reconoció la Dra. Edurne en la prueba testifical realizada, no hay duda de que esos signos de alarma descritos (los días 13 y 27 de diciembre y 21 de enero) eran efectivamente 'ataques isquémicos transitorios' premonitorios de una infarto cerebral masivo, que fue lo que desgraciadamente aconteció.

Pero, aún así, se deja a D. Romeo en planta y no es hasta el día 26 que se decide ingresarle en la UCI, falleciendo a las 17:30 horas de ese mismo día.

OCTAVO.- Los hechos que hemos relatado resultan del expediente administrativo y han venido a ser confirmados por las pruebas practicadas en este recurso.

Valoradas las mismas en su conjunto con arreglo a las normas de la sana crítica y teniendo en cuenta los hechos descritos, llegamos a la conclusión de que la Administración sanitaria ha incurrido en un supuesto de responsabilidad patrimonial.

La sintomatología presentada por D. Romeo era claramente indicativa de ataques isquémicos transitorios, según resulta del informe elaborado por los peritos de la parte codemandada, lo cual, por otra parte ha sido confirmado por el Dr. Millán .

La Dra. Edurne no ha sido concluyente en su testimonio.

Por un lado, parece defender la tesis de que consideró que lo que finalmente se comprobó que eran signos de alarma de un ictus, ella entendió que eran síntomas de una crisis epiléptica, pero no ha dado ninguna explicación convincente: que tales signos no dejen huella en las pruebas gráficas realizadas o que el paciente superase tales episodios (que fue en esencia lo que vino a decir) no es determinante, toda vez que, como el Dr. Millán explicó, no todos los ictus cursan de una manera homogénea y hay casos en los que esos ataques no dejan huella visible en un scaner.

En todo caso, no consta que se instaurase ningún tratamiento para ese inicial y provisional diagnóstico.

Pero, además, por otro lado y al mismo tiempo, la Dra. Edurne admitió durante la prueba testifical que no se descartó el diagnostico de ictus, lo cual debe darse por cierto, toda vez que las pruebas solicitadas iban dirigidas a ello, a lo que hay que añadir que la propia doctora reconoció que la intervención a la que se sometió D. Romeo en el año 1991 (linfoepitelioma de cavum) y la radioterapia que se le aplicó es un factor de riesgo para la aparición de la disección carotídea, extremo éste con el que el Dr. Millán está de acuerdo aun cuando el informe de la Inspección Médica diga más bien otra cosa y reste importancia a la radioterapia.

Es decir se conocía un factor de riesgo o que puede predisponer al ictus.

Cabe añadir, aunque en sí mismo no sea determinante, pero sí apoya lo que venimos razonando, que la testigo que ha comparecido a instancias de la parte actora, Dª Mónica (tía del fallecido), afirmó que consultó con otros médicos del Hospital de Valdecilla, donde ella presta servicios como enfermera, y le dijeron que era necesario realizar pruebas para descartar que se estaba a presencia de un ictus, lo cual fue comunicado a la Dra. Edurne .

La conclusión que cabe extraer de todo ello es que no se valoró adecuadamente la sintomatología que presentaba D. Romeo y, aun admitiendo hipotéticamente que la misma pudiera ser confusa, lo que procedía era realizar las pruebas precisas para ello, ya que el ictus no se podía descartar, y esa era, además, la razón del ingreso, cosa que no se hizo, ya que desde el día 21 hasta el día 24 el paciente estuvo con placebos y paracetamol.

Al parecer en el retraso en la realización de tales pruebas influyó lo que la propia Dra. Edurne puso de manifiesto en la prueba testifical: las pruebas necesarias para hacer el diagnostico solo se hacen los lunes y los viernes.

Pero es que, además, una vez que se conoce que se puede estar ante un caso de ictus, lo cual sucede el día 24, según la Dra. Edurne , tampoco se hace nada, ya que se le mantiene en planta y ni tan siquiera es atendido por el servicio de neurología, que acaba a las 3 de la tarde, sino que pasa a ser atendido por el servicio de Medicina Interna.

No corresponde ahora analizar la potestad de autoorganización de la Administración en cuanto a los servicios médicos que están de guardia, ni al horario de las pruebas diagnósticas, pero de lo que no hay duda es de que cualquiera que sea la organización ha de tener previsiones para atender casos que presentan una urgencia, como es el que nos ocupa, ya valorado por los servicios médicos que solicitan la realización de determinadas pruebas.

En este sentido nos parece oportuno añadir que son los médicos los que, por un lado, están en contacto con los pacientes y ven su evolución día a día y, por otro lado y al mismo tiempo forman parte de la propia organización del servicio público de salud, de modo que no es bastante con solicitar una prueba, sino que han de tener un papel activo en la práctica de la misma y no esperar a que llegue ese momento (lunes o viernes) para la prueba cuando detectan (o deben detectar) una situación que demanda urgencia.

