Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 117/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 451/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00117/2019
Ponente: Doña María Dolors Rivera Frade.
Recurso de apelación número: 451/18 -DERECHOS FUNDAMENTALES-
Apelante: el Servizo Galego de Saúde
Apelada: Agustina .- Ministerio Fiscal
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmos/Ilma. Sres/Sra.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Don Benigno López González
Doña María Dolors Rivera Frade
A Coruña, a 6 de marzo de 2019.
El recurso de apelación que con el número 451/18 sobre DERECHOS FUNDAMENTALES pende de
resolución de esta Sala, fue promovido por le Servizo Galego de Saúde , representado y dirigido por el Letrado
del Sergas, contra la Sentencia de fecha 4 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo número 1 de Ourense en el Procedimiento de Derechos Fundamentales que con el número
153/18 se sigue en dicho Juzgado. Es parte apelada doña Agustina , dirigida por el letrado don José Nivardo
Cid López. Interviene en el recurso el Ministerio Fiscal,
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolors Rivera Frade .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Agustina por el cauce especial de protección de derechos fundamentales frente a la resolución de 4 de junio de 2018 del Gerente de la Xerencia de Xestión Integrada de Ourense, Verín e O Barco de Valdeorras desestimatoria de su solicitud de abono de las guardias correspondientes al período en que se halló primeramente en situación de adaptación de puesto de trabajo por riesgo durante el embarazo posteriormente de baja maternal.-2. Anular la referida resolución, condenando a la Administración demandada abonarle a la recurrente: a) El complemento retributivo correspondiente a las guardias/atención continuada por los referidos períodos en que se halló con puesto adaptado por embarazo de riesgo por baja de maternidad, tomando como referencia la cantidad promediada mensual de 941,47 euros mensuales. Y, b) Condenándola también al pago de una indemnización de 6. 251 euros por daños morales.- 3. Condenar a la Administración demandada al pago de las costas del proceso, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación: Los servicios jurídicos de la Xunta de Galicia recurren en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Ourense recaída en los autos de Procedimiento Especial de Protección de los Derechos Fundamentales número 153/18, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Agustina contra la resolución del Xerente de Xestión Integrada de la Xerencia de Xestión Integrada de Ourense, Verín e O Barco de Valdeorras, de 4 de junio de 2018, desestimatoria de la solicitud encaminada al restablecimiento de todos los derechos tanto retributivos como de condiciones de trabajo, con el abono de las cantidades indebidamente dejadas de percibir desde el momento de la adaptación del puesto de trabajo y de maternidad, así como de la indemnización de la cantidad de 6.251 € por los daños morales ocasionados a consecuencia del trato discriminatorio dispensado a la trabajadora solicitante.

Doña Agustina es facultativo especialista de área otorrinolaringología, que prestaba servicios como personal estatutario del Sergas, en el Complejo Hospitalario Universitario de Ourense. Con motivo de su embarazo, en el mes de octubre de 2017, se procedió a la adaptación de su puesto de trabajo, no realizando guardias médicas desde el mes octubre del 2017. El día 25 de noviembre siguiente inició el permiso por maternidad, sin que se le haya retribuido durante todo este tiempo el complemento de atención continuada, cuya reclamación fue desestimada en la resolución administrativa objeto de recurso.

La sentencia de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto con ella, la anuló y condenó a la Administración a abonar a la recurrente el complemento retributivo correspondiente a las guardias/atención continuada de los periodos en que se halló con su puesto adaptado por embarazo de riesgo y por baja de maternidad, tomando como referencia la cantidad promedio mensual de 941,47 euros mensuales; y condenando asimismo a la Administración a pagar a la actora una indemnización de 6.251 € por daños morales.

Argumenta para ello el juez a quo en su sentencia, tras citar la normativa aplicable (Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, Real decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, y el EBEP), que es evidente que si un facultativo especialista, como es el caso, por la única razón de su embarazo y parto se le priva de un concepto retributivo tan relevante como es el de las 'guardias' que habitualmente realiza y percibe, se le está causando una discriminación por razón de sexo ( artículo 14.1 CE ). Su legítima decisión de ser madre se encontraría limitada y desincentivada, de manera muy significativa, por la pérdida de una buena parte de sus retribuciones. Dilema en el que nunca se verían los compañeros varones.

