Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1191/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1332/2013 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1191/17
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Recurso de Apelación nº:1332/2013
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
En la ciudad de Málaga, a veinte de junio de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía el rollo número 1332/2013 del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Mijas ,
contra Sentencia de fecha 24/06/2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de
Málaga en el recurso contencioso- administrativo, seguido por el Procedimiento Ordinario nº 84/2011 ; y como
parte apelada Dolomitas Españolas, S.A.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien
expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso de Apelación Sentencia/ Auto, de fecha 24/06/2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Málaga en el recurso contencioso- administrativo, seguido por el procedimiento Ordinario nº 84/2011.



SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.



TERCERO .- Contra dicha resolución, por la parte demandada , se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelación con el número 1332/2013 .



CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Apelación por la representación procesal del Ayuntamiento de Mijas la Sentencia nº 118/2013 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de Málaga, recaída en fecha 24 de junio de 2013 en el PO 84/2011, por la que se estima parcialmente el recurso interpuesto por Dolomitas Española, S.A. contra la inactividad del Ayuntamiento de Mijas al que se le requería el pago de la suma de 703.661,9 euros en concepto del suministro de obra e intereses de demora, sin haber obtenido respuesta alguna a dicha petición.

La sentencia de instancia estima la reclamación pero aprecia que 'todas aquellas cantidades reflejadas en facturas anteriores al plazo de cuatro años anteriores a la reclamación administrativa (20 de diciembre de 2010) habrían prescrito'. De ahí la estimación parcial del recurso.



SEGUNDO .- Alega la apelante en primer término error en la apreciación de la prueba declarando como hechos probados los siguientes: 'a) Que el recurso se sustenta en la Ley de Contratos del Sector Público, entendiendo que existe un contrato de suministro desde 1997 a 2010 con el Ayuntamiento de Mijas. Manifiesta la Magistrada que el contrato que se invoca no se aporta como documento escrito ni se alega su existencia documentada.

b) Que acordada la no renovación de aprovechamiento de extracción de áridos de la cantera a Dolomitas S.A. en sesión plenaria de fecha 19 de octubre de 1997, finalizando la misma el 23 de junio de 1998, recurrido en vía judicial, se desiste posteriormente, por lo que admite que Dolomitas Españolas dejó de ser tener el título de concesionaria con el que se presenta como demandante desde la fecha de 23 de junio de 1998.

c) Dice la Magistrada que se introduce por la recurrente, no en la demanda inicial sino con posterioridad, que el título que alega Dolomitas en virtud del cual procedería reconocerle el derecho al pago del material que se reclama , es el convenio suscrito con la Administración demandada el 5 de junio de 2002 por el que se autorizaba a Dolomitas Españolas, S.A. a realizar las labores de 'restauración' de la cantera en los términos que se concertaron con el consistorio. Asimismo manifiesta la Juzgadora en su relato discursivo, que en dicho convenio se pacta la extracción de aproximadamente 1.400.00 m3 de materia, con una cláusula de penalización de 185.00 para garantizar la ejecución.

d) Dice la Magistrada que procede la reclamación de la recurrente en la medida que ejecutó una actividad extractora, aun resultando parte de ella de la restauración a que venía obligada , beneficiándose el Ayuntamiento del material que vino retirando durante los años 1997 a 2010.

e) La Magistrada otorga el instituto de la prescripción de la acción a todas las cantidades reclamadas con anterioridad al 20 de diciembre de 2006.

f) Condena a la Administración a tenor del artículo 100.4 dela Ley de CAP 13/95 y R.D.L. 2/2000 en su art. 99.4 a los intereses de demora y el interés legal del dinero incrementado en1,5 puntos sobre la cantidad de pago de la condena.' Respecto de estos hechos hace las siguientes consideraciones: '1ª). La Sentencia recaída parte del hechos de que la actora ha realizado unos suministros de áridos mientras realizaba la restauración de la cantera, actividad a la que estaba obligada, al tiempo que declara que las facturas recepcionadas por el Ayuntamiento constituyen prueba bastante del suministro, por lo que existiendo una entrega de áridos a la corporación demandada y que no se han pagado las facturas emitidas, debe ser condenada a su abono y al abono de los correspondientes intereses a tenor de las Ley de Contratos del Estado 13/95 y R.D.L 2/2000.' Pero la propia entidad Dolomitas S.A. expresa que el derecho a reclamar proviene no de ser titular de la concesión de la explotación sino de un acuerdo de suministro entre las partes y con posterioridad al año 2002 del propio Acuerdo de Restauración en que el Ayuntamiento le concedió un derecho de aprovechamiento. Por tanto la normativa del RDL 2/2002 carece de soporte jurídico sin que se haya tenido en cuenta lo dispuesto en el RDL 2/2002.

