Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 12/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 183/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00012/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
MLS
N.I.G: 30016 45 3 2015 0000017
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000183 /2017
Sobre: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
De D./ña. ALTERNATIVAS DEL LEVANTE SL
Representación D./Dª. JUAN ANDRES JIMENEZ MUÑOZ
Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO TORRE PACHECO
Representación D./Dª. VICENTE RAFAEL MARCILLA ONATE
ROLLO DE APELACIÓN núm. 183/2017
SENTENCIA núm. 12/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 12/18

En Murcia, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
En el rollo de apelación nº 183/17 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
nº. 25/17, de 15 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena , dictada en el
procedimiento ordinario nº. 15/15, en cuantía de 160.164,82 €, figuran como parte apelante ALTERNATIVAS
DE LEVANTE, S.L., representada por el Procurador Sr. Jiménez Muñoz y defendida por el Letrado Sr. Saura
Mateo, y como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Torre Pacheco, representado por el Procurador
Sr. Marcilla Onate y defendida por el Letrado Sr. Pérez Pardo; sobre contratación administrativa.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 12 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por ALTERNATIVAS DEL SURESTE S.L. frente al Decreto de 6 de noviembre de 2014 que desestimaba su petición de pago por parte del Ayuntamiento del total del déficit alegado por la misma y que estimaba en parte la petición de revisión de precios siempre que se respete el límite legal del 85% del IPC.

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Cartagena comienza atendiendo a la causa de inadmisibilidad alegada por extemporaneidad del recurso y refiriéndose al art. 46.1 LJCA , señala cómo el Letrado del Ayuntamiento constata que la recurrente fue notificada de la resolución recurrida el día 13 de noviembre de 2014 (tal y como consta en el folio 28 del EA), pero que existen formalidades sustanciales incumplidas que dan lugar a que no se pueda tener el día 13 de noviembre de 2014 como día inicial del cómputo del plazo para la interposición del recurso; y concluye que es razonable y acorde a Derecho la explicación dada por la recurrente acerca de la irregularidad de la notificación realizada por comparecencia el día 13 de noviembre de 2014, al no haber sido realizada en la persona del legal represente de la mercantil recurrente (conociendo dicho extremo el Ayuntamiento pues no se desmiente lo afirmado por aquélla) ni en miembro de su órgano su órgano administración junto con el hecho de no constar los datos mínimos de identificación (DNI, nombre y fecha); sin perjuicio de no ser discutido que fue el Sr. Casimiro (ex representante de la recurrente) quien se dio por notificado, no existe certeza acerca del día en que el mismo, sin facultades normativas para ello, decidió entregar la notificación irregular al representante de la recurrente o a su órgano de administración.

Por lo que entiende el Juzgador de instancia que el recurso contencioso administrativo fue interpuesto en plazo.

En cuanto al fondo del asunto discutido, centra la cuestión en valorar jurídicamente si, tal y como refiere la recurrente, nos encontramos ante un contrato de gestión interesada o ante un contrato de concesión, como defiende el acto administrativo recurrido. La sentencia entiende, tras un análisis pormenorizado del contrato, del PCAP, así como de la Oferta realizada por la recurrente, que nos encontramos ante un contrato de gestión en su modalidad de concesión, sin perjuicio de ser ciertas dos cuestiones fácticas en las que se apoya el recurso, a saber, que el servicio público a llevar a cabo por la adjudicataria es 'deficitario' y que de los datos que se recogen en él como ingresos recibidos por las tarifas en los años anteriores (2008, 2009 y 2010), valorados en la cláusula 6ª del PCAP en 153.179,65 €, no parece que tengan una justificación suficiente a la vista del Informe de la Intervención de 2015, todo ello con el consiguiente perjuicio para la mercantil adjudicataria.

No cabe duda alguna de la claridad de la cláusula tercera del PCAP (naturaleza jurídica y régimen jurídico del contrato), que define el contrato adjudicado como de 'gestión de servicios públicos' en su modalidad de 'concesión', al identificar al adjudicatario como 'concesionario' (cláusula 4ª), y establecer en la cláusula 6ª del PCAP la retribución del concesionario exponiendo nítidamente una cantidad máxima a abonar (la que vendría de sumar las tarifas a abonar por los usuarios vigentes en cada momento, más la cantidad que el Ayuntamiento debe abonar, cuando fuera preciso, para cubrir los costes del servicio perfeccionado a la firma del contrato en función de la oferta de licitador que fue de 180.000 €).

Es cierto, dice el Juzgador de Instancia, que existe una modulación del riesgo a asumir por la concesionaria al existir una parte fija de su retribución; y también que existe una modulación de su ventura al exigírsele en la propia cláusula 6ª del PCAP en caso de superávit en la gestión del servicio un canon. Pero las modulaciones del riesgo a asumir por la concesionaria al existir una parte fija de su retribución, y de la ventura al exigírsele en la propia cláusula 6ª del PCAP en caso de superávit en la gestión del servicio un canon, no modifican la naturaleza prevalente del contrato que es el de 'concesión', pues sigue existiendo riesgo y ventura en el actuar de la adjudicataria. El PCAP (ley para las partes contratantes) deja meridianamente claro que el máximo dinero a ingresar por la adjudicataria será el procedente de las tarifas de los usuarios más los 180.000 € anuales que la misma ofertó como 'cantidad que el Ayuntamiento debe abonar para cubrir los costes del servicio perfeccionado a la firma del contrato'. Del tenor de la antedicha cláusula parece claro que los 180.000 € anuales es una cantidad máxima, que vienen a limitar el riesgo por los elevados costes de mantenimiento que hacen que el servicio sea deficitario, y que nada tienen que ver con el hecho de que haya más o menos ingresos por vía de las tarifas a percibir por la concesionaria de los usuarios del servicio público.