Frente a este pronunciamiento los servicios jurídicos de la Xunta de Galicia acuden a esta alzada alegando, en síntesis, como motivos en base a los cuales solicitan su revocación, que el complemento de atención continuada no es fijo en la cuantía ni en el devengo, y solo se genera con la prestación efectiva de servicios. Que este criterio se aplica de manera uniforme a todo el personal, y que el Sergas está sujeto al principio de legalidad, sin que exista la discriminación apreciada. En segundo lugar alegan la inexistencia de daños morales indemnizables.



SEGUNDO .- Sobre la existencia de discriminación por razón de sexo, derivada de la maternidad.

Consideraciones legales y jurisprudenciales: En el contexto en el que se enmarca la cuestión que se somete a debate en esta litis, conviene tener presentes una serie de consideraciones sobre la normativa y principios que deben de inspirar el tratamiento de situaciones como la que presenta la actora, que se ha visto privada de un complemento retributivo durante el tiempo de disfrute del permiso de maternidad.

Comenzando por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, diremos que esta norma recoge el principio de no discriminación por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil; estableciendo en su artículo 3 que: 'El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil'.

Los principios y demás reglas que se contienen en la Ley Orgánica 3/2007 responden al objetivo primordial de conseguir el pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, y en definitiva combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla.

Como se dice en la exposición de motivos de la Ley: ' Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española, que contribuirá al desarrollo económico y al aumento del empleo'.

Pero es que el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo que reconoce el artículo 14 de la Constitución española , trasciende a nuestro ordenamiento constitucional, convirtiéndose en 'un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos, entre los que destaca la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1979 y ratificada por España en 1983.

En este mismo ámbito procede evocar los avances introducidos por conferencias mundiales monográficas, como la de Nairobi de 1985 y Beijing de 1995'.

Así se recoge en la exposición de motivos de la Ley, evocando igualmente el derecho comunitario (Tratado de Ámsterdam, el 1 de mayo de 1999, directivas en materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro; Directivas incorporadas al ordenamiento español en la Ley Orgánica 3/2007.

La mayor novedad de la Ley Orgánica 3/2007 radica, como también se señala en su exposición de motivos, en la prevención de las conductas discriminatorias y en la previsión de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad.

En este marco político, jurídico y social, debemos situar la normativa autonómica gallega, cuya derogada Ley 7/2004, de 16 de julio, para la igualdad de mujeres y hombres (vigente hasta el 18 de Febrero de 2016), ya disponía en el artículo 3 (El derecho a la maternidad), que: 'La protección de la maternidad es una necesidad social que los poderes públicos gallegos asumen y reconocen políticamente. Siendo la maternidad un bien insustituible, todas las cargas y cuidados que supone, la gravidez, el parto, la crianza, la socialización de los hijos, deben recibir ayuda directa de las instituciones públicas gallegas, a fin de no constituir discriminación gravosa para las mujeres. En este sentido, la Xunta de Galicia aplicará todas sus competencias para conseguir que se materialice, en la práctica, el principio mencionado y la maternidad deje de ser carga exclusiva de las madres y motivo de discriminación para las mujeres'.

Actualmente el Decreto Legislativo 2/2015, de 12 de febrero, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad, establece en su artículo 8 (Discriminación por embarazo o maternidad), que: 'Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad'.

Este precepto coincide con el texto del artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2007 .

Pues bien, los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo o en maternidad constituyen una discriminación por razón de sexo, como ya ha declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia 214/2006, de 3 de julio de 2006 (recurso 5499/2003 ), de la que trascribiremos por su interés los siguientes razonamientos: 'La discriminación por razón de sexo comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2 ; 136/1996, de 23 de julio, FJ 5 ; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; o 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). En este sentido, hemos afirmado también que 'la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo' ( STC 182/2005, de 4 de julio , FJ 4).

Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo o en la maternidad, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE , hemos estimado diversos recursos de amparo relacionados con la materia aquí enjuiciada (...) E igualmente hemos apreciado la vulneración del derecho a la no discriminación en relación con decisiones empresariales en materia de contratación, aun sin encontrarse vigente una relación laboral. Como mantuvimos en la STC 173/1994, de 7 de junio , FJ 3, 'no puede sostenerse en modo alguno que sólo cuando está en curso una relación laboral pueda generarse una conducta de esta naturaleza, y mucho menos cuando esa relación laboral podría haber continuado normalmente, a través de la oportuna prórroga o nueva contratación sucesiva, y ello no se produce a consecuencia del hecho del embarazo sobrevenido de la mujer.

De sostenerse la postura anterior, quedarían al margen de tutela algunas de las más notorias consecuencias de la discriminación como mal social a erradicar por mandato constitucional (las especiales dificultades en el acceso al empleo de los colectivos discriminados o, en el caso de la mujer, la continuidad de su propia carrera profesional por la maternidad) y, además, quedarían virtualmente vacíos de contenido compromisos internacionales adquiridos por España en esta materia, de cuya virtualidad interpretativa de lo dispuesto en el art. 14 CE no cabe dudar ( art. 10.2 CE )' (en el mismo sentido STC 175/2005, de 4 de julio , FJ 3).

En efecto, el examen de la normativa que, ex art. 10.2 CE , sirve de fuente interpretativa del art.

14 CE corrobora la amplitud de esa protección. De ello son prueba destacada tanto los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo núm. 103, sobre la protección de la maternidad, núm. 111, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, y núm. 156, trabajadores con responsabilidades familiares, como la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 (...)'.

En sentencia anterior del mismo Tribunal, STC 182/2005, de 4 de julio , el Tribunal Constitucional se pronunciaba de la siguiente manera: 'Definidos los perfiles generales de la prohibición constitucional de discriminación, hemos de reiterar a continuación nuestra jurisprudencia sobre la discriminación prohibida específicamente por razón de sexo ( art.

14 CE ), que tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero , FJ 3).

Hemos dicho que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE ). Tal tipo de discriminación comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( STC 173/1994, de 7 de junio , FJ 2; 136/1996, de 23 de julio , FJ 5; 20/2001, de 29 de enero , FJ 4; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; o 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE , hemos estimado diversos recursos de amparo relativos a la materia aquí enjuiciada, incluso respecto de decisiones empresariales ad nutum, como la resolución de la relación laboral en período de prueba ( SSTC 94/1984, de 16 de octubre , y 166/1988, de 26 de septiembre ) o la no renovación de un contrato temporal ( STC 173/1994, de 7 de junio ), y hemos afirmado igualmente que la misma conclusión debe prevalecer ante decisiones causales como el despido, pues la paridad que impone el segundo inciso del art. 14 CE en lo que se refiere a las condiciones de trabajo implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones en el empleo, sin discriminación por razón de sexo ( STC 136/1996, de 23 de julio ).

De ello se deduce, en relación con la prohibición de discriminación por maternidad, la limitación de las potestades organizativas y disciplinarias del empresario en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, pues es obligado evitar las consecuencias físicas y psíquicas que las medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora, resultando un imperativo constitucional, al mismo tiempo, afianzar los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). Y, aunque ciertamente el art. 14 CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, sí excluye toda distinción o trato peyorativo a la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias.

La protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo.

El examen de la normativa que, ex art. 10.2 CE , sirve de fuente interpretativa del art. 14 CE corrobora la amplitud de esa protección. De ello son prueba destacada tanto los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo núm. 103, sobre la protección de la maternidad, núm. 111, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, y núm. 156, sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares, como la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979.

