Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 127/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 209/2017 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 209/2017

SENTENCIA NUMERO 127/2017

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO

DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra el Auto dictado el 2 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 5 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 81/2016 .

Son parte:

-APELANTE: ELEKTA MEDICAL S.A.U., representada por el Procurador Don RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y dirigido por la Letrada Doña LAURA TORRES EIROA.

-APELADO: OSAKIDETZA, representado por el Procurador Don GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por la Letrada Doña SUSANA RODRÍGUEZ CARBALLEIRA.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el Auto identificado en el encabezamiento, se interpuso por ELEKTA MEDICAL S.A.U. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16 de marzo de 2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante el presente recurso de apelación, D. Rafael Eguidazu Buerba, procurador de los Tribunales y de la mercantil Elekta Medical S.A.U, impugna el auto nº 2/2017, de 2 de enero, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao , en la pieza de medidas cautelares nº 81/2016.

En el proceso principal se señala como objeto del recurso la inactividad del Director Gerente del Hospital de Basurto ¿Osakidetza/Servicio Vasco de Salud- por falta de resolución expresa de la reclamación de cantidad formulada el 7 de julio de 2016 en importe de 28.268,73 euros de principal más 9.473,96 euros de intereses, derivada de la ejecución del contrato suscrito para el 'suministro de fuentes radiactivas permanentes para tratamientos de braquiterapia de carcinoma de próstata para el Hospital de Basurto'.

El auto recaído en la instancia acuerda no haber lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada por la recurrente, consistente en 'que se requiera al Hospital de Basurto el pago inmediato de la deuda reclamada'; con imposición de las costas causadas a la mercantil.

La razón decisoria conducente a la denegación se consigna en su razonamiento jurídico tercero, previa exposición en el anterior de la doctrina jurisprudencial sentada en interpretación de los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional ; subraya la juzgadora que es a la solicitante de la medida a la que incumbe alegar y probar cómo el no abono de las cantidades reclamadas podría incidir en situaciones difíciles o imposibles de reparar, y concluye:

'(¿) tales extremos no han sido acreditados en este procedimiento en el que, tal y como se ha señalado anteriormente, nos encontramos ante una mera solicitud que prescinde de toda explicación concreta y detallada, acerca de eventuales daños y perjuiciosque a la parte recurrente le pudiera acarrear la no adopción de la medida solicitada, con la documentación presentada junto al escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se desprende que el único perjuicio que al demandante se le irrogaría es reparable e indemnizable, ya que, se trata exclusivamente de un acto de contenido económico , siendo en este caso, si se produjera una sentencia estimatoria del recurso, posible que la Administración demandada reintegrase cualquier perjuicio económico que le hubiera podido ocasionar'.

SEGUNDO.-Interesa la defensa apelante la revocación del auto impugnado en todos sus extremos, y la condena en costas a la parte contraria; subsidiariamente, que se revoque el pronunciamiento atinente a las costas, al existir 'serias dudas de hecho o de derecho', sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada; y ello en base a las siguientes alegaciones:

1ª'Apariencia de buen derecho':

Afirma que se han aportado al procedimiento el contrato administrativo y todas las facturas reclamadas, junto con los correspondientes pedidos, albaranes de entrega expedidos por las distintas empresas transportistas e emails del Hospital reconociendo haber recibido los pedidos objeto de reclamación; que si bien no se dispone de los albaranes de entrega firmados por el propio Hospital, sí de documentación acreditativa de que efectuó los pedidos, los recibió y nunca los abonó.

Así, se adjuntaron al recurso y se presentan de nuevo las facturas ES-12-0205 con nº de pedido BASU478 (documento nº 3), ES-12-0206 con nº de pedido I3ASU479 (documento nº 4), ES-12-0207 con nº de pedido BASU480 (documento nº 5), 00421 1089 con nº de pedido BASU490 (documento nº 6), nº 004211088 con nº de pedido BASU490 (documento nº 7), la nº 004211075 con nº de pedido BASU 498 (documento nº 8) y 004211195 con nº de pedido BASU 515 (documento nº 9), además de justificantes de entrega e emails del Hospital.