'Artículo 3 Negocios y contratos excluidos Quedan fuera del ámbito de la presente Ley: Los convenios de colaboración que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales.

2. Los supuestos contemplados en el apartado anterior se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.

Artículo 4 Libertad de pactos La Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica en favor de aquélla.' 2º) En el Convenio de Restauración 'la parte actora acepta la ocupación temporal de la cantera con las condiciones determinadas, reconociendo en el mismo como acto consentido y firma que el cierre de la cantera se produce con fecha 26 de junio de 1998 y la necesaria restauración de la referida cantera por no haberse realizado en forma simultánea a la explotación.

Esta restauración, que fue aceptada, constituye una condición iuris y no de oportunidad y de carácter discrecional. como puede deducirse de la sentencia. El convenio se constituye como un gravamen o carga, por no haber realizado la restauración simultáneamente a la actividad extractiva. Según la normativa de aplicación en materia medio ambiental y minera.

La actividad que implica la restauración no supone por ello una actividad de extracción para el restaurador, sino que se está trabajando regularizando el terreno en la forma acordada en el Convenio, lo que produce un material de descarga evaluado en 1.400.000 m3, que son de propiedad municipal.

El convenio es taxativo a estos efectos, los derechos de explotación de la cantera por Dolomitas S.A.

finalizaron el 26 de junio de 1998.

De lo anterior la apelante concluye que 'se evidencia un error de la Juzgadora de instancia al valorar unas facturas presentadas por la extracción de áridos de la cantera en restauración, pues su decisión entra de lleno en el contenido de las consecuencias o efectos del Convenio de restauración, por lo que estando prevista el sometimiento de sus divergencias en la estipulación undécima del mismo al sometimiento de las partes a los Juzgados y Tribunales de Fuengirola, esta parte se cuestiona la actividad competencial de esta jurisdicción para emitir sentencia, al carecer de competencias para ello por escapar del ámbito administrativo que en inicio, validó la admisión de la demanda y a la que esta parte se opuso al considerar que se interponía por persona legitimada, al no ser la demandante concesionaria como se postulaba y por ello su reclamación solo podía presentarse en la vía jurisdiccional que le habilitaba el convenio suscrito, la jurisdicción civil. Incompetencia de jurisdicción que fue alegada en el escrito de conclusiones presentado por esta parte.

El referencia al ámbito formal de las facturas presentadas, la Juzgadora de instancia en su sentencia, no prejuzgado sobre quien es el propietario del material extraído de la cantera, como se cuestiona en la contestación a la demanda, para determinar si una vez finalizada la concesión reconocida por la parte actora, ¿qué título de propiedad ostentaba Dolomitas Españolas para seguir vendiendo el material como de su propiedad.? En el convenio de restauración no se le reconoce mas que como responsable de realizar con sus propios medios la restauración de la cantera por obligación legal, pero no como propietario de los materiales excedentes de la restauración'.

De otra parte considera que existe también en la Sentencia defecto de incongruencia interna y expresa que: 'Para decidir si dicha incongruencia interna se ha producido, ha de tenerse en cuenta que si bien el actor en su demanda solicitaba en su FD Primero, reclamación de calidad por silencio administrativo motivado en el artículo 200 bis de la Ley 30/200 , de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, por facturas presentadas de los años 1997 a 2010, posteriormente en su escrito de conclusiones y así es reconocido por la Jueza de Instancia , modifica el fundamento de jurídico de la pretensión reclamatoria como titular de una concesión y lo motiva en el Convenio suscrito en fecha 2 de junio de 2002, reconociendo con ello que no era empresa explotadora como la califica su Jueza de Instancia, ni pretendía acogerse al régimen de la contratación pública; cuestión nueva esta que altera sustancialmente los términos del debate jurídico y que debieron quedar fijados en determinar si existió enriquecimiento injusto por parte de la administración, por un incumplimiento de pago de las facturas emitidas desde la fecha 5 de junio de 2002 una vez suscrito el convenio de restauración.