Asimismo, en el ámbito del Derecho comunitario, hemos de referirnos a la Directiva 1976/207/CEE del Consejo después modificada por la Directiva 2002/73/CEE, de 23 de septiembre, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. En su aplicación la STJCE de 30 de abril de 1998, asunto 136-1995, Thibault, que presenta cierta conexión con el presente caso, afirma que el ejercicio de los derechos conferidos a las mujeres no puede dar lugar a un trato desfavorable, ni en lo que atañe a su acceso al empleo, ni en lo que respecta a sus condiciones de trabajo. La Sentencia establece que el principio de no discriminación exige que la trabajadora, que en virtud del contrato de trabajo sigue vinculada al empresario durante su permiso de maternidad, no se vea privada de sus condiciones de trabajo que se aplican tanto a los trabajadores de sexo femenino como a los de sexo masculino y que derivan de dicha relación laboral, y que, en particular, aquel principio impide privarla del derecho a ser objeto de una calificación anual a efectos de una promoción profesional de la que, de no haber estado encinta y de no haber hecho uso del permiso por maternidad al que tenía derecho, habría podido beneficiarse.

(...) La prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio (...)'.

Y como pronunciamiento más reciente citaremos la STC de 5 de mayo de 2014 (Recurso: 3256/2012 ), según la cual: 'Conviene también recordar que tal tipo de discriminación 'no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, recogiendo la doctrina precedente, SSTC 182/2005, de 4 de julio, FJ 4 ; 214/2006, de 3 de julio, FJ 3 ; 17/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 233/2007, de 5 de noviembre , FJ 6). Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2 ; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3 ; 98/2003, de 2 de junio, FJ 4 ; 175/2005, de 4 de julio , FJ 3 214/2006, de 3 de julio, FJ 3 ; y 342/2006, de 11 de diciembre , FJ 3). Hemos afirmado así que la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo ( STC 182/2005, de 4 de julio , FJ 4)' ( SSTC 74/2008, de 23 de junio, FJ 2 , y 92/2008, de 21 de julio , FJ 4)'.



TERCERO .- Sobre la existencia de discriminación por razón de sexo, derivada de la maternidad.

Desestimación del recurso de apelación: Si trasladamos las anteriores consideraciones al caso objeto de nuestro enjuiciamiento, vemos que la Sra. Agustina se ha visto privada de un complemento retributivo, como es la atención continuada, por el hecho de la maternidad, lo cual implica una discriminación por razón de sexo, frente a cuya consideración no pueden prosperar los argumentos esgrimidos por el Letrado de la Xunta su escrito de apelación.

En primer lugar, en cuanto a que el complemento de atención continuada no es fijo en la cuantía ni en el devengo, y solo se genera con la prestación efectiva de servicios, ha de convenirse con el juzgador a quo en que la compensación económica que los facultativos del Sergas perciben en concepto de guardias se integra en sus retribuciones mensuales, constituyendo una parte muy importante de su sueldo ( artículo 43.2 d) de la ley 55/2003 , de 16 y diciembre), siendo las guardias obligatorias y programadas, razón por la cual en la Circular 18/2004, de 4 de julio, del Director Xeral de RRHH del sergas, se objetiva un sistema de cálculo de las guardias no realizadas tomando como referencia el promedio de las guardias efectuadas durante el año anterior al mes el que se produzca la baja.

De esta manera, y si a efectos de cálculo en periodo de baja la propia Administración aplica a esta retribución un régimen semejante a si se tratase de una retribución fija y objetiva, no puede negar el derecho a su percibo en casos como el que aquí se presenta.

En segundo lugar, en cuanto a que el Sergas está sujeto al principio de legalidad, sin que exista la discriminación apreciada, no puede mantenerse que no exista discriminación por el hecho de que el Sergas se encuentre en el ejercicio de actos amparados por la ley, pues tal como razona el TC en la sentencia 4 de julio de 2005 (Recurso: 2447/2002 ): 'Ya hemos dicho que, incluso si concurriera causa legal, la libertad empresarial no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales (por todas, STC 87/2004, de 10 de mayo , FJ 2), y que no es admisible una minusvaloración o perjuicio en las condiciones de trabajo inmediatamente asociado a la maternidad, al constituir una discriminación directa por razón de sexo ( art. 14 CE ). Por tanto, la conducta empresarial fundada en motivos expresamente prohibidos como el sexo no puede ser valorada como un mero acto de libertad o como el ejercicio de facultades habilitadas por el Derecho, lo mismo que el interés empresarial latente en ese tipo de decisiones, sea del tipo que sea, no puede legitimarse a través de medidas contrarias al mandato constitucional de prohibición de la discriminación de la mujer'.