Se han presentado, por tanto, conforme a lo dispuesto en el art. 216 de LCSP , los documentos que acreditan la realización total del contrato, por lo que la Administración tiene la obligación de proceder a su pago, y no puede escudarse en los problemas de gestión interna en la tramitación de pedidos y pago de facturas.

2ª 'Necesidad de acreditar perjuicios de difícil o imposible reparación':

Aduce aquí que la pretensión cautelar discutida, debe ser analizada desde la perspectiva sectorial de la legislación de contratos del sector público y no desde el régimen general de los arts. 129 y 130 de la LRJCA .

Partiendo del sentido imperativo del artículo 217 RD 3/201, sostiene que con la documentación reseñada se ha acreditado que previamente a la interposición del recurso se formuló por escrito una reclamación de pago dirigida a la Administración por el importe de principal e intereses, que se pretende cobrar cautelarmente, sin que se hubiere recibido respuesta en el plazo de un mes; también se ha acreditado que la deuda reclamada se corresponde con facturas expedidas derivadas de suministros efectuados y recibidos por la Administración demandada; y Osakidetza no ha acreditado que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, dado que no ha aportado ni un solo documento, limitándose a aseverar que no recibió los pedidos.

3ª 'Costas':

Alude, por último, al deber de motivar el pronunciamiento sobre costas que recae sobre el órgano judicial (STSs de 7 de diciembre de 2011 -rec. 183/2008- y de 29 de septiembre de 2014 -rec. 2572/2012-), y su no imposición al vencido en primera o única instancia cuando, como es el caso, concurren serias dudas de hecho o de derecho sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 RDL 3/2011 .

TERCERO.-Osakidetza/Servicio Vasco de Salud se ha opuesto al recurso, arguyendo, en síntesis:

Que los emails aportados no reflejan ningún reconocimiento por parte del Hospital, de la recepción de los pedidos litigiosos, por el contrario, evidencian la buena disposición para averiguar si efectivamente fueron recepcionados.

Que la sociedad recurrente no presenta ningún título válido para sostener su reclamación, que se refiere a siete facturas correspondientes a una serie de pedidos cuya efectiva entrega no le consta en modo alguno a la Administración; destaca el tiempo transcurrido entre la fecha en que la empresa considera que los pedidos fueron entregados y la de la reclamación, así como el hecho, ciertamente inusual, de que se entreguen pedidos sin recibir el correspondiente albarán, al margen del procedimiento seguido en el resto de pedidos suministrados por la empresa a lo largo de los años en que se ha venido ejecutando el contrato.

CUARTO.-La solución al debate suscitado en torno a la procedencia o no de la medida cautelar instada por la mercantil Elekta Medical S.A.U., ha de resolverse en atención a lo dispuesto en el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), norma específica que, invocada por la ahora apelante en la instancia, desplaza al régimen ordinario de la justicia cautelar previsto en el artículo 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio ; en ese sentido, el Tribunal Supremo ha declarado que la aplicación de una norma tan especial hace en rigor innecesario acudir a la más general de los artículos 29 y 136 LJCA ( sentencia de 7 de noviembre de 2012, rec. de casación 1085/2011 ).

El artículo 217 TRLCSP, ignorado de forma flagrante en el auto recurrido, establece un 'procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas' en estos términos:

'Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 216.4 de esta Ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro'.

Con arreglo al artículo 216.4:

'4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 222.4, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá de haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio.

Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 222.4 y 235.1, la Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio, salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación, siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor en el sentido del artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de presentación de la factura en el registro correspondiente, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono'.

El tenor del artículo 217 TRLCSP es idéntico al artículo 200. Bis de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , añadido por el apartado dos del artículo tercero de la Ley 15/2010, de 5 de julio , de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Ambos regulan un procedimiento especial frente a la inactividad de la Administración contratante, ordenado al pago de sus deudas, que requiere de una previa intimación de la contratista una vez transcurrido el plazo referido en el artículo 200.4 LCSP o en el artículo 216.4 TRLCSP; si en el plazo de un mes la Administración no ha contestado, se abre la vía del recurso jurisdiccional, dentro del cual se puede solicitar una medida cautelar positiva consistente en el pago de la deuda, que el órgano judicial está obligado a adoptar, 'salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible en cuyo caso la medida cautelar se limitará a ésta última.'