Esta parte considera que el Juzgado de Instancia ha incurrido en incongruencia interna, por ser contradictorias las razones contenidas en sus fundamentos jurídicos con lo que la parte recurrente manifiesta en su escrito de conclusiones de forma expresa: que con posterioridad al año 2002, su legitimación para reclamar el derecho de crédito por impago de las facturas deriva del Convenio suscrito el 5 de junio de 2002 y aportado como documento nº 7 en la contestación a la demanda.

Además, el hilo argumental de la sentencia en su FJ. Cuarto recoge la fórmula de abono en intereses de la Contratación administrativa, cuando es notorio que no existiendo contrato administrativo, solo podía ser la figura del enriquecimiento injusto el fundamento que podía sustentar la condena impuesta.

La sentencia llega así a la incongruencia alegada por ser contraria al artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33.1 de la ley de la jurisdicción , porque no resuelve el debate de instancia en los términos en que aparece planteado por la cuestión nueva incluida en el escrito de conclusiones, como es la validez del Convenio de Restauración suscrito el 5 de junio de 2.002, negocio excluido de la ley de contratación administrativa y en consecuencia no puede ser el argumento básico utilizado por la jueza de instancia para condenar a la Administración demandada.

En igual sentido de incongruencia interna puede incardinarse, la ausencia de motivación en la sentencia sobre la conclusión quinta presentada por el Ayuntamiento de Mijas, una vez conocida en conclusiones de contrario, donde se introduce una cuestión nueva en la demanda, tal que como era de que la pretensión de reclamación de cantidad se sustentaba en la legitimación que le daba el Convenio de Restauración suscrito el 5 de junio de 2002, comunicando a la Jueza de instancia, la incompetencia de jurisdicción del juzgado ante el que se presenta la demanda para conocer las consecuencias derivadas del convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Mijas y Dolomitas S.A. ( estipulación undécima del convenio ) También se alega infracción de las normas procesales en relación con la mención que se hace por la juzgadora de un posible enriquecimiento injusto en caso de no pago de las facturas y se dice por la apelante que: 'En el presente caso, las circunstancias objetivas son que la Administración desde que se firma el Convenio de Restauración de 5 de junio de 2002 hasta 2010, ha venido haciendo una saca de materiales de la cantera, suministrados por Dolomitas Españolas S.A. y por el que se le reclaman unas facturas que no han sido abonadas.

Pero ese elemento subjetivo ha de ponerse necesariamente en conexión con las características del sujeto interviniente.

En este caso Dolomitas Españolas S.A, obligada a restaurar sobre la base del convenio de 5 de junio de 2002 y que además de restaurar la cantera, manipulaba la piedra que se iba retirando durante ese tiempo, haciendo una comercialización a terceros mediante el tratamiento de ese material convirtiéndolo en áridos de distintos tamaños para su uso en obra.

Hablamos por tanto de que Dolomitas S.A. no siendo dueña de la piedra, si la manufacturaba y la vendía como si fuera de propiedad. Esta actividad no autorizada en el convenio, no consta que tampoco fuese censurada por la Administración.

Esta comercialización a terceros sin autorización municipal, según documental aportada en la demanda, hecho cuarto, en soporte informativo del modelo 347 de actividades económicas de las operaciones declaradas ante la Hacienda Pública, le supuso a Dolomitas unas operaciones de venta valoradas en el período 2002-2009, última declaración que se incorpora, una cantidad aproximada de veinticuatro millones seiscientos mil euros (24.600.000 €.) Cuando Dolomitas S.A. requiere de pago al Ayuntamiento de Mijas, el pago de las facturas en 2010, lo hace con conciencia de que estaban pasando por alto elementales reglas de la contratación administrativa, ya que estaba vendiendo a terceros un material que no era suyo, aunque si lo manipulaba para hacer áridos de diferentes tamaños.