Con todo ello, podemos concluir que efectivamente, tal y como alega la parte actora, ha habido una mala prestación del servicio, ya que a D. Romeo se le ingresa para hacerle un estudio y unas pruebas al objeto de conocer la causa de la sintomatología que presenta, estando claras las pruebas a realizar no se hacen hasta la mañana del día 25 de enero.

Ya hemos indicado que a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la poner los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación y en el presente caso, las pruebas solicitadas que hubiesen permitido hacer un diagnóstico certero estaban más que indicadas (por dos médicos), pero se realizan tardíamente, sin causa alguna que lo justifique.

NOVENO.- Comprobada la mala prestación del servicio debemos examinar si ello es causa del resultado producido.

A tal efecto hay que indicar que la parte actora no imputa el resultado fatal del fallecimiento de D.

Romeo a esa mala prestación del servicio, pero sí alega que se le privó de tener una oportunidad para que el resultado fuese otro, toda vez que de haberse detectado el ictus con anterioridad se podía haber instaurado el tratamiento adecuado.

No hay duda de que el éxito de la recuperación de un infarto cerebral depende del momento en el que se empiece el tratamiento, el que sea, y de hecho se intentó trasladar a D. Romeo al centro de referencia del ictus en Valladolid, si bien ya era tarde para ello.

Por lo tanto, debe darse como cierto que de haberse realizado con anterioridad las pruebas para detectar la presencia del ictus y de haberse detectado esos signos previos como ataques isquémicos transitorios, la actuación médica hubiese sido otra y se hubiese orientado a evitar el resultado producido, con independencia de que se hubiese conseguido o no, de modo que podemos decir que estamos ante lo que la jurisprudencia denomina pérdida de la oportunidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 EDJ 2012/2038 y de 16 de febrero de 2011 EDJ 2011/8520 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 EDJ 2010/206815 que "la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad ' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 EDJ 2008/124121, en que 'acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible.

Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'".

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo , 11 de junio EDJ 2012/110299 , 9 de octubre EDJ 2012/225235 y 21 de diciembre de 2012 EDJ 2012/294587 recuerdan que "la 'pérdida de oportunidad ', como señala la STS de 19 de octubre de 2011 EDJ 2011/253628, «se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo».

Así pues ( STS de 3 de diciembre de 2012 EDJ 2012/294581), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de noviembre del 2012 EDJ 2012/270187, con cita de la de 19 de junio de 2012 EDJ 2012/133283, reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada ' pérdida de oportunidad ' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no.'".

DÉCIMO.- Teniendo en cuenta cuanto acabamos de decir debemos reconocer a la actora el derecho a ser indemnizada por la pérdida de oportunidad que sufrió su hijo D. Romeo .

Teniendo en cuenta la edad que tenía al tiempo de su fallecimiento (nacido el 10 de agosto de 1981) y la circunstancia de que vivía con la actora (habida cuenta de que el domicilio es el mismo) y tomando como referencia la Resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2013 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (que como se sabe no es vinculante) consideramos que la cantidad que debe reconocerse en concepto de indemnización es de 80.000 euros.

El artículo 141.3 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común consagra el principio de la reparación integral del daño causado, de modo que la cantidad indicada deberá incrementarse con el interés legal del dinero desde el momento de la presentación de la reclamación en vía administrativa (19 de diciembre de 2013) hasta la fecha de esta Sentencia, todo ello obviamente sin perjuicio de los intereses previstos en el artículo 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , que nacen 'ex lege' y no necesitan petición de parte, ni expresa declaración en Sentencia.

Debe recordarse que las cantidades de las que se parte son las correspondientes al momento del daño (2013) y que la actualización de las cantidades puede hacerse con diversas técnicas, entre las que está el abono del interés legal del dinero, que es la aquí seguida.

No procede, sin embargo, la aplicación del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (solicitada en conclusiones y no en la demanda) ya que la cantidad no ha quedado fijada sino hasta el momento de esta Sentencia.

UNDÉCIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción las costas de este recurso se imponen a la Administración demandada al estimarse la demanda y no existir dudas de hecho o derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Debe entenderse efectivamente que la demanda se ha estimado aunque se haya reducido la indemnización que se solicitaba.

Con arreglo a los criterios de esta Sección y en aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010 , en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, a excepción del IVA, ha de ser la cifra de 2.500 euros, que deberá de ser satisfecha por mitad por cada una de las demandadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar el presente recurso contencioso administrativo nº 766/2016 interpuesto por la representación procesal de Dª Aida contra la Orden dictada por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de fecha 21 de junio de 2016, que se anula por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, y reconocemos el derecho de la actora a ser indemnizada en la cantidad de 80.000 euros con los intereses legales de dicha cantidad desde la presentación de la reclamación en vía administrativa.

Las costas de este recurso se imponen a la Administración demandada con el límite por todos los conceptos, a excepción del IVA, de 2.500 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015 , recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, acordamos y firmamos.