Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1253/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 95/2015 de 15 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 95/2015
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a quince de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso número 95/2015 interpuesto por el PATRONATO
MUNICIPAL DE DEPORTES DE ALJARAQUE, representado por el Procurador Dº. Fernando García Parody
y defendido por el Abogado Dº. Juan Luis Vallejo Almeida, frente a la Resolución de fecha 3 de diciembre
de 2014, de la Secretaría General para el Deporte, de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la
Junta de Andalucía, por la que, dejando sin efecto la Resolución de 15/10/2014 que había inadmitido por
extemporáneo el recurso de reposición, acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la
Resolución de 30 de julio de 2014 de esa misma Secretaría General para el Deporte ordenando el reintegro de
la subvención concedida por la entonces Consejería de Turismo, Comercio y Deporte, hoy Educación, Cultura
y Deporte, al Patronato Municipal de Deportes de Aljaraque, mediante Convenio de Colaboración de 17 de
septiembre de 2008, para la 'Construcción de Pabellón en Colegio Público El Puntal' ; y cuya conformidad a
derecho defiende la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE, representada y asistida por la
Letrada de la Junta de Andalucía Dº. Pastora Sánchez de la Cuesta Sánchez de Ibargüen.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que: 'I.- Anule la resolución del Secretario General para el Deporte de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía de 3 de diciembre de 2014, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 30 de julio de 2014 que declaró incumplida la obligación de ejecutar la obra de construcción del pabellón en el colegio público El Puntal y la obligación del Patronato Municipal de Deporte de Aljaraque de justificar los fondos públicos percibidos como anticipo de la subvención concedida, declarando que, en consecuencia, procedía el reintegro de 337.500,00 € más 79.789,51 € de intereses legales y de demora y la pérdida del derecho al cobro de 112.500,00 € pendientes de abono, así como ésta última resolución.

II.- Declare que los hechos expuestos en esta demanda evidencian un supuesto claro de fuerza mayor por la, reconocida judicialmente, 'insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente', que imposibilitaba la terminación completa de las obras, por falta de los suficientes recursos económicos, habiéndose procedido por el Patronato con la diligencia razonable para evitar las consecuencias de la fuerza mayor o para paliarlas en lo posible.

III.- Declare que el cumplimiento de las obligaciones exigibles al Patronato Municipal de Deporte de Aljaraque se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, y que se ha acreditado por dicho Patronato una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, habiendo ofrecido la suscripción de una nueva Addenda al Convenio, a fin de que, mediante un reformado el Proyecto, permitiera el uso del edificio, de modo tal que, únicamente mediante aportaciones municipales, se pusiera en uso del edificio, siempre dentro de los márgenes de la legalidad, y así dar por concluida la obra en lo suficiente para que pudiera ser usada por los vecinos.

IV.- Declare que procede el reintegro parcial de la subvención en la cantidad de sólo 111.500,00 €, objeto del segundo de los pagos, respecto de los cuales no se ha justificado por parte del Patronato la ejecución de obra alguna.' .



