Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1281/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 498/2016 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA.
REGISTRO NÚMERO 498/2016
SENTENCIA
Iltmos/as. Sres. Magistrados
Don Pablo Vargas Cabrera. Presidente.
Don Guillermo del Pino Romero.
Dña. María José Pereira Maestre.
En la ciudad de Sevilla, a 4 de septiembre de 2019.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, ha visto el recurso número 498/2016, interpuesto por la entidad COMERCIAL DE INGENIERIA
P.G.S.L., representada por la Procuradora Dña. Macarena Morales Fernández, y siendo parte demandada la
Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada y defendida por el Abogado del Estado. Ha sido
ponente la Ilma. Sra. Dña. María José Pereira Maestre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la referida representación se presentó escrito interponiendo el presente recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 30 de marzo de 2016, dictada en el expediente Nº/Ref:1050/2014, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la de fecha 30 de noviembre de 2015 que acuerda inscribir en la Sección B del Registro de Aguas, el aprovechamiento comunicado en lo que respecta a uso doméstico, y denegar la inscripción en la Sección B del Registro de Aguas del aprovechamiento comunicado en lo que respecta al uso para riego, por resultar incompatible con el uso determinado al encontrarse el aprovechamiento dentro de uno de los perímetros de protección de la Masa de Agua 05.02 Quesada-Castril, establecido en el Plan Hidrológico de la Demarcación.



SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido.



TERCERO.- Dado traslado a la Administración demandada para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba la desestimación del recurso.



CUARTO.- No habiéndose recibido el procedimiento para prácticas de pruebas, una vez verificado el trámite de conclusiones, quedaron a continuación las actuaciones conclusas para votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden de esta Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Tiene por objeto el presente recurso contencioso administrativo analizar y decidir sobre la conformidad a Derecho de la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 30 de marzo de 2016, dictada en el expediente Nº/Ref:1050/2014, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la de fecha 30 de noviembre de 2015 que acuerda inscribir en la Sección B del Registro de Aguas, el aprovechamiento comunicado en lo que respecta a uso doméstico, y denegar la inscripción en la Sección B del Registro de Aguas del aprovechamiento comunicado en lo que respecta al uso para riego, por resultar incompatible con el uso determinado al encontrarse el aprovechamiento dentro de uno de los perímetros de protección de la Masa de Agua 05.02 Quesada-Castril, establecido en el Plan Hidrológico de la Demarcación.

En el escrito de demanda se manifiesta no ser correcta la resolución impugnada, en primer lugar por venir a confundir el uso doméstico con el abastecimiento urbano. De manera que por los mismos motivos que se deniega la inscripción para uso de riego, hubiera procedido igualmente denegar respecto al uso doméstico. Y por mantener que la Masa de Agua 05.02 Quesada-Castril se encuentra en buen estado cuantitativo o químico, y que para el año 2016 afirma el Plan que cumplirían los objetivos ambientales 33 masas de agua, entre las que estaría la MASb 05.02 Quesada Castril.

Por la Abogado del Estado, en su escrito de contestación, se indica que el acuerdo recurrido deniega la inscripción en el Registro de Aguas subterráneas inferior a 7.000 m3/año con destino a riego, admitiendo sólo el uso doméstico; que la denegación es parcial, toda vez que uno de los usos, el riego, no es compatible con las limitaciones del perímetro de protección en que se encuentra la captación, reservado exclusivamente para el abastecimiento.



SEGUNDO.- Con carácter previo, al hacerse referencia al Plan Hidrológico de la Demarcación, en virtud de la revisión llevada a cabo por Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, lo cierto es que la resolución dictada es de fecha 30 de noviembre de 2015, estando en vigor el Real Decreto 355/2013, de 17 de mayo. Y como esta misma Sala ha resuelto aplicando la doctrina jurisprudencial en los casos de denegación de concesiones, pero extensible igualmente a las comunicaciones de uso privativo de aguas, recogida en la STS de 7 de abril de 2006, (recurso 43/2003) decir que: 'Sobre ese problema, y precisamente en sentido afirmativo, se ha pronunciado ya este Tribunal en cinco sentencias: una de fecha 3 de noviembre de 2005 (dictada en el recurso de casación número 5616 de 2002 ) y otras cuatro de fecha 30 de marzo de 2006 (dictadas en los recursos de casación números 8482 de 2002 y 290 , 441 y 470 de 2003 ). En ellas, y en lo que ahora importa, hemos dicho: (...) de los artículos 9.3 de la Constitución (de dicción idéntica a la de ese artículo 62.2 de la Ley 30/1992 en el particular que ahora nos ocupa) y 2.3 del Código Civil de la doctrina constitucional y de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (SSTC 27/1981 , 6/1983 , 99/1987 y 227/1988 , entre otras; y SSTS de 24 de marzo de 1997 , 15 de abril de 1997 , 26 de febrero de 1999 y 17 de mayo de 1999 , entre otras), se desprende que no existe una interdicción general de la retroactividad de las normas y que la retroactividad prohibida, incluso para las normas reglamentarias, no alcanza a todos los grados de retroactividad que la doctrina y la jurisprudencia suelen distinguir. De aquel artículo 62.2 se desprende, en el particular o en el extremo que ahora interesa, que la retroactividad prohibida es la de las normas que sean restrictivas de derechos individuales; pero por derechos individuales no cabe entender los meramente hipotéticos, basados sólo en la existencia de una norma de la que podría derivarse su reconocimiento; sino, más bien, los ya perfeccionados; situación ésta que, en principio o como regla general, no es la predicable de quien no es aún concesionario y sí sólo mero pretendiente a obtener una concesión del dominio público'.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 7-10-2011, rec. 4455/2007, expone que antes de obtenerse la concesión de uso privativo de aguas para riego el solicitante no goza de derecho alguno a su otorgamiento, sino un mero interés legítimo individualizado a que se resuelva su petición por la Administración en un correcto ejercicio de su discrecionalidad y atendiendo al interés público. Por ello carece de consistencia postular la aplicación a estas solicitudes de la prohibición de retroactividad, pues las concesiones deben otorgarse conforme a la normativa vigente en el momento en que se resuelve y según las previsiones de los planes hidrológicos. Asimismo en sentencia de 6 junio 2003 nos dice el Tribunal Supremo que 'este motivo de casación ha de ser desestimado.