¿Dónde esta el contrato de compra por Dolomitas Españolas de la piedra al Ayuntamiento de Mijas? ¿Cómo se empobrece Dolomitas si vende 24.600.00 € en el período 2002-2010 sin pagar nada a cambio? ¿Dónde reside el enriquecimiento injusto de la Administración cuando se le factura por un material que es suyo, con independencia de que ese material venga ahora fraccionado como árido? ¿Dónde esta la buena fe del contratista cuando exige el pago de una piedra que no es suya? Estimamos la posibilidad de enriquecimiento por el Ayuntamiento de Mijas debe ser rechazada, toda vez que Dolomitas Españolas S.A. siempre ha conocido y posteriormente reconocido, que a la finalización de la concesión, procedía la restauración de la cantera con sus propios medios, por lo qué si mientras realizó esta actividad obtuvo un beneficio adicional de alrededor de 24.600.000 €, por una actuación llamémosle laxa del Ayuntamiento de Mijas en cuanto al seguimiento obligacional del Convenio, es indudable que ello no le produjo ningún desequilibrio económico en las prestaciones dadas al Ayuntamiento de Mijas.' Por último se denuncia infracción de las normas procesales en la determinación de la cuantía de la condena y en base a ello se hace constar que 'Como quiera que, sobre la base de la incongruencia interna manifestada en la alegación cuarta, esta parte considera que la condena se falla motivado, en un enriquecimiento injusto, pues se declara probado que no existe contrato administrativo al uso, nos oponemos al pago de las reclamaciones sobre la base del artículo 100.4 de la Ley de Contratos de la Administraciones Publicas 13/95 y RDL 2/2200 de 16 de junio, obligando al Ayuntamiento de Mijas a la imposición de los intereses de demora en 1,5 puntos sobre la cantidad a cuyo pago se le condena y a que el día inicial del cómputos sea coincidente con el transcurrido sesenta días desde la fecha de las mismas.

Entendemos que el principio de enriquecimiento sin causa como título para justificar el pago, no esta sujeto a la imposición de los intereses de demora en 1,5 puntos sobre la cantidad a cuyo pago se condena, así como que el devengo de los intereses ser hara efectivo desde la interpelación extrajudicial, 20 de diciembre de 2010, como así ha entendido y aplicado reiteradamente por el TSJ de Castilla y León -Valladolid-, entre otras, en Sentencias de 25 de abril de 2002 , de 12 de noviembre de 2004 de 15 de marzo de 2005 (EDJ 2005/28989),sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 106 LRJCA ( STSJ de Castilla y León -Burgos- de 27 de enero de 1998 ).'

TERCERO .- Indudablemente no puede considerarse a la entidad Dolomitas Españolas, S.A.

concesionaria de la explotación dándose la concesión sobre la cantera por terminada a partir del 23 de junio de 1998.

Por convenio firmado por aquélla con el Ayuntamiento de Mijas Dolomitas Españolas S.A. asume la obligación de realizar con sus medios el plan de restauración pactándose por ambos suscribientes un volumen total de material a extraer de aproximadamente 1.400.000 m3 y la recepción a 30 de diciembre de 2008 del espacio natural restaurado por el Ayuntamiento, con un coste estimado de los trabajos de 185.000 €.

Según la mercantil de 1997 a 2010 se han venido suministrando áridos al Ayuntamiento por solicitud de este (arenas, gravas, zahorras y otros materiales) siendo retirado el material sin que el Consistorio abonen cantidad alguna por dicho concepto, aunque reconociendo la procedencia del pago a través de su Departamento de Compras y del Almacén Municipal a través de los cuales se requirió por escrito en varias ocasiones la aportación de documentación así como la anulación de facturas y emisión de otras nuevas.

Así pues la apelada parte de la existencia de un acuerdo o contrato de suministro de áridos que habría sido incumplido por el Ayuntamiento al no abonar las facturas derivadas del mismo, lo que niega el Ayuntamiento de Mijas al afirmar que con fecha 23 de junio de 1998 la mercantil carece de toda capacidad de dominio y disposición de los materiales extraídos que, por encontrarse en monte público, tienen la consideración de bienes patrimoniales y pertenecen privativamente al Consistorio.

