Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 119/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1462/2017 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1462/2017
DE Procedimiento ordinario
SENTENCIA NÚMERO 119/2019
ILMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO
En Bilbao, a cinco de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso registrado con el Número 1462/2017 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna
la Resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social
(Dirección Provincial de Bizkaia) de fecha 5/4/17 por la que se desestima el recurso de alzada formulado
contra la Resolución de la Administración 48/08 de fecha 22/12/16 por la que se anulan los desplazamientos
a Colombia y se modifican los períodos de alta de los trabajadores D. Victoriano , D. Vidal , D. Jose Carlos
, D. Jose Ramón y D. Jose Pedro en la entidad Nortunel, S.A.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : NORTUNEL, S.A., representada por el Procurador Sr. Ors Simón y asistida por la
Letrada Sra. Barturen Martínez.
- DEMANDADA : TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y dirigida por la
Letrada de la Administración de la Seguridad Social.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 30/5/17 tuvo entrada en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao escrito por el que el Procurador Sr. Ors Simón, actuando en la representación que ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución descrita en el encabezamiento. Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de Bilbao se dictó Auto Nº 149/2017, de 9/10/17 , declarando su falta de competencia objetiva. Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, se declaró la competencia para conocer del recurso, quedando éste registrado con el Número 1462/2017.



SEGUNDO .- En el escrito de demanda, presentado con fecha 5/9/17, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO .- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 19/12/17, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO .- Por Decreto de fecha 16/1/18 se fijó como indeterminada la cuantía del presente recurso.



QUINTO .- No habiéndose propuesto la práctica de prueba, en los escritos de conclusiones (presentados, respectivamente, en fechas 2/2/18 y 22/2/18) las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.



SEXTO .- Se señaló para la votación y fallo el día 19/2/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de esta resolución.

SÉPTIMO .- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone por la representación de la entidad NORTUNEL, S.A. recurso contra la Resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social (Dirección Provincial de Bizkaia) de fecha 5/4/17 desestimatoria del recurso de alzada dirigido contra la Resolución de la Administración 48/08 de fecha 22/12/16 por la que se anulaban los desplazamientos a Colombia y se modificaban los períodos de alta de los trabajadores D. Victoriano , D. Vidal , D. Jose Carlos , D. Jose Ramón y D. Jose Pedro en la entidad Nortunel, S.A.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación y tras exponer los antecedentes que por pertinente tiene, insta, con carácter principal, la nulidad de pleno derecho ex artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). Ello invocando con carácter genérico tanto la vulneración del principio de seguridad jurídica (a lo que anuda en el Suplico de la demanda, aun sin concretar, la ' lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional ') como la doctrina de los actos propios y, en particular, el que se habría prescindido absolutamente del procedimiento establecido y afectado el principio de irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos.

Funda tal planteamiento en el hecho de que, con anterioridad a efectuar el desplazamiento en 2015 de los trabajadores a Colombia para la ejecución de un proyecto que le había sido adjudicado en tal país, solicitó de la demandada ' información sobre legislación aplicable '. Indicó para ello el que ' los trabajadores serían contratados en destino ' (por cuestiones migratorias), que iban a ser ' contratados para ser desplazados ' y que ' verían abonado su salario por la empresa en destino '.

Apunta a que la Administración 48/02, conociendo todos los aspectos que ahora esgrime para entender que las altas de los trabajadores y sus consiguientes cotizaciones deben ser anuladas, aprobó la aplicación de la legislación española en los trece casos de empleados concernidos (más allá de que el presente recurso se refiera a cinco de ellos). Así las cosas, se suscribió por la demandada, por cada uno de los empleados solicitados, el certificado de traslado temporal con la empresa, especificando los períodos y declarando que se sometían a la legislación española.

Después de una primera prórroga, fue tras la solicitud de una segunda cuando se denegó la misma y se remitieron las actuaciones a la Unidad Especializada de Seguridad Social de la Inspección de Trabajo, la cual, dos años después de la aprobación inicial por parte de la demandada, disponía la modificación controvertida y a resultas de la cual los empleados ya no podrían acceder a la prestación por desempleo en caso de extinción contractual ni tampoco suplir las lagunas de cotización originadas por cuanto no llegaron a cotizar en Colombia.