La discutida en este proceso, es, en suma, una medida cautelar singular, que se adopta en el seno de un procedimiento que otros Tribunales Superiores de Justicia han calificado como 'procedimiento monitorio administrativo' (STSJ de Andalucía de 2 de noviembre de 2016 -rec. de apelación nº 78/2016-), y viene fundada por la recurrente en el impago de siete facturas derivadas de la ejecución del contrato suscrito con Osakidetza/Servicio Vasco de Salud para el 'suministro de fuentes radiactivas permanentes para tratamientos de braquiterapia de carcinoma de próstata para el Hospital de Basurto'.

En concreto, conforme se expone en el escrito de interposición del recurso de apelación, se trata de las siguientes facturas, todas fechadas en el año 2012, que aparecen escaneadas y se adjuntan a ese escrito y a la reclamación inicial dirigida al Director Gerente del Hospital de Basurto el 7 de julio de 2016: ES-12- 0205, pedido BAS8 478; ES-12-0206, pedido BASU479; ES-12-0207, pedido BASU480; 004211089, pedido BASU490; 004211088, pedido BASU491; 004211075 pedido BASU 498; y 004211195, pedido BASU515, que ascienden en total a 28.268,73 euros.

Pues bien, según se desprende la documentación aportada a la pieza incidental, esa reclamación fue contestada por Osakidetza mediante escrito de 29 de julio de 2016, en el que se deja constancia, aportándose documentación acreditativa, de que las facturas 004211089, 004211088 y 004211075 ¿que se corresponden con pedidos distintos a los señalados por la mercantil- fueron pagadas en tiempo y forma el 26 de julio de 2012; sobre las otras cuatro se comunica a la recurrente que no se abonaron dado que no consta ningún pedido asociado a las mismas.

El 12 de agosto de 2016 Osakidetza cursa requerimiento a la contratista para la presentación de copias de todas y cada una de las facturas cuyo pago se cuestiona, junto con los pedidos y albaranes de entrega correspondientes en los que conste la fecha y firma del Servicio donde fueron entregadas.

El 8 de septiembre de 2016 Elekta Medical S.A.U. remite a Osakidetza escrito, acompañado de diversa documentación, en el que desiste de la reclamación de las facturas 004211089, 004211088 y 004211075, y mantiene las cuatro restantes, añadiendo tres más: 4211033, 4211034, 4211035.

La falta de contestación a esta segunda reclamación, es la que, ha de entenderse, genera la inactividad objeto del recurso contencioso-administrativa, bien que la medida cautelar solicitada en sede de apelación viene referida a las siete facturas concernidas en la reclamación de julio de 2016, de la que, en consecuencia, han de excluirse ab initio las numeradas 004211089, 004211088 y 004211075, por pago.

Tampoco procede acceder a la pretensión actora respecto de las facturas ES-12-0205, ES-12-2006, ES-12-2007, y 004211195, dado que formula el Servicio Vasco de Salud lícito óbice a su pago inmediato ex art. 217 TRLCSP, cual es la falta de constancia de la recepción del suministro en el Hospital de Basurto, esto es, cuestiona motivadamente ¿como a continuación se verá- la propia entrega de los suministros facturados, y por ende, la obligación de pago.

Contrariamente a lo argüido por la apelante, ninguno de los documentos presentados hace prueba de la entrega y recepción de los productos; se presentan, junto a las siete facturas, tres albaranes de entrega expedidos por las empresas transportistas que no refieren número de pedido, ni dejan constancia de la entrega en el Hospital; además de una serie de emails acreditativos de las gestiones realizadas por la contratista para el cobro de la cantidad que dice le es debida, pero, en los enviados por la Administración no se reconoce la existencia de deuda alguna; por tanto, se adjuntan facturas pero no los pedidos y albaranes correspondientes a cada una de ellas, con la fecha y firma del Servicio receptor, requeridos por Osakidetza.