SEGUNDO.- La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a la misma. La cuantía del procedimiento se fijó en 417.289,51 €. Fue recibido el pleito a prueba, practicándose las diligencias probatorias propuestas por los litigantes. Las partes no solicitaron la celebración de Vista ni la presentación de escritos de conclusiones, siendo el procedimiento declarado concluso y pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 4 de diciembre de 2017, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente Recurso Contencioso administrativo promovido por el PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DE ALJARAQUE la Resolución de fecha 3 de diciembre de 2014, de la Secretaría General para el Deporte, de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE de la Junta de Andalucía, por la que, dejando sin efecto la Resolución de 15/10/2014 que había inadmitido por extemporáneo el recurso de reposición, acordó desestimar el recurso de reposición (denominado por la Entidad Local como requerimiento previo entre Administraciones) interpuesto contra la Resolución de 30 de julio de 2014 de esa misma Secretaría General para el Deporte, ordenando el reintegro de la cantidad de 337.500 €, con adición de 79.789,51 € en concepto de intereses devengados desde el pago de la subvención, así como la pérdida del derecho al cobro de la cantidad de 112.500 €, de la subvención concedida al amparo de lo establecido en la Orden de 9 de noviembre de 2006, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en materia de Deporte (BOJA nº 239 de 13/12/2006), modificada por la Orden de 28 de junio de 2007 (BOJA nº 134 de 09/07/2007) y por la Orden de 27 de noviembre de 2007 (BOJA nº 243 de 12/12/2007, por la entonces Consejería de Turismo, Comercio y Deporte al Patronato Municipal de Deportes de Aljaraque mediante Convenio de Colaboración de 17 de septiembre de 2008 para la 'Construcción de Pabellón en Colegio Público El Puntal' , por incumplimiento de la Cláusula Tercera apartado d) - 'Ejecutar las obras en un plazo no superior a tres años, correspondiendo al P.M.D. DE ALJARAQUE el seguimiento de la ejecución de las obras a través de la dirección facultativa y técnica pertinente. La actuación debe finalizar como obra completa, en los términos previstos el artículo 125 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, entendiéndose por tales las susceptibles de ser entregadas al uso general o al servicio correspondiente, para las que han sido ejecutadas' - y Cláusula Cuarta apartado b) - 'Pagos anticipados: de conformidad con la normativa vigente en materia presupuestaria, la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte podrá abonar de una sola vez o mediante pagos sucesivos, según las disponibilidades presupuestarias, cantidades a cuenta hasta el 75% de la subvención concedida. La fecha de justificación del primer pago será de 20 meses, entendiéndose este periodo como máximo, a contar desde la materialización del pago' - de dicho Convenio de Colaboración.



SEGUNDO.- El Patronato recurrente pide los siguientes pronunciamientos: * De anulación de las resoluciones que impugna.

* Declarativos: 1º.- De fuerza mayor que imposibilitó la terminación completa de las obras por falta de los suficientes recursos económicos. El Patronato procedió con diligencia razonable para evitar o paliar en lo posible las consecuencias de la fuerza mayor.

2º.- De cumplimiento aproximado significativo al cumplimiento total, acreditándose una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos. Se ofreció la suscripción de una nueva Addenda al Convenio que permitiera, mediante un reformado el Proyecto y aportaciones municipales, el uso vecinal del edificio, y así dar por concluida la obra en lo suficiente.

3º.- De procedencia del reintegro parcial de la subvención en la cantidad de 111.500,00 €, objeto del segundo de los pagos, en los que no se ha justificado la ejecución de obra alguna.



TERCERO.- Alega la parte actora que fue imposible terminar completamente las obras subvencionadas por causa de fuerza mayor del art. 1.105 del Código Civil , entendida como circunstancia anormal, ajena a la diligencia razonable del operador y a los riesgos comerciales normalmente asumidos, cuyas consecuencias aparezcan como inevitables o susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos.

Y dicha imposibilidad derivó, según expone la recurrente, de la 'insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente' que declaró la Sala de lo Social del TSJA de Sevilla y ratificó el Tribunal Supremo, añadiendo que el Patronato actuó diligentemente pues propuso una formula razonable que paliase en lo posible las negativas consecuencias de la fuerza mayor en escrito de 21 de julio de 2014, consistente en '...la autorización para la firma de una nueva Addenda al Convenio que, mediante un reformado del Proyecto, permita el uso del edificio sin que suponga la ejecución total del proyecto que inicialmente estaba previsto, para que únicamente mediante aportaciones municipales se ponga en uso el edificio, siempre dentro de los márgenes de legalidad, y se de por concluida la obra para poder ser usada por los vecinos (lo suficiente para que pueda ser considerada 'obra completa'). A estos efectos los Servicios Técnicos Municipales han llevado a cabo un estudio de 'Adaptación parcial de uso de Polideportivo de Bellavista), así como Informe Técnico Municipal para la dotación de alumbrado del mismo, de manera que la actuación necesaria para su uso ascendería a unos 20.000 €, debiendo llevarse a cabo, en caso de autorizarse, la redacción de reformado del proyecto homologado' .