En apoyo de su tesis, esgrime la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 4ª) de 11 de octubre de 2016 (rec. 673/2015 ), la cual, relativa a la actuación administrativa que dejaba sin efecto la resolución que reconocía al trabajador el alta en el sistema especial de trabajadores agrarios por cuenta propia, establece que la revisión de actos declarativos de derechos de la Seguridad Social no puede llevarse a cabo por vía administrativa, sino que habrá de ser instada en vía jurisdiccional presentando la oportuna demanda, debe entenderse que frente al beneficiario del acto, ante el Juzgado de lo Social competente. Las únicas dos excepciones a dicha regla general vendrían dadas, de una parte, por aquellos supuestos en que se trate de una mera rectificación de errores de hecho, materiales y aritméticos (de manera similar a lo permitido con alcance general) y, de otra, cuando la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario [ artículos 55,2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (RGIESS) y 146,1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS)].

Circunstancias ambas que rechaza que concurran en el presente supuesto.

Subsidiariamente, interesa la actora la anulabilidad ex artículo 48 LPACAP toda vez que concurrirían los requisitos exigidos por el Convenio de Seguridad Social entre el Reino de Espan?a y la Repu ?blica de Colombia (CSSEC). Recuerda que éste, pese a que en el artículo 6 dispone que los trabajadores estarán sujetos exclusivamente a la legislación de la Seguridad Social de la parte contratante en cuyo territorio ejerzan la actividad laboral, excepciona en el artículo 7,1 a) aquellos casos en que ' el trabajador por cuenta ajena al servicio de una empresa cuya sede se encuentre en el territorio de una de las Partes Contratantes y sea enviado por dicha Empresa al territorio de la otra Parte para realizar trabajos de cara?cter temporal, quedara? sometido a la legislacio?n de la primera Parte, siempre que la duracio?n previsible del trabajo para el que ha sido desplazado, no exceda de tres an?os, ni haya sido enviado en sustitucio?n de otra persona cuyo peri? odo de desplazamiento haya concluido '. Interpreta al respecto que no se prohíbe en tal precepto ni que el trabajador sea, a su vez, contratado ni que le sean abonados sus emolumentos en destino, sobre todo si se tiene en cuenta que la empresa en destino es una sucursal.

Frente a lo anterior, la representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación. Trayendo a colación los aspectos que considera relevantes, opone, en lo que a la pretensión principal se refiere, el que en materia de la doctrina de los actos propios en el ámbito de la Administración la equiparación a efectos del principio de igualdad debe producirse dentro de la legalidad, precisando que tal doctrina ' no puede imponerse a la aplicación de normas de carácter imperativo ' como serían las de ' Derecho de Seguridad Social Internacional '. Apunta a que de avalarse tal planteamiento resultaría conculcado el principio de legalidad al dar validez a una actuación administrativa contraria al ordenamiento por el solo hecho de que así fue decidido por la Administración o porque responda a un precedente de ésta.

Rechaza el que resulten de aplicación en este caso los artículos 55,2 RGIESS y 146,1 LRJS en tanto que éstos hacen alusión a la revisión de los actos declarativos de derechos (en referencia a actos administrativos que reconocen o declaran derechos, fundamentalmente prestaciones de la Seguridad Social). Advierte que no se trata de un acto de tal naturaleza ya que nos encontramos ante solicitudes voluntarias de alta de trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social tramitadas a instancia de la entidad actora. Aduce que tales comunicaciones de alta, como el resto de figuras reguladas en el RGIESS, se someten al control ' en su corrección ' tanto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (en la forma que previenen los artículos 54 y siguientes del RGIESS) como de la Entidad Gestora de las prestaciones del sistema de Seguridad Social. Y circunscribe la imposibilidad de actuar de oficio a las prestaciones reconocidas (actos declarativos de derechos), salvo en los casos de omisiones en las solicitudes y declaraciones del beneficiario en los que sí puede hacerlo. Frente a lo anterior, predica de los ' actos de encuadramiento ' una ' naturaleza instrumental ' y, por tanto, carentes de la condición de declarativos de derechos, siendo el alta un acto que solo formaliza la inclusión de una persona en el ámbito de la Seguridad Social para que a partir del mismo se despliegue la cotización y protección que proceda.