En relación a las alegaciones de quiebra de los principios de buena fe contractual y confianza legítima por parte del Ayuntamiento demandado, así como quiebra de los principios de mayor reciprocidad de los intereses y de justa equivalencia de las contraprestaciones, entiende el Juez de instancia que tales alegaciones no guardan relación con la resolución recurrida. La mercantil recurrente podía, desde que lo conoce, haber denunciado el contrato, interesando su resolución; pero no se puede estimar la quiebra de la buena fe contractual y la confianza legítima alegada en relación a la negativa del Ayuntamiento a acceder a su pretensión de modificar la naturaleza jurídica del contrato; por el mismo motivo no existe quiebra alguna de los principios de mayor reciprocidad de los intereses y de justa equivalencia de las prestaciones, pues la concesionaria asumió que su retribución tenía un máximo que era los 180.000 € anuales a abonar por el Ayuntamiento más lo que obtuviera por las tarifas de los usuarios; por este mismo motivo no existe enriquecimiento injusto alguno, sino pérdidas por parte de la concesionaria conforme a la aplicación normal del contrato.

Basa la apelante su recurso en los siguientes motivos: 1.- Infracción del art. 209.2 y 3 LEC porque la sentencia no consigna ni trata la participación del Ayuntamiento en los resultados de la explotación, omite el análisis de una cuestión trascendental para el fondo del presente procedimiento y no realiza una interpretación completa del Contrato ni de los aspectos principales a tener en cuenta para valorar su contenido, su naturaleza jurídica, y los derechos y obligaciones de las partes. Cita al respecto la doctrina del TS y a la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 1ª, del 12 de febrero de 2013, rec. 631/2012 , según la cual hay que interpretar los contratos tomando en cuenta la voluntad común de las partes, el principio de confianza y la buena fe en ellas. Tras detallar las contraprestaciones económica entre las partes conforme al contrato que figuran el en PCAP, concluye que la Sentencia omite toda mención y análisis en relación al hecho alegado en el recurso sobre la participación de las partes en los resultados de la gestión. Por lo tanto, la Sentencia no tiene en cuenta que, conforme al PCAP, el Ayuntamiento de Torre Pacheco participa en cualquier resultado posible de la gestión realizada por ALTERNATIVAS DE LEVANTE, y tras exponer los resultados posibles del contrato, considera que el Ayuntamiento de Torre Pacheco participa en todos los resultados posibles del mismo porque la cantidad que se compromete a aportar para cubrir costes del servicio es variable, de forma que su cuantía depende del resultado de la gestión. Sin embargo, la Sentencia ignora por completo el análisis de los criterios de participación de las partes en los resultados de la gestión.

2.- Infracción del art. 209.2 y 3 LEC porque la sentencia valora incorrectamente la prueba sobre la asunción del riesgo y ventura de la gestión del servicio, pues ALTERNATIVAS DE LEVANTE no asume la ventura de la gestión, exponiendo en este punto los motivos de tal afirmación y llegando a la conclusión de que no existe una modulación de la ventura del Contrato como dice la Sentencia, sino que el Ayuntamiento de Torre Pacheco asume toda la ventura del Contrato. En tal sentido, para que ALTERNATIVAS DE LEVANTE pudiese asumir la ventura del Contrato, la aportación comprometida por el Ayuntamiento tendría que consistir en una cantidad fija no variable que permitiese a la recurrente percibir los hipotéticos beneficios de la gestión.

Igualmente, dice, la Sentencia valora incorrectamente la prueba sobre la asunción de riesgos del Contrato porque ALTERNATIVAS DE LEVANTE tampoco asume el riesgo de la gestión, exponiendo los motivos de tal interpretación.

3.- Infracción del art. 209.2 y 3 LEC porque la sentencia no trata ni analiza las alegaciones contenidas en el hecho cuarto del recurso, referidas a que el Ayuntamiento debe abonar dichos déficits reclamados en cumplimiento del Contrato y conforme al PCAP -sin solicitar en ese hecho que se considere que la naturaleza jurídica del Contrato se corresponde con la gestión interesada-, por lo que hay que interpretar dicho PCAP teniendo en cuenta las menciones que realiza sobre los concretos derechos y obligaciones de las partes.

4.- Infracción del art. 209.2 y 3 LEC porque la sentencia no analiza correctamente la naturaleza jurídica del contrato. De forma subsidiaria al motivo alegado en el hecho cuarto del recurso, afirma que el Ayuntamiento debe abonar los déficits reclamados porque la naturaleza del contrato se corresponde con la de gestión interesada, exponiendo los motivos de tal afirmación, y citando el Informe 2/2014 de 22 d enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, la resolución nº 220/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 14 de septiembre de 2011 y el Informe 16/12 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado. Y se remite a otros contratos similares realizados bajo la modalidad de gestión interesada que aportó.

5.- Infracción del art. 209.2 y 3 LEC por incorrecta valoración de la prueba practicada y fundamentación jurídica sobre la responsabilidad que debe asumir el Ayuntamiento de Torre Pacheco por sus negligencias.

Vulneración de los principios de la buena fe contractual y de la confianza legítima. El Ayuntamiento debe abonar los déficits reclamados como indemnización de daños y perjuicios conforme a los artículos 1.101 y 1.103 del Código Civil porque incurrió en varias negligencias en el cumplimiento de sus obligaciones, vulnerando con ello al mismo tiempo los principios de buena fe contractual y confianza legítima contenidos en el art. 3 de la Ley 30/1992 .

6.- Infracción del art. 209.2 y 3 LEC por incorrecta valoración de la prueba practicada sobre los principios de la mayor reciprocidad de los intereses, de justa equivalencia de las contraprestaciones, y de prohibición de enriquecimiento injusto.

7.- Infracción del art. 394 LEC por improcedencia de la condena en costas.

El Ayuntamiento de Torre Pacheco comienza señalando que el recurso se basa en ocho motivos, pero que la alegación primera del recurso de apelación pretende dar apoyo al resto del mismo, pero en ese apartado la parte recurrente, dice, pretende variar los términos de la demanda, pues aunque en el recurso habla de una pretensión principal y cuatro de carácter subsidiaria, no existe en el suplico petición alguna de condena con carácter subsidiario.