Tradicionalmente se ha definido la fuerza mayor como aquél acontecimiento no imputable al deudor que, según la medida de diligencia requerida, no se podía prever o que, previsto, sería inevitable y de tal naturaleza que impediría el cumplimiento de la obligación, enlazando con lo dispuesto en el art. 1575 del Código Civil cuando alude a conceptos tales como el incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado y que no se haya podido prever.

La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), no contiene una definición de fuerza mayor. Una aproximación al concepto incorporaba el art. 214.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en idénticos términos el 231.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público): 'Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes: a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.' .

La aplicación de la fuerza mayor al ámbito subvencional es muy restringida. En efecto, la sentencia de la Sección 3ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2014, recurso de casación 66/2013 , señaló: '(...) Como ya hemos manifestado en otras sentencias, el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de su concesión.

Para que, en supuestos muy excepcionales , aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial . Cosa distinta es que el incumplimiento sin culpa excluya, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes por el disfrute, no ajustado a las condiciones asumidas, de los fondos públicos que se hubieran entregado (...)' . En análogo sentido se pronunció la STS de 4 de marzo de 2013, recurso de casación 768/2011 , cuando decía: '(...) El concepto de imputabilidad a que alude el artículo 7 de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre , de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, no se vincula a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino que es exponente del designio del legislador de hacer recaer los efectos jurídicos derivados del incumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de concesión de la subvención al beneficiario, al que se le impone el deber de reintegro de los incentivos recibidos, de modo que sólo en supuestos excepcionales de fuerza mayor podrá quedar exonerado de esta responsabilidad (...) '.

En suma, la concesión de subvención no evita la plena asunción de los riesgos inherentes a toda inversión y la consiguiente necesidad de devolver la subvención otorgada cuando aquellos riesgos provocan el fracaso de la inversión.

Desde esta perspectiva, el Patronato beneficiario de la ayuda tenía la carga de satisfacer las condiciones y compromisos asumidos en el Convenio de Colaboración, sujetando su actividad institucional, como entidad pública que es participada por el Ayuntamiento de Aljaraque (Fundación Pública de Servicios), a los principios de legalidad, racionalidad y eficacia, cuya observancia mal se compadece con: a) La 'insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente' que declaró el Orden Jurisdiccional Social en un asunto de despido colectivo de trabajadores.

En cualquier caso, dicha calificación de insolvencia únicamente tiene virtualidad en el proceso laboral donde fue declarada, sin que condicione el deber de reintegro, el cuál, como declara la doctrina jurisprudencial, se desliga de la idea de culpa por atender la subvención al fomento de finalidades de interés público y quedar vinculada la ayuda al efectivo cumplimiento de las condiciones que imponga el acto de su concesión.

Y estando desvinculado el reintegro de toda acepción culpabilista, menos aún puede excusar la fórmula alternativa de cumplimiento que propuso el hoy Patronato actor, que obviamente no podía ser impuesta a la Administración concedente ni fue aceptada por la misma.

b) El fracaso objetivo de la inversión realizada.

Se incumple lo estipulado en el apartado d) de la Cláusula Tercera de la Addenda al Convenio de Colaboración firmada el 23 de marzo de 2011 al no haber finalizado las obras conveniadas en el plazo de ejecución que vencía el 17 de diciembre de 2012.

El Informe de Inspección de 6 de marzo de 2014 constató que la obra se encontraba en la misma situación que la reflejada en el Informe de 7 de marzo de 2013: parada (la última certificación es de mayo de 2012) y con estructura y cerramientos y cubierta realizados casi en su totalidad; o sea, en el 51% del nivel de ejecución.

Lo expuesto permite concluir que en rigor no existió fuerza mayor que exonere al Patronato actor del imperioso deber de reintegro.



CUARTO.- Insta el demandante la declaración de un grado de cumplimiento tal que permita dar por concluida la obra en lo suficiente y para su uso vecinal.

El art. 23.2 b) de la Orden reguladora preceptúa: 'Artículo 23. Modificación de la resolución de concesión.

...2. Los criterios de graduación que se aplicarán a los incumplimientos reseñados en el apartado anterior serán los siguientes: ...b) Cuando no se consigan íntegramente los objetivos previstos, pero el cumplimiento se aproxime de modo significativo al cumplimiento total , se valorará el nivel de consecución y el importe de la subvención será proporcional a dicho nivel. Este nivel de consecución deberá alcanzar, al menos, un 75 por ciento de los objetivos previstos' .