Sobre tal base, niega que se haya prescindido absolutamente del procedimiento legalmente establecido ya que la actuación se ha ajustado al cauce procedimental previsto en el artículo 16,4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), en relación con los artículos 33 y 54 RGIESS. Así, las altas y bajas de oficio serían de competencia exclusiva de la Tesorería General, careciendo la Inspección de Trabajo de facultades para dictar altas y bajas de oficio. Éstas se practican cuando la Tesorería General, como consecuencia de la actuación de la Inspección (como en el presente caso) o por cualquier otro procedimiento, constata el incumplimiento de la obligación de estar de alta en el sistema. Sea como fuere, significa que el defecto procedimental que se denuncia debería venir acompañado de una indefensión real, circunstancia que colige en ningún caso se produce en este caso. En lo demás, rechaza cualquier vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos dado que no se trataría de una disposición sino de una resolución administrativa.

En cuanto a la pretensión subsidiaria, remite al principio ' lex loci actus ' en tanto que regla general en materia de Seguridad Social Internacional. Apunta a que las excepciones que se contemplan en el artículo 7 (entre ellas, la atinente a los trabajadores desplazados temporalmente) no pueden ser aplicadas a trabajadores con contrato con una empresa en el lugar de destino cuando ésta, además, es la que abona sus salarios.



SEGUNDO .- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en la que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social (Dirección Provincial de Bizkaia) de fecha 5/4/17 desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución de la Administración 48/08 de fecha 22/12/16 por la que se anulan los desplazamientos a Colombia y se modifican los períodos de alta de los trabajadores D. Victoriano , D. Vidal , D. Jose Carlos , D. Jose Ramón y D. Jose Pedro en la entidad Nortunel, S.A.

-Extractando el contenido de los artículos 6 y 7 CSSEC, hecho en Bogota? el 6/9/05 (BOE núm. 54, de 3/3/08), significa que ' en el presente caso no nos encontramos [¿] ante un desplazamiento temporal sino que los trabajadores fueron contratados directamente por la empresa de destino en Colombia, que es quien les abonó los salarios por los trabajos prestados según constató la Inspección de Trabajo, cuyos informes tienen la presunción de veracidad ' conforme al artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (LOSITSS) [F.D. 2º].

-Igualmente, con cita de los artículos 54 RGIESS -a propósito de las facultades de control de la demandada- y 60 -sobre los efectos de las altas indebidas-, concluye que no se ha desvirtuado la mentada presunción de certeza toda vez que los trabajadores causaron alta en la empresa para ser desplazados.

Por ello, con base en el artículo 16,4 TRLGSS, desestima la alzada al considerar conforme a Derecho la modificación de los períodos de alta realizada de oficio.



TERCERO .- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, procede el examen individualizado de los motivos de impugnación. Así, y atendiendo a la pretensión actuada con carácter principal, conviene entrar a conocer de la pretendida nulidad ex artículo 47,1 e) LPACAP. Ello en el entendimiento de que para la revisión llevada a cabo sobre los desplazamientos de los trabajadores a Colombia y la modificación de los períodos de alta se habría prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Tal cuestión ha sido ya abordada por esta Sala y Sección, precisamente con ocasión de la misma recurrente y a propósito de actuación idéntica a la aquí concernida, en la Sentencia Nº 31/2019, de 23 de enero (rec. 18/2018 ). Se aplicaba en la misma la doctrina legal fijada en casación por la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 4ª) de 11 de octubre de 2016 (rec. 673/2015 ) y, de acuerdo con la cual, la Tesorería General habría actuado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido al revisar de oficio el alta de trabajador en el Régimen General de la Seguridad Social toda vez que hubo de seguir las pautas dispuestas en el artículo 146 LRJS .

Sentaba, en efecto, la Sala Tercera el que la revisión de actos declarativos de derechos de la Seguridad Social no puede llevarse a cabo por vía administrativa, sino que habrá de ser instada en vía jurisdiccional presentando la oportuna demanda frente al beneficiario del acto y ante el Juzgado de lo Social competente.