1.- A pesar de los numerosos motivos, los contenidos bajo los apartados segundo a quinto pivotan sobre el mismo fundamento 'la naturaleza del contrato' objeto de litigio. Porque como razona la sentencia apelada, el fondo del presente pleito reside en valorar si, tal y como refiere el recurrente, nos encontramos ante un contrato de gestión interesada o ante un contrato de concesión, como defiende el acto administrativo recurrido, donde para el caso de concluir que el recurrente tiene razón proceder a entrar a valorar si acredita y prueba las cantidades que reclama al Ayuntamiento demandado. Reproduce el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia apelada, que da respuesta a los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto del recurso. Por tanto, la sentencia entra en el análisis de la naturaleza jurídica del contrato (motivos segundo y quinto del recurso de apelación) y recoge con claridad la opinión del Juez de Instancia, criterio que reitera en el mismo Fundamento de Derecho, párrafo 4º. En este punto, sigue diciendo el Ayuntamiento apelado, la sentencia da contestación al motivo tercero del recurso, que queda además suficientemente aclarado en el párrafo 5º del fundamento de Derecho Tercero, cuyo contenido reproduce.

2.- En cuanto a los motivos sexto y séptimo del recurso (quiebra de los principios de buena fe contractual, confianza legítima, mayor reciprocidad de intereses y justa equivalencia de contraprestaciones), también entiende que la sentencia recurrida contiene razonamiento suficiente en su párrafo sexto, cuyo contenido reproduce.

3.- En definitiva, entiende que la sentencia resuelve de forma fundamentada todos los extremos que han sido objeto de debate. Y cuestión distinta es que la parte actora no comparta los criterios del juzgador de instancia, pero el expediente administrativo, es bien claro y no cabe duda de que se trata de un contrato de gestión de servicio a riesgo y ventura del contratista hoy recurrente, y no de un contrato de gestión interesada, por lo que no es necesario entrar a valorar las cantidades que reclama.

La única prueba practicada es la documental y de ella resuelta, tal y como expone el Informe Jurídico de 6 de noviembre de 2014, emitido por los servicios municipales, que señala la legalidad aplicable y los pronunciamientos de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, Informe 16/12, la adjudicataria está asumiendo la gestión de un servicio de la competencia del Ayuntamiento a su propio riego y ventura, produciéndose una transmisión del riego de la explotación a la interesada, y ello habida cuenta de que así lo establecen las cláusulas tercera y sexta insertas en el contrato celebrado, cuyos contenidos reproduce.

Añade que no se ha practicado de contrario prueba pericial alguna acreditativa de sus alegaciones, y lo que plantea ahora es, transcurridos dos años y medio de vida del contrato, sin pedir la resolución del mismo, ni, como alegó el Ayuntamiento demandado, instar su revisión, es pedir que se considere como de calificación jurídica diferente (gestión interesada frente a concesión a riesgo y ventura), lo que resulta sorprendente tratándose de una mercantil cuyo trafico está expresamente dedicado a la gestión de este tipo de concesiones administrativas.

4.- En cuanto a la imposición de costas, entiende que ninguna infracción se contiene en la sentencia respecto al art. 394 LEC , en el presente caso del art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción (29/1998), al haber desestimado todas las pretensiones de la actora, sin expresar la existencia de serias dudas de derecho.



SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la sentencia apelada.

Es sabido que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada y que la jurisprudencia ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un 'novum iudicium' (Sentencia del TC 1998/101, de 18 de mayo), que permite la revisión 'ex novo' de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia ( auto del TC 122/98, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, '... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba...' o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( STS de 17 de enero de 2000 ).

Como vemos, la parte apelante insiste en las mismas cuestiones formuladas en su demanda, pero entraremos a examinar los motivos alegados pues también es cierto que efectúa una crítica de la sentencia que, aunque esta Sala no comparte, hace que debamos examinar los motivos alegados.



TERCERO.- Es cierto que el apelante funda su demanda en siete motivos y critica la sentencia porque mantienen que no se han resuelto todos, sin embargo esta Sala considera que sí se ha dado respuesta a los motivos de impugnación, porque, en definitiva, la pretensión del recurrente es que se le indemnice por el déficit alegado, y la cuestión para ello dependerá de qué modalidad de contrato es el adjudicado y si la gestión del servicio se hacía a riesgo y ventura del concesionario o no, y todo ello atendiendo al Pliego de Cláusulas Particulares y Prescripciones Técnicas, que vincula a todas las partes contratantes, y es la Ley.

Pese a lo manifestado por la apelante los términos del contrato no dejan lugar a dudas, por lo que in claris non fit interpretatio . Así el Pliego de Cláusulas administrativas particulares que regirán para la contratación mediante procedimiento abierto con valoración de varios criterios y tramitación urgente, del contrato de gestión de servicio público de explotación de las instalaciones de la de la piscina cubierta municipal del Ayuntamiento de Torre-Pacheco (Murcia), mediante la modalidad de concesión , establecía en la Cláusula Tercera referida a Naturaleza y Régimen Jurídico del Contrato textualmente lo siguiente: 'El contrato definido tiene la calificación de contrato administrativo de gestión de servicio públicos tal y como establece el artículo 8 de la LCSP . La explotación del servicio se realizará mediante la modalidad de concesión por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura , por lo que la contratación se regirá por las normas aplicables a este tipo de contratos...' (la negrita es nuestra). A igual conclusión llegamos atendiendo a la oferta presentada por la apelante, y ello, aunque, como señala la Sentencia se module en cierto modo el riesgo y la ventura, pero no hay participación en la explotación. La máxima retribución del concesionario (cláusula 6ª.2. a) y b)) es por las tasas del servicio que percibirá con cargo a los usuarios, con arreglo a las tarifas vigentes en cada momento y las cantidades a abonar por el Ayuntamiento que, conocedor de que el servicio es deficitario, abonará las cantidades precisas para cubrir los costes del servicio hasta un máximo de 180.000 € anuales (cantidad que fue la ofertada por la apelante). Y, desde luego, cuando se habla de que en ningún caso procederá al abono por el Ayuntamiento de cantidades económicas que cubran déficits imputables a una inadecuada gestión empresarial, ello va referido a la cantidad máxima a abonar, no a otras cantidades, o a que en otro caso sí se abonará más cantidad de la prevista, pues las obligaciones del concesionario quedan claras y son las que dice dicha cláusula, y el Ayuntamiento no participa en el resultado de la explotación, únicamente se condiciona la percepción del canon por el Ayuntamiento a la existencia de superávit.