Consta en autos un informe o documento del Interventor Municipal solicitado por el Juzgado a instancia de la actora en el que manifiesta que 'las facturas relacionadas no han sido abonadas al no estar reconocidas ya que han sido emitidas por servicios que no corresponden dada la situación de Dolomitas Españolas S.A., en relación con la explotación de bienes patrimoniales municipales según criterio de la Asesoría Jurídica Municipal'.

De la prueba testifical obrante en autos tampoco se deduce, en ningún caso la existencia de un contrato de suministro, mientras que el Ayuntamiento reitera que la otrora concesionaria no tenía titularidad alguna para la libre disposición del material excedente de piedra que considera de su exclusiva propiedad añadiendo que 'resulta paradójico que quiera aún su legítima propietaria el Ayuntamiento de Mijas'.

La sentencia de instancia parte de que no obstante el contenido del Convenio de Restauración 'lo cierto es que los actos posteriores del Ayuntamiento han sido contradictorios al mismo, en la medida en que, como consta en autos se emitieron facturas desde 1997 hasta 2010 en las que se explicitaba el material extraído por la entidad hoy recurrente, figurando su cantidad y precio, así como constando el sello correspondiente de la administración demandada. De este modo los actos ejecutados por el Ayuntamiento de Mijas son contradictorios al contenido del citado convenio y del previo acuerdo plenario. Se evidencia que el Ayuntamiento retiraba material extraído a consecuencia de la actividad realizada por la empresa Dolomitas Españolas S.A. en la cantera de su propiedad y dicho material lo aprovechaba para su propio beneficio (dichos extremos no han sido controvertidos). Por más que la actividad de restauración sea obligada para la empresa explotadora por virtud de la concesión otorgada por la Junta de Andalucía, lo cierto es que el material que la misma genere ha sido extraído gracias a dicha actuación y su aprovechamiento por la demandada debe ser remunerado.

Lo anterior determina la procedencia de la reclamación de la recurrente en la medida en que ejecutó una actividad extractora, aún resultando parte de ella de la restauración a que venía obligada, beneficiándose el ayuntamiento del material obtenido, el cual retiró durante los años 1997 a 2010 previa firma del oportuno documento así como sellado de la factura correspondiente, asumiendo frente a la empresa explotadora una conducta que no puede ser ahora rechazada invocando una retirada de la autorización, por cuanto ello supondría un injusto enriquecimiento de la administración.' Pues bien, siendo ciertamente extraño que el Ayuntamiento de Mijas no abonara ninguna de las facturas se le iban presentando por el material extraído en base al Convenio de Restauración firmado que retiraba con cierta periodicidad y también que la mercantil a lo largo de más de una década tampoco exigiera pago alguno, así como que no exista contrato o documento alguno que sirva de soporte documental a la petición de resarcimiento, no lo es menos que según consta por certificación del Interventor del Consistorio que en la relación de obligaciones pendientes de pago incluidas en el ámbito objeto del RDL 4/ /2012 figuraba en la misma Dolomitas Españolas S.A. con una cantidad de 686.427,09 € (si bien luego se detectó que no procedía su inclusión al estar sujeta a procedimiento judicial que legitima la pretensión del pago instada), y también que en la Estipulación Séptima del Convenio de Restauración de 5 de junio de 2002 figura Dolomitas Españolas como titular del aprovechamiento del Plan de Restauración de la Cantera Cañada de los Canteros , lo que de suyo ecluye la titularidad por parte del Ayuntamiento del material extraído.



CUARTO .- Así las cosas nos vemos abocados a confirmar la Sentencia de instancia al no haberse dado más argumentos por la apelante que a otra solución nos conduzcan no considerando ilógica o irracional la interpretación de la prueba realizada por la Magistrada de Instancia.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas causadas en la instancia a la apelante, si bien las dudas surgidas en relación con la obligación de pago reclamada nos lleva a no rechazar una especial imposición de las mismas en aplicación del art. 139.2 LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso de Apelación sin especial pronunciamiento a las partes de las costas del procedimiento.

La presente Resolución, únase a los autos de su razón.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico, recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Firme que sea la misma, remítase la resolución dictada junto con los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.