Parte para ello de la decisiva circunstancia de que con ' la revisión de estos actos de afiliación y alta, se está afectando a un acto, ciertamente previo a una eventual prestación, pero que por sí constituye un título jurídico para alcanzar otros derechos, y desde luego, ya de por sí otorga unos efectos favorables para la persona afectada '.

Así las cosas, la conclusión que alcanza ' no es algo radicalmente diferente de lo que, como regla general para la revisión de los actos administrativos anulables, establece el art. 103 LRJ-PAC , donde se exige que sea la Administración quien -previa declaración de lesividad del acto- interponga demanda contra el particular. Nuestro derecho se funda, así, en la idea de que la Administración no puede por su sola autoridad dejar sin efecto sus actos declarativos de derechos: precisamente porque se trata de privar a un particular de derechos que previamente le ha reconocido la Administración, se impone a ésta la carga de acudir ante el correspondiente órgano jurisdiccional y demostrar la ilegalidad del acto '.

Precisa que ' las únicas dos excepciones a dicha regla general, de conformidad con el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy art. 146 de la LRJS ) y el art. 55 del Real Decreto 84/1996 , son: primera, que se trate de una mera rectificación de errores de hecho, materiales y aritméticos, de manera similar a lo permitido con alcance general por el art. 105.2 LRJ-PAC ; y segunda, que la revisión venga ocasionado por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Esta última excepción tiene pleno sentido en aquellos procedimientos en que, tal como ocurre con la inclusión de un trabajador en un determinado régimen de la Seguridad Social, el acto se apoya en gran medida -cuando no totalmente- en datos declarados por los particulares: si es el propio beneficiario del acto declarativo de derechos quien, con sus omisiones o inexactitudes, ha ocasionado que dicho acto esté legalmente viciado, deja de darse la ratio por la que la Administración debe acudir a la jurisdicción para remediar tal ilegalidad '.

La proyección de las anteriores consideraciones a la circunstancias del presente caso lleva a apreciar que la actuación impugnada acudió al procedimiento calificado de revisión de oficio, siendo así que en virtud del mismo se dejaban sin efecto tanto los desplazamientos de los trabajadores a Colombia como se modificaban los períodos de alta. Ello implica que la demandada procedió por sí sola y sin presentar demanda ante el Juzgado de lo Social a revisar un acto propio declarativo de derechos, circunstancia ésta que resulta contraria a lo dispuesto en los citados artículos 146 LRJS y 55 RGIESS.

Asimismo, debe advertirse que ni en vía administrativa ni en esta sede jurisdiccional se ha tratado de justificar que la actuación recurrida tuviera por objeto la simple rectificación de errores materiales o que hubiese sido ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones de la entidad recurrente. En suma, no se ha llegado siquiera a alegar que el presente caso sea subsumible en alguna de las dos excepciones a la regla general que exige acudir a la jurisdicción para la revisión de los actos declarativos de derechos de la Seguridad Social.

Se sigue de lo anterior la íntegra estimación del presente recurso en lo que a la pretensión actuada con carácter principal se refiere y, en consecuencia, procede declarar la nulidad de la actuación recurrida, quedando ésta sin efecto. Ello implica, consiguientemente, la innecesariedad de examinar no solo el resto de alegaciones que se esgrimían para fundar la pretensión principal sino también la que con carácter subsidiario se articulaba.



CUARTO .- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho '. Y el apartado 3º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima '.

En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitándolas por todos los conceptos enumerados en el artículo 241,1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), a la suma máxima de 300 euros.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala emite el siguiente,

Fallo

Estimamos el recurso Nº 1462/2017 interpuesto por la entidad NORTUNEL, S.A. contra la Resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social (Dirección Provincial de Bizkaia) de fecha 5/4/17 [por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución de la Administración 48/08 de fecha 22/12/16] y, en consecuencia, anulamos tales actuaciones.

Se imponen las costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 4º de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89,1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89,2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander con núm. 4697 0000 93 1462 17 , de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( D.A. 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.