Añadamos a todo lo anterior que la parte actora vino a reconocer que todo dependía de la naturaleza jurídica del contrato en la vía administrativa, cuando formula la solicitud el recurrente hoy apelante fechada el 21 de octubre de 2014 (folio 8 y 9 del EA) y que motiva el Decreto recurrido de 6 de noviembre de 2014.

Pues en su manifestación quinta como conclusión, dice que el escrito tiene por objeto que se reconozca que el Contrato responde a la modalidad de gestión interesada y que, por tanto, procede que el Ayuntamiento de Torre Pacheco cubra el mayor déficit producido. Y en el suplico del mismo, solicitaba que se dictara resolución que acuerde que: El contrato de gestión de servicio público de explotación de las instalaciones de la piscina cubierta municipal del Ayuntamiento de Torre Pacheco... se corresponde con la modalidad de gestión interesada.

La gestión del servicio por ALTERNATIVAS no está sometida a su propio riesgo y ventura.

Tras practicar las comprobaciones correspondientes, el resultado de la gestión del servicio de explotación de la piscina: En el periodo...

En la anualidad...

En la anualidad...

El ayuntamiento debe cubrir íntegramente el déficit de la gestión del servicio de explotación referido en el plazo más breve posible ya que conforme a la Cláusula Administrativa Séptima..., y el abono debe realizarse en los primeros días del mes siguiente al de la liquidación.

ALTERNATIVAS solicita la revisión de precios para que conforme a la Cláusula Administrativa Octava del Pliego, se aplique al precio vigente en el momento de la solicitud el Índice de Precios al Consumo Nacional....

Por tanto, la actora era consciente de que si se estimaba que el contrato era en la modalidad de concesión y que se gestionaba el servicio a riesgo y ventura del recurrente, no tendría derecho a su pretensión de abono del déficit más allá de la cifra máxima ofertada de 180.000 €.

El contrato que nos ocupa claramente, y así lo dicen varias de sus cláusulas (Cláusula 3ª y 22ª.3), se rige por el principio de riesgo y ventura, y en estos contratos las excepciones a este principio, como forma de garantizar el equilibrio económico del contrato celebrado y la continuidad en la prestación del servicio público de que se trate, viene dada, en primer lugar a través de la técnica de revisión de precios, a la que sí accedió el Decreto recurrido, y por la doctrina del riesgo imprevisible, en cuya virtud la Administración contratante compensará al concesionario de un servicio público cuando circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinen la ruptura de la economía de la concesión, prevista en el artículo 127.2.2º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de junio del año 1955. Con carácter general, la aplicación de este precepto pasa por la concurrencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, y en este punto la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo mantiene con uniformidad que los supuestos de alteración acontecidos por hechos imprevisibles y ajenos a las partes contratantes, dan lugar al restablecimiento del equilibrio económico sobre todo y fundamentalmente cuando lo que está en juego es la prestación indirecta de un servicio público mediante la técnica de la concesión. Y ello sobre todo porque si se admite la posibilidad de mantener el equilibrio financiero del contrato mediante la coparticipación en los riesgos de ambas partes, es porque de este modo se garantiza la continuidad y buena prestación del servicio, en el que la Administración está directamente interesada, y en este fundamento insisten siempre tanto la doctrina como la jurisprudencia, que dejan bien claro que no se trata de salvar al contratista privado a toda costa de los riesgos que no son imputables directa o indirectamente a la Administración, sino de velar por el mantenimiento del servicio, de manera que cuando éste no está en juego rige el principio del riesgo y ventura para el contratista. Principio que. aún propio del contrato de obra. se extiende al resto de la contratación administrativa, de modo que el contratista no tiene una especie de seguro a cargo de la Administración que le cubra de todos los riesgos de su actividad, pues la actividad empresarial es por esencia imprevisible, y del mismo modo que la marcha de los acontecimientos puede determinar ganancias para el empresario, esta misma marcha puede hacer que sufra pérdidas y no por ello tales pérdidas ha de compartirlas siempre y en todo caso la otra parte contratante -pues el que arriesga su dinero en un negocio asume como premisa que determinadas actividades son de suyo una apuesta en la que se puede ganar o perder-. Pero esos riesgos imprevisibles, que no constan acreditados ni siquiera mencionados, se tienen que deber a circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas, lo que no se ha acreditado.



CUARTO.- También coincide esta Sala con la Sentencia apelada en que no es posible entender, por las razones aducidas en el fundamento anterior, que existe obligación de indemnizar por vulneración de los principios de la mayor reciprocidad de los intereses, de justa equivalencia de las contraprestaciones, y de prohibición de enriquecimiento injusto, porque el contratista sabía que lo máximo que podría obtener, era el importe de las tarifas obtenidas de los usuarios (y sabía que se estimaba en las temporadas anteriores en 153.179,65 €) más la cantidad máxima anual que el Ayuntamiento se obliga a entregar al adjudicatario para cubrir costes del servicio, en su caso. Y esa cantidad no se considerará, según dice textualmente la cláusula Sexta del PCAP, en modo alguno precio del contrato, sino que servirá únicamente para el cálculo del importe de la referida garantía y la determinación del órgano competente para adjudicar el contrato. Por lo que deben interpretarse como pérdidas que no tienen por qué compartirlas el Ayuntamiento, por las razones aducidas al final del fundamento anterior.



QUINTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia apelada; con imposición de las costas procesales causadas a la parte apelante al haberse desestimado totalmente su recurso ( art. 139.2 LJCA ), aunque limitando las mismas ya que las costas procesales pueden resultar desproporcionadas, atendiendo a la cuantía del pleito de 160.164,82 €. La Sala entiende, siguiendo el criterio que viene manteniendo el Tribunal Supremo (por ejemplo en Autos de la Sala 3ª de 16-4-2007 , 12-2-2007 , 18-1-2007 y 10-1-2007 , que limitan los honorarios del letrado y las costas, según los casos entre 1000 euros cuando se trata de asuntos repetitivos, 3000, 4000 ó 6000 euros, según los casos), que debe limitarlas de acuerdo con lo establecido en el art. 139. 3 LJ ( la imposición de las cotas podrá ser a la totalidad, a una parte de estas o a una cifra máxima ). En consecuencia esta Sala entiende que procede limitar los honorarios del Letrado de la parte apelada, a un máximo de 2.000 €.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

I.- ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 12 de enero de 2018.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por ALTERNATIVAS DEL SURESTE S.L. frente al Decreto de 6 de noviembre de 2014 que desestimaba su petición de pago por parte del Ayuntamiento del total del déficit alegado por la misma y que estimaba en parte la petición de revisión de precios siempre que se respete el límite legal del 85% del IPC.