Recordemos que el artículo 2.7 de la Directiva 76/207/CE , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, de conformidad con la redacción de la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre de 2002, establece que: 'un trato menos favorable dispensado a una mujer en relación con su embarazo o su permiso de maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CE constituirá una discriminación en el sentido de la presente Directiva'.

Estos principios también inspiran nuestra normativa nacional y autonómica. Y ello tiene su reflejo en artículos como el 5 (Igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo) de la Ley Orgánica 3/2007, según el cual: 'El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, se garantizará, en los términos previstos en la normativa aplicable, en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia, en la formación profesional, en la promoción profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, y en la afiliación y participación en las organizaciones sindicales y empresariales, o en cualquier organización cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas'.

La garantía del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, y la protección de la maternidad, debe constituir un criterio de actuación de los Poderes Públicos. Así aparece recogido en el artículo 14.7 de la Ley Orgánica 3/2007 'La protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia'.

Los mismos principios y criterios inspiran la normativa autonómica, cuando el artículo 1 del Decreto Legislativo 2/2015, de 12 de febrero , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad, establece que: '1. La Comunidad Autónoma de Galicia refuerza, a través de este texto refundido, su compromiso en la eliminación de la discriminación entre mujeres y de hombres y en la promoción de la igualdad, atribuyéndole la mayor efectividad posible, en su campo de competencias, al principio constitucional de igualdad de oportunidades entre las personas de ambos sexos, de conformidad con las obligaciones impuestas a los poderes públicos de Galicia en el artículo 4 de la Ley orgánica 1/1981, de 6 de abril, del Estatuto de autonomía para Galicia.(...) 3. Los principios de actuación de la Comunidad Autónoma en materia de igualdad son: a) La búsqueda y la eliminación absoluta de las discriminaciones por razones de sexo, sean directas o indirectas d) El fomento de la comprensión de la maternidad como una función social, evitando los efectos negativos sobre los derechos de la mujer, y además instrumentando otros efectos positivos. La protección de la maternidad es una necesidad social que los poderes públicos gallegos asumen y reconocen políticamente.

Siendo la maternidad un bien insustituible, todas las cargas y cuidados que supone, la gravidez, el parto, la crianza, la socialización de los hijos, deben recibir ayuda directa de las instituciones públicas gallegas, a fin de no constituir discriminación gravosa para las mujeres. En este sentido, la Xunta de Galicia aplicará todas sus competencias para conseguir que se materialice, en la práctica, el principio mencionado y la maternidad deje de ser carga exclusiva de las madres y motivo de discriminación para las mujeres'.

Esta comprensión de la maternidad pierde sentido si se permite que una trabajadora durante el disfrute de un permiso de maternidad no pueda percibir todas las retribuciones, incluidas las correspondientes a la atención continuada -que representan una parte importante de sus retribuciones-, aunque no la haya prestado, pero que sí lo haría de no haber disfrutado del permiso de maternidad.

Este derecho ya se viene a reconocer en textos normativos como el artículo 125 de la ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia, que reconoce a los funcionarios la plenitud de sus derechos económicos durante todo el período de duración de los permisos que la ley les reconoce por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, o más recientemente la Ley 9/2007, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas de Galicia.