Plantea así la apelada una razonable y aparentemente fundada oposición a la medida positiva pretendida, cual es la ausencia de documentación acreditativa de la efectiva entrega y formal recepción del suministro con arreglo a las condiciones establecidas en el contrato, necesaria para que nazca el derecho al abono del precio por el adjudicatario (art. 293 TRLCSP), con encaje en las causas tasadas que impiden al órgano judicial su adopción; cierto es que la dicción literal del precepto exige a la Administración queacreditela no concurrencia de las circunstancias que justifican el pago, no obstante, la alegada es hecho negativo que Osakidetza aduce una vez efectuadas las oportunas verificaciones (según consigna en la contestación datada en julio de 2016 tras 'una investigación exhaustiva' de las facturas emitidas y 'minucioso análisis' de sus sistemas de facturación'), y es expresamente admitida por Elekta Medical SAU, que reclama el precio de los tratamientos facturados en el año 2012 por Nucleton, S.A., sociedad adjudicataria del contrato, absorbida en el año 2013 por la recurrente, una vez transcurridos más de cuatro años del supuesto suministro, con, al parecer, facturas no asociadas a pedidos que consten a la Administración, sin la conformidad de ésta a la recepción del suministro, y con notable desidia, en tanto no requirió entonces ¿al menos al producirse la fusión por absorción en 2013- los albaranes de entrega firmados por el responsable del centro hospitalario, consideraciones que conducen a denegar la medida precautoria y posponer el eventual pago de las facturas controvertidas hasta que en el proceso principal se establezca, si procediere, la existencia de la deuda a favor del reclamante y en contra de la Administración.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposibilidad de revisar el pronunciamiento condenatorio de costas contenido en el auto de instancia, según criterio sentado por el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de abril de 2016 (rec. de casación nº 535/2015 ), de la que extractamos los pasajes más decisivos:

'(¿)cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas, lo que impediría que, por parte, de este Tribunal se pudiera controlar la decisión de la Sala de instancia, decisión cuyo motivación no tiene porqué exteriorizarse. Sostener la tesis contraria, la posibilidad de controlar estos supuestos de aplicación de la regla general en materia de imposición de costas, sería tanto como sustituir la apreciación subjetiva del órgano de instancia, de forma tal que, lo que el Tribunal superior viene a concluir es que el inferior 'debió tener dudas'.

En este sentido, es pacífico el criterio en la jurisprudencia de este Tribunal, sobre la exigencia de motivar la decisión sobre la imposición o no de las costas cuando el órgano jurisdiccional no proyecta al caso

enjuiciado la regla general.

(¿)Podría argumentarse que, pese a lo dicho, esta Sala si se pronuncia sobre las costas de la instancia y acerca de la aplicación o no del concepto 'serias dudas de hecho o de derecho' en determinadas ocasiones, afirmación que si bien es cierta, debe aclararse que se limita a aquellos supuestos en los que este Tribunal, tras la declaración de haber lugar a alguno de los motivos planteados en casación y en aplicación del art. 95.2 LJCA , se convierte ella misma en sala de instancia, supuesto en el que el enjuiciamiento sobre la 'seriedad' de la pretensión, no se realiza en revisión del criterio de la sentencia recurrida, sino como consecuencia del enjuiciamiento propio, porque, tal y como señala el art. 95.3: ' En la sentencia que declare haber lugar al recurso, la Sala resolverá en cuanto a las costas de la instancia conforme a lo establecido en el art. 139 '.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, procede la imposición a la parte apelante de las devengadas en esta segunda instancia.

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 209 DE 2017, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE ELEKTA MEDICAL S.A.U, FRENTE AL AUTO Nº 2/2017, DE 2 DE ENERO, DICTADO POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 5 DE BILBAO, EN LA PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES N º 81/2016, DEBEMOS:

PRIMERO: CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS EL AUTO APELADO EN TODOS SUS EXTREMOS.

SEGUNDO: CON IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo deTREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0209 17, undepósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 22 de marzo de 2017.