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Cartagena comienza atendiendo a la causa de inadmisibilidad alegada por extemporaneidad del recurso y refiriéndose al art. 46.1 LJCA , señala cómo el Letrado del Ayuntamiento constata que la recurrente fue notificada de la resolución recurrida el día 13 de noviembre de 2014 (tal y como consta en el folio 28 del EA), pero que existen formalidades sustanciales incumplidas que dan lugar a que no se pueda tener el día 13 de noviembre de 2014 como día inicial del cómputo del plazo para la interposición del recurso; y concluye que es razonable y acorde a Derecho la explicación dada por la recurrente acerca de la irregularidad de la notificación realizada por comparecencia el día 13 de noviembre de 2014, al no haber sido realizada en la persona del legal represente de la mercantil recurrente (conociendo dicho extremo el Ayuntamiento pues no se desmiente lo afirmado por aquélla) ni en miembro de su órgano su órgano administración junto con el hecho de no constar los datos mínimos de identificación (DNI, nombre y fecha); sin perjuicio de no ser discutido que fue el Sr. Casimiro (ex representante de la recurrente) quien se dio por notificado, no existe certeza acerca del día en que el mismo, sin facultades normativas para ello, decidió entregar la notificación irregular al representante de la recurrente o a su órgano de administración.

Por lo que entiende el Juzgador de instancia que el recurso contencioso administrativo fue interpuesto en plazo.

En cuanto al fondo del asunto discutido, centra la cuestión en valorar jurídicamente si, tal y como refiere la recurrente, nos encontramos ante un contrato de gestión interesada o ante un contrato de concesión, como defiende el acto administrativo recurrido. La sentencia entiende, tras un análisis pormenorizado del contrato, del PCAP, así como de la Oferta realizada por la recurrente, que nos encontramos ante un contrato de gestión en su modalidad de concesión, sin perjuicio de ser ciertas dos cuestiones fácticas en las que se apoya el recurso, a saber, que el servicio público a llevar a cabo por la adjudicataria es 'deficitario' y que de los datos que se recogen en él como ingresos recibidos por las tarifas en los años anteriores (2008, 2009 y 2010), valorados en la cláusula 6ª del PCAP en 153.179,65 €, no parece que tengan una justificación suficiente a la vista del Informe de la Intervención de 2015, todo ello con el consiguiente perjuicio para la mercantil adjudicataria.

No cabe duda alguna de la claridad de la cláusula tercera del PCAP (naturaleza jurídica y régimen jurídico del contrato), que define el contrato adjudicado como de 'gestión de servicios públicos' en su modalidad de 'concesión', al identificar al adjudicatario como 'concesionario' (cláusula 4ª), y establecer en la cláusula 6ª del PCAP la retribución del concesionario exponiendo nítidamente una cantidad máxima a abonar (la que vendría de sumar las tarifas a abonar por los usuarios vigentes en cada momento, más la cantidad que el Ayuntamiento debe abonar, cuando fuera preciso, para cubrir los costes del servicio perfeccionado a la firma del contrato en función de la oferta de licitador que fue de 180.000 €).

Es cierto, dice el Juzgador de Instancia, que existe una modulación del riesgo a asumir por la concesionaria al existir una parte fija de su retribución; y también que existe una modulación de su ventura al exigírsele en la propia cláusula 6ª del PCAP en caso de superávit en la gestión del servicio un canon. Pero las modulaciones del riesgo a asumir por la concesionaria al existir una parte fija de su retribución, y de la ventura al exigírsele en la propia cláusula 6ª del PCAP en caso de superávit en la gestión del servicio un canon, no modifican la naturaleza prevalente del contrato que es el de 'concesión', pues sigue existiendo riesgo y ventura en el actuar de la adjudicataria. El PCAP (ley para las partes contratantes) deja meridianamente claro que el máximo dinero a ingresar por la adjudicataria será el procedente de las tarifas de los usuarios más los 180.000 € anuales que la misma ofertó como 'cantidad que el Ayuntamiento debe abonar para cubrir los costes del servicio perfeccionado a la firma del contrato'. Del tenor de la antedicha cláusula parece claro que los 180.000 € anuales es una cantidad máxima, que vienen a limitar el riesgo por los elevados costes de mantenimiento que hacen que el servicio sea deficitario, y que nada tienen que ver con el hecho de que haya más o menos ingresos por vía de las tarifas a percibir por la concesionaria de los usuarios del servicio público.

En relación a las alegaciones de quiebra de los principios de buena fe contractual y confianza legítima por parte del Ayuntamiento demandado, así como quiebra de los principios de mayor reciprocidad de los intereses y de justa equivalencia de las contraprestaciones, entiende el Juez de instancia que tales alegaciones no guardan relación con la resolución recurrida. La mercantil recurrente podía, desde que lo conoce, haber denunciado el contrato, interesando su resolución; pero no se puede estimar la quiebra de la buena fe contractual y la confianza legítima alegada en relación a la negativa del Ayuntamiento a acceder a su pretensión de modificar la naturaleza jurídica del contrato; por el mismo motivo no existe quiebra alguna de los principios de mayor reciprocidad de los intereses y de justa equivalencia de las prestaciones, pues la concesionaria asumió que su retribución tenía un máximo que era los 180.000 € anuales a abonar por el Ayuntamiento más lo que obtuviera por las tarifas de los usuarios; por este mismo motivo no existe enriquecimiento injusto alguno, sino pérdidas por parte de la concesionaria conforme a la aplicación normal del contrato.