Ha de convenirse igualmente con el juez de instancia en la no aplicación de las leyes de presupuestos de la Comunidad autónoma de Galicia para los años 2013, 2014 y 2015 ( artículo 22.3 de la ley 2/2013, 24.3 de la ley 11/2013, y 24.3 de la ley 11/2014), según los cuales 'en ningún caso se podrán satisfacer percepciones retributivas o asignaciones económicas, incluyendo las complementarias O promediadas, derivadas de atención continuada, guardias o concepto equivalente cuando no existiera prestación efectiva de los servicios motivada por situaciones de incapacidad temporal, salvo en aquellos supuestos expresamente contemplados en una norma con rango de ley'.

Y es que, en efecto, la situación que contempla estas normas es la de incapacidad temporal, y no las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

El criterio que se recoge en la sentencia objeto de apelación, y que suscribe esta Sala no es, desde luego, un criterio aislado, sino que lo siguen otros tribunales, y no solo de la Jurisdicción social ( Tribunal Supremo, Sala de lo Social, sentencia de 24 de enero de 2017 -Recurso 1902/2015 -, o la del TSJ de Galicia de 27 de abril de 2018 -Recurso: 4822/2017 -), entre otros, que analizan la misma cuestión pero respecto de los médicos residentes), sino también por Tribunales pertenecientes esta jurisdicción contencioso- administrativa.

Sirva de ejemplo la sentencia del TSJ de Aragón de 9 de noviembre 2015 -Recurso número 148/2013 -, que estimó la solicitud de unas enfermeras de instituciones penitenciarias a que se les abonasen las guardias sanitarias que debieron realizar durante el periodo temporal por riesgo de embarazo y licencia por maternidad.

Este criterio aparece refrendado en la normativa gallega más reciente, como es la citada Ley 9/2017, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, cuyo artículo 6 (Protección de la maternidad y la paternidad) establece que: 'El personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, durante las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, percibirá, en concepto de mejora de la prestación, las retribuciones que correspondan hasta conseguir la totalidad de las retribuciones básicas y complementarias de carácter fijo.

Asimismo, percibirá la media de las retribuciones variables abonadas en el año anterior al mes en que haya dado comienzo la correspondiente situación, en concepto de atención continuada derivada de la prestación de guardias, noches y festivos.

Lo dispuesto en este precepto será también de aplicación durante todo el período de duración de los permisos de maternidad y paternidad previstos en la legislación autonómica aplicable a los empleados públicos'.

El que el legislador gallego haya esperado hasta esta Ley para reflejar de forma expresa un derecho como el reclamado por la actora, no significa que no pueda reconocerse a situaciones anteriores, que ya se veían amparadas por la normativa comunitaria y constitucional, que impiden una discriminación por razón de sexo como la que se estaba produciendo.

Por todo ello el recurso de apelación ha de ser desestimado en cuanto a la discriminación apreciada en la sentencia recurrida.



CUARTO .- Sobre el derecho de indemnización. No acreditación del daño moral. Estimación del recurso: Alega igualmente el Letrado de la Administración la inexistencia de daños morales indemnizables; extremo sobre el que sí ha de dársele la razón.

Respecto de la indemnización por los daños morales sufridos a consecuencia de la lesión de un derecho fundamental, si bien la Sala Social del Tribunal Supremo mantiene una postura favorable a su concesión automática, esta tesis tiene su amparo en un precepto de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ( artículo 183 LRJS ), cuyo apartado primero establece que: 'Cuan do la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados'.

Sin embargo en el presente caso nos encontramos en la jurisdicción contencioso-administrativa, cuya Ley 29/1998 no incluye un precepto equivalente. Esto significa que para solicitar una indemnización por los daños y perjuicios que haya podido causar una situación discriminatoria, los daños deben de quedar debidamente acreditados, lo que aquí no sucede.

Por ello el recurso de apelación ha de ser estimado en este aspecto.



QUINTO .- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse la apelación, aunque sea parcialmente, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto por los servicios jurídicos de la Xunta de Galicia contra la sentencia dictada en fecha 4 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Ourense recaída en los autos de Procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales número 153/18, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, en el único aspecto de revocar la condena a la Administración a pagar a la actora una indemnización por daños morales, confirmando los demás pronunciamientos que se recogen en la sentencia apelada .

Sin imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0451/18...), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.