El expediente revela y no se controvierte en la litis que habiendo abonado la Administración al PMD DE ALJARAQUE la suma de 337.500,00 € en dos pagos anticipados, uno de 225.000,00 € (50%) y otro por importe de 112.500,00 € (25%), que cubren el 75% de la subvención concedida (450.000,00 €), el nivel de ejecución alcanzado solo representa, en el mejor de los casos, un 51%.

Lo anterior inequívocamente evidencia que no se alcanzó el 75% mínimo de consecución de objetivos que la norma exige para modificar la resolución de concesión en el sentido postulado por la recurrente.



QUINTO.- Suplica en último término el PMD DE ALJARAQUE con sostén en los arts. 37.2 LGS , que proclama el principio de proporcionalidad, y 24.2 de la Orden de 09/11/2006, que se declare la procedencia del reintegro parcial de la subvención en la cantidad de 111.500,00 €, objeto del segundo de los pagos, en los que no se ha justificado la ejecución de obra alguna.

En cuanto al reintegro, declara el art. 24.2 de la citada Orden reguladora: 'Cuando el cumplimiento por el beneficiario se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éste una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada una vez analizada la memoria explicativa que exprese el grado de cumplimiento alcanzado con la realización de la actividad en relación al objeto de la presente Orden' .

Ciertamente, la Administración dio por justificado el primer pago anticipado de 225.000,00 € al presentarse certificaciones y facturas por importe total de 534.237,36 €, concretamente trece facturas de la empresa encomendada GESA, S.L., por valor de 400.307,39 €, y una certificación de la empresa AZYSA, OBRAS Y PROYECTOS, S.L., ascendiente a 133.930,07 €, lo que determinó el archivo en fecha 7 de noviembre de 2012 del procedimiento de reintegro.

Sin embargo, no se justificaron los restantes gastos, inclusión hecha de los correspondientes al segundo pago anticipado de 112.500,00 €, al punto no cuestionar la parte recurrente la paralización de las obras, al menos desde la última certificación fechada en mayo de 2012. Es más, la beneficiaria ni siquiera aclaró, pese a ser requerida al efecto, las discrepancias detectadas entre los importes y certificaciones emitidas por GESA, S.L., al PMD DE ALJARAQUE por la ejecución de la estructura metálica de 274.115,76 € y el facturado de 154.336,97 € para el mismo concepto por la empresa TASERCO SCA, contratada por GESA, no presentando cuenta alguna explicativa del incremento certificado ascendiente a 119.778,79 €.

Así las cosas, una interpretación integradora del concepto jurídico indeterminado cumplimiento por el beneficiario se aproxime de modo significativo al cumplimiento total, que indistintamente emplean los arts.

23.2 b) y 24.2 de la Orden reguladora, aconseja valorar el nivel de consecución que en cada caso se alcance, bien entendido que la propia orden fija un techo mínimo: alcanzar, al menos, un 75 por ciento de los objetivos previstos , por debajo del cuál no cabe hablar de cumplimiento aproximado y significativo al cumplimiento total.

En el supuesto que nos ocupa y como queda dicho el nivel de consecución del 51% no alcanzó por mucho el umbral exigible del 75%. Además, difícilmente el prolongado estado de paralización de las obras exterioriza una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos que posibilite la aplicación del principio de proporcionalidad.

Corolario de lo expuesto es la procedencia del reintegro total, lo que impone desestimar el Recurso Contencioso-administrativo.



SEXTO.- De conformidad con el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), procede imponer las costas a la parte recurrente sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En uso de la facultad conferida por el número 3 del art. 139 LJCA las costas se limitan a un límite máximo de 1.000 euros, considerando complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el Recurso Contencioso administrativo interpuesto por el PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DE ALJARAQUE, representado por el Procurador Dº. Fernando García Parody , frente a la actuación administrativa anteriormente referenciada, cuya conformidad a Derecho declaramos. Imponemos las costas a la parte recurrente hasta un importe máximo de MIL EUROS (1.000 €).

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.