Basa la apelante su recurso en los siguientes motivos: 1.- Infracción del art. 209.2 y 3 LEC porque la sentencia no consigna ni trata la participación del Ayuntamiento en los resultados de la explotación, omite el análisis de una cuestión trascendental para el fondo del presente procedimiento y no realiza una interpretación completa del Contrato ni de los aspectos principales a tener en cuenta para valorar su contenido, su naturaleza jurídica, y los derechos y obligaciones de las partes. Cita al respecto la doctrina del TS y a la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 1ª, del 12 de febrero de 2013, rec. 631/2012 , según la cual hay que interpretar los contratos tomando en cuenta la voluntad común de las partes, el principio de confianza y la buena fe en ellas. Tras detallar las contraprestaciones económica entre las partes conforme al contrato que figuran el en PCAP, concluye que la Sentencia omite toda mención y análisis en relación al hecho alegado en el recurso sobre la participación de las partes en los resultados de la gestión. Por lo tanto, la Sentencia no tiene en cuenta que, conforme al PCAP, el Ayuntamiento de Torre Pacheco participa en cualquier resultado posible de la gestión realizada por ALTERNATIVAS DE LEVANTE, y tras exponer los resultados posibles del contrato, considera que el Ayuntamiento de Torre Pacheco participa en todos los resultados posibles del mismo porque la cantidad que se compromete a aportar para cubrir costes del servicio es variable, de forma que su cuantía depende del resultado de la gestión. Sin embargo, la Sentencia ignora por completo el análisis de los criterios de participación de las partes en los resultados de la gestión.

2.- Infracción del art. 209.2 y 3 LEC porque la sentencia valora incorrectamente la prueba sobre la asunción del riesgo y ventura de la gestión del servicio, pues ALTERNATIVAS DE LEVANTE no asume la ventura de la gestión, exponiendo en este punto los motivos de tal afirmación y llegando a la conclusión de que no existe una modulación de la ventura del Contrato como dice la Sentencia, sino que el Ayuntamiento de Torre Pacheco asume toda la ventura del Contrato. En tal sentido, para que ALTERNATIVAS DE LEVANTE pudiese asumir la ventura del Contrato, la aportación comprometida por el Ayuntamiento tendría que consistir en una cantidad fija no variable que permitiese a la recurrente percibir los hipotéticos beneficios de la gestión.

Igualmente, dice, la Sentencia valora incorrectamente la prueba sobre la asunción de riesgos del Contrato porque ALTERNATIVAS DE LEVANTE tampoco asume el riesgo de la gestión, exponiendo los motivos de tal interpretación.

3.- Infracción del art. 209.2 y 3 LEC porque la sentencia no trata ni analiza las alegaciones contenidas en el hecho cuarto del recurso, referidas a que el Ayuntamiento debe abonar dichos déficits reclamados en cumplimiento del Contrato y conforme al PCAP -sin solicitar en ese hecho que se considere que la naturaleza jurídica del Contrato se corresponde con la gestión interesada-, por lo que hay que interpretar dicho PCAP teniendo en cuenta las menciones que realiza sobre los concretos derechos y obligaciones de las partes.

4.- Infracción del art. 209.2 y 3 LEC porque la sentencia no analiza correctamente la naturaleza jurídica del contrato. De forma subsidiaria al motivo alegado en el hecho cuarto del recurso, afirma que el Ayuntamiento debe abonar los déficits reclamados porque la naturaleza del contrato se corresponde con la de gestión interesada, exponiendo los motivos de tal afirmación, y citando el Informe 2/2014 de 22 d enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, la resolución nº 220/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 14 de septiembre de 2011 y el Informe 16/12 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado. Y se remite a otros contratos similares realizados bajo la modalidad de gestión interesada que aportó.

5.- Infracción del art. 209.2 y 3 LEC por incorrecta valoración de la prueba practicada y fundamentación jurídica sobre la responsabilidad que debe asumir el Ayuntamiento de Torre Pacheco por sus negligencias.

Vulneración de los principios de la buena fe contractual y de la confianza legítima. El Ayuntamiento debe abonar los déficits reclamados como indemnización de daños y perjuicios conforme a los artículos 1.101 y 1.103 del Código Civil porque incurrió en varias negligencias en el cumplimiento de sus obligaciones, vulnerando con ello al mismo tiempo los principios de buena fe contractual y confianza legítima contenidos en el art. 3 de la Ley 30/1992 .

6.- Infracción del art. 209.2 y 3 LEC por incorrecta valoración de la prueba practicada sobre los principios de la mayor reciprocidad de los intereses, de justa equivalencia de las contraprestaciones, y de prohibición de enriquecimiento injusto.

7.- Infracción del art. 394 LEC por improcedencia de la condena en costas.

El Ayuntamiento de Torre Pacheco comienza señalando que el recurso se basa en ocho motivos, pero que la alegación primera del recurso de apelación pretende dar apoyo al resto del mismo, pero en ese apartado la parte recurrente, dice, pretende variar los términos de la demanda, pues aunque en el recurso habla de una pretensión principal y cuatro de carácter subsidiaria, no existe en el suplico petición alguna de condena con carácter subsidiario.

1.- A pesar de los numerosos motivos, los contenidos bajo los apartados segundo a quinto pivotan sobre el mismo fundamento 'la naturaleza del contrato' objeto de litigio. Porque como razona la sentencia apelada, el fondo del presente pleito reside en valorar si, tal y como refiere el recurrente, nos encontramos ante un contrato de gestión interesada o ante un contrato de concesión, como defiende el acto administrativo recurrido, donde para el caso de concluir que el recurrente tiene razón proceder a entrar a valorar si acredita y prueba las cantidades que reclama al Ayuntamiento demandado. Reproduce el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia apelada, que da respuesta a los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto del recurso. Por tanto, la sentencia entra en el análisis de la naturaleza jurídica del contrato (motivos segundo y quinto del recurso de apelación) y recoge con claridad la opinión del Juez de Instancia, criterio que reitera en el mismo Fundamento de Derecho, párrafo 4º. En este punto, sigue diciendo el Ayuntamiento apelado, la sentencia da contestación al motivo tercero del recurso, que queda además suficientemente aclarado en el párrafo 5º del fundamento de Derecho Tercero, cuyo contenido reproduce.

2.- En cuanto a los motivos sexto y séptimo del recurso (quiebra de los principios de buena fe contractual, confianza legítima, mayor reciprocidad de intereses y justa equivalencia de contraprestaciones), también entiende que la sentencia recurrida contiene razonamiento suficiente en su párrafo sexto, cuyo contenido reproduce.

3.- En definitiva, entiende que la sentencia resuelve de forma fundamentada todos los extremos que han sido objeto de debate. Y cuestión distinta es que la parte actora no comparta los criterios del juzgador de instancia, pero el expediente administrativo, es bien claro y no cabe duda de que se trata de un contrato de gestión de servicio a riesgo y ventura del contratista hoy recurrente, y no de un contrato de gestión interesada, por lo que no es necesario entrar a valorar las cantidades que reclama.

La única prueba practicada es la documental y de ella resuelta, tal y como expone el Informe Jurídico de 6 de noviembre de 2014, emitido por los servicios municipales, que señala la legalidad aplicable y los pronunciamientos de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, Informe 16/12, la adjudicataria está asumiendo la gestión de un servicio de la competencia del Ayuntamiento a su propio riego y ventura, produciéndose una transmisión del riego de la explotación a la interesada, y ello habida cuenta de que así lo establecen las cláusulas tercera y sexta insertas en el contrato celebrado, cuyos contenidos reproduce.

Añade que no se ha practicado de contrario prueba pericial alguna acreditativa de sus alegaciones, y lo que plantea ahora es, transcurridos dos años y medio de vida del contrato, sin pedir la resolución del mismo, ni, como alegó el Ayuntamiento demandado, instar su revisión, es pedir que se considere como de calificación jurídica diferente (gestión interesada frente a concesión a riesgo y ventura), lo que resulta sorprendente tratándose de una mercantil cuyo trafico está expresamente dedicado a la gestión de este tipo de concesiones administrativas.

4.- En cuanto a la imposición de costas, entiende que ninguna infracción se contiene en la sentencia respecto al art. 394 LEC , en el presente caso del art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción (29/1998), al haber desestimado todas las pretensiones de la actora, sin expresar la existencia de serias dudas de derecho.



SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la sentencia apelada.

Es sabido que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada y que la jurisprudencia ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un 'novum iudicium' (Sentencia del TC 1998/101, de 18 de mayo), que permite la revisión 'ex novo' de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia ( auto del TC 122/98, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, '... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba...' o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( STS de 17 de enero de 2000 ).

Como vemos, la parte apelante insiste en las mismas cuestiones formuladas en su demanda, pero entraremos a examinar los motivos alegados pues también es cierto que efectúa una crítica de la sentencia que, aunque esta Sala no comparte, hace que debamos examinar los motivos alegados.



TERCERO.- Es cierto que el apelante funda su demanda en siete motivos y critica la sentencia porque mantienen que no se han resuelto todos, sin embargo esta Sala considera que sí se ha dado respuesta a los motivos de impugnación, porque, en definitiva, la pretensión del recurrente es que se le indemnice por el déficit alegado, y la cuestión para ello dependerá de qué modalidad de contrato es el adjudicado y si la gestión del servicio se hacía a riesgo y ventura del concesionario o no, y todo ello atendiendo al Pliego de Cláusulas Particulares y Prescripciones Técnicas, que vincula a todas las partes contratantes, y es la Ley.

Pese a lo manifestado por la apelante los términos del contrato no dejan lugar a dudas, por lo que in claris non fit interpretatio . Así el Pliego de Cláusulas administrativas particulares que regirán para la contratación mediante procedimiento abierto con valoración de varios criterios y tramitación urgente, del contrato de gestión de servicio público de explotación de las instalaciones de la de la piscina cubierta municipal del Ayuntamiento de Torre-Pacheco (Murcia), mediante la modalidad de concesión , establecía en la Cláusula Tercera referida a Naturaleza y Régimen Jurídico del Contrato textualmente lo siguiente: 'El contrato definido tiene la calificación de contrato administrativo de gestión de servicio públicos tal y como establece el artículo 8 de la LCSP . La explotación del servicio se realizará mediante la modalidad de concesión por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura , por lo que la contratación se regirá por las normas aplicables a este tipo de contratos...' (la negrita es nuestra). A igual conclusión llegamos atendiendo a la oferta presentada por la apelante, y ello, aunque, como señala la Sentencia se module en cierto modo el riesgo y la ventura, pero no hay participación en la explotación. La máxima retribución del concesionario (cláusula 6ª.2. a) y b)) es por las tasas del servicio que percibirá con cargo a los usuarios, con arreglo a las tarifas vigentes en cada momento y las cantidades a abonar por el Ayuntamiento que, conocedor de que el servicio es deficitario, abonará las cantidades precisas para cubrir los costes del servicio hasta un máximo de 180.000 € anuales (cantidad que fue la ofertada por la apelante). Y, desde luego, cuando se habla de que en ningún caso procederá al abono por el Ayuntamiento de cantidades económicas que cubran déficits imputables a una inadecuada gestión empresarial, ello va referido a la cantidad máxima a abonar, no a otras cantidades, o a que en otro caso sí se abonará más cantidad de la prevista, pues las obligaciones del concesionario quedan claras y son las que dice dicha cláusula, y el Ayuntamiento no participa en el resultado de la explotación, únicamente se condiciona la percepción del canon por el Ayuntamiento a la existencia de superávit.

Añadamos a todo lo anterior que la parte actora vino a reconocer que todo dependía de la naturaleza jurídica del contrato en la vía administrativa, cuando formula la solicitud el recurrente hoy apelante fechada el 21 de octubre de 2014 (folio 8 y 9 del EA) y que motiva el Decreto recurrido de 6 de noviembre de 2014.

Pues en su manifestación quinta como conclusión, dice que el escrito tiene por objeto que se reconozca que el Contrato responde a la modalidad de gestión interesada y que, por tanto, procede que el Ayuntamiento de Torre Pacheco cubra el mayor déficit producido. Y en el suplico del mismo, solicitaba que se dictara resolución que acuerde que: El contrato de gestión de servicio público de explotación de las instalaciones de la piscina cubierta municipal del Ayuntamiento de Torre Pacheco... se corresponde con la modalidad de gestión interesada.

La gestión del servicio por ALTERNATIVAS no está sometida a su propio riesgo y ventura.

Tras practicar las comprobaciones correspondientes, el resultado de la gestión del servicio de explotación de la piscina: En el periodo...

En la anualidad...

En la anualidad...

El ayuntamiento debe cubrir íntegramente el déficit de la gestión del servicio de explotación referido en el plazo más breve posible ya que conforme a la Cláusula Administrativa Séptima..., y el abono debe realizarse en los primeros días del mes siguiente al de la liquidación.

ALTERNATIVAS solicita la revisión de precios para que conforme a la Cláusula Administrativa Octava del Pliego, se aplique al precio vigente en el momento de la solicitud el Índice de Precios al Consumo Nacional....

Por tanto, la actora era consciente de que si se estimaba que el contrato era en la modalidad de concesión y que se gestionaba el servicio a riesgo y ventura del recurrente, no tendría derecho a su pretensión de abono del déficit más allá de la cifra máxima ofertada de 180.000 €.

El contrato que nos ocupa claramente, y así lo dicen varias de sus cláusulas (Cláusula 3ª y 22ª.3), se rige por el principio de riesgo y ventura, y en estos contratos las excepciones a este principio, como forma de garantizar el equilibrio económico del contrato celebrado y la continuidad en la prestación del servicio público de que se trate, viene dada, en primer lugar a través de la técnica de revisión de precios, a la que sí accedió el Decreto recurrido, y por la doctrina del riesgo imprevisible, en cuya virtud la Administración contratante compensará al concesionario de un servicio público cuando circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinen la ruptura de la economía de la concesión, prevista en el artículo 127.2.2º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de junio del año 1955. Con carácter general, la aplicación de este precepto pasa por la concurrencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, y en este punto la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo mantiene con uniformidad que los supuestos de alteración acontecidos por hechos imprevisibles y ajenos a las partes contratantes, dan lugar al restablecimiento del equilibrio económico sobre todo y fundamentalmente cuando lo que está en juego es la prestación indirecta de un servicio público mediante la técnica de la concesión. Y ello sobre todo porque si se admite la posibilidad de mantener el equilibrio financiero del contrato mediante la coparticipación en los riesgos de ambas partes, es porque de este modo se garantiza la continuidad y buena prestación del servicio, en el que la Administración está directamente interesada, y en este fundamento insisten siempre tanto la doctrina como la jurisprudencia, que dejan bien claro que no se trata de salvar al contratista privado a toda costa de los riesgos que no son imputables directa o indirectamente a la Administración, sino de velar por el mantenimiento del servicio, de manera que cuando éste no está en juego rige el principio del riesgo y ventura para el contratista. Principio que. aún propio del contrato de obra. se extiende al resto de la contratación administrativa, de modo que el contratista no tiene una especie de seguro a cargo de la Administración que le cubra de todos los riesgos de su actividad, pues la actividad empresarial es por esencia imprevisible, y del mismo modo que la marcha de los acontecimientos puede determinar ganancias para el empresario, esta misma marcha puede hacer que sufra pérdidas y no por ello tales pérdidas ha de compartirlas siempre y en todo caso la otra parte contratante -pues el que arriesga su dinero en un negocio asume como premisa que determinadas actividades son de suyo una apuesta en la que se puede ganar o perder-. Pero esos riesgos imprevisibles, que no constan acreditados ni siquiera mencionados, se tienen que deber a circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas, lo que no se ha acreditado.



CUARTO.- También coincide esta Sala con la Sentencia apelada en que no es posible entender, por las razones aducidas en el fundamento anterior, que existe obligación de indemnizar por vulneración de los principios de la mayor reciprocidad de los intereses, de justa equivalencia de las contraprestaciones, y de prohibición de enriquecimiento injusto, porque el contratista sabía que lo máximo que podría obtener, era el importe de las tarifas obtenidas de los usuarios (y sabía que se estimaba en las temporadas anteriores en 153.179,65 €) más la cantidad máxima anual que el Ayuntamiento se obliga a entregar al adjudicatario para cubrir costes del servicio, en su caso. Y esa cantidad no se considerará, según dice textualmente la cláusula Sexta del PCAP, en modo alguno precio del contrato, sino que servirá únicamente para el cálculo del importe de la referida garantía y la determinación del órgano competente para adjudicar el contrato. Por lo que deben interpretarse como pérdidas que no tienen por qué compartirlas el Ayuntamiento, por las razones aducidas al final del fundamento anterior.



QUINTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia apelada; con imposición de las costas procesales causadas a la parte apelante al haberse desestimado totalmente su recurso ( art. 139.2 LJCA ), aunque limitando las mismas ya que las costas procesales pueden resultar desproporcionadas, atendiendo a la cuantía del pleito de 160.164,82 €. La Sala entiende, siguiendo el criterio que viene manteniendo el Tribunal Supremo (por ejemplo en Autos de la Sala 3ª de 16-4-2007 , 12-2-2007 , 18-1-2007 y 10-1-2007 , que limitan los honorarios del letrado y las costas, según los casos entre 1000 euros cuando se trata de asuntos repetitivos, 3000, 4000 ó 6000 euros, según los casos), que debe limitarlas de acuerdo con lo establecido en el art. 139. 3 LJ ( la imposición de las cotas podrá ser a la totalidad, a una parte de estas o a una cifra máxima ). En consecuencia esta Sala entiende que procede limitar los honorarios del Letrado de la parte apelada, a un máximo de 2.000 €.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, F A L L A M O S Desestimar el recurso de apelación interpuesto por ALTERNATIVAS DE LEVANTE, S.L. contra la sentencia nº. 25/14, de 15 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena dictada en el procedimiento ordinario nº. 15/15, que se confirma íntegramente por sus propios fundamentos; con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante, pero limitando los honorarios de la parte apelada a incluir en la tasación de costas de esta instancia a un máximo en total de 2.000 €.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.