En este campo el retraso de la Administración en resolver no puede determinar que la concesión deba decidirse según el estado de cosas existente en el momento en que se dedujo la petición. Toda concesión ha de otorgarse teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos (artículo 57.2 LA), lo que supone la necesidad de atenerse a unas previsiones sujetas a alteraciones imponderables. Por ello el título concesional no garantiza la disponibilidad de los caudales concedidos (artículo 57.2 'in fine' LA) y las concesiones pueden ser revisadas cuando de forma comprobada se hayan modificado los supuestos determinantes de su otorgamiento (artículo 63.1. a) LA). Si esto es así respecto a concesiones ya otorgadas tanto más habrá de atenderse a los supuestos de hecho condicionantes de la concesión respecto a las peticiones de aprovechamiento aun no resueltas por la Administración.' Es por lo expuesto que procedía la aplicación del RD 355/2013, al tiempo de ser resuelta la petición de inscripción del aprovechamiento.



TERCERO.- Dicho lo anterior, según establece el artículo 54.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, 'En las condiciones que reglamentariamente se establezcan, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos.

En los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización'.

Este derecho al uso privativo de las aguas de un predio por disposición legal, se desarrolla en los artículos 84 y siguientes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (RCL 1986, 1338, 2149). A tenor del art.84.2 'En las condiciones que establece este Reglamento, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. En los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización (art.52.2 de la LA).

Y en el presente supuesto se acredita que el aprovechamiento comunicado está situado en un perímetro de protección de la Masa de Agua 05.02 Quesada-Castril, contemplado en el Plan Hidrológico de la Demarcación, donde se dispone: Artículo 42: Normas específicas para concesiones o autorizaciones de aguas subterráneas.

1. En los perímetros de protección de las captaciones de agua para abastecimiento que se definen en el artículo 49, sólo se admitirán nuevas captaciones de abastecimiento, sustitutivas o complementarias de las existentes.

Artículo 49: Relación de zonas protegidas en áreas de captación de agua para abastecimiento: (..........) 3. La Tabla T.VIII.3 del apéndice 8 presenta las zonas a proteger de captación de aguas subterráneas para abastecimiento. En el caso de captaciones de aguas subterráneas la zona protegida estará constituida por el perímetro de protección cuando haya sido definido. Si existen varias captaciones próximas se podrán agrupar en una misma zona protegida, que puede abarcar la totalidad de la masa de agua subterránea.' En el citado apéndice 8 se incluyen las tablas T.VIII.4 y T.VIII.5 donde se recopilan los Perímetros de protección y la relación entre estos perímetros y los abastecimientos.

Tabla T.VIII.3.RELACION DE ABASTECIMIENTOS DE AGUAS SUBTERRANEAS; y en la Tabla T.VIII.4. LISTADO DE PERIMETROS DE PROTECCION DE AGUAS SUBTERRANEAS. En ambas aparece la Masa de Agua Quesada- Castril 05.02.

Por tanto, tal circunstancia ha de afectar a la tramitación de aquella solicitud de inscripción en el Registro y la Administración demandada puede denegar la petición por alguno de los motivos que se contemplan en las normas legales y reglamentarias, como es el caso, al menos mientras permanezca dicha calificación.

Dicho lo anterior, sostiene la recurrente la confusión en que incurre la Administración identificando 'abastecimiento urbano' y 'uso doméstico'.

Pues bien, a tenor del art. 60.3 de la Ley de Aguas: A falta de dicho orden de preferencia regirá con carácter general el siguiente: 1º Abastecimiento de población, incluyendo en su dotación la necesaria para industrias de poco consumo de agua situadas en los núcleos de población y conectadas a la red municipal.

2º Regadíos y usos agrarios.

3º Usos industriales para producción de energía eléctrica.

4º Otros usos industriales no incluidos en los apartados anteriores.

5º Acuicultura.

6º Usos recreativos.

7º Navegación y transporte acuático.

8º Otros aprovechamientos.

El orden de prioridades que pudiere establecerse específicamente en los Planes Hidrológicos de cuenca, deberá respetar en todo caso la supremacía del uso consignado en el apartado 1º de la precedente enumeración.

Por su parte el art.49 bis del RDPH dispone: Clasificación del uso del agua: 1. A los efectos de determinar el procedimiento concesional o de autorización aplicable y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 60.3 del texto refundido de la Ley de Aguas, se establece la siguiente clasificación de los usos de las aguas en ocho categorías: a) Uso destinado al abastecimiento: 1.º Uso destinado al abastecimiento de núcleos urbanos.

i) Consumo humano.

ii) Otros usos domésticos distintos del consumo humano.

iii) Municipal (baldeos, fuentes y otros...).

iv) Industrias, comercios, ganadería y regadío de poco consumo de agua, situados en núcleos de población y conectados a la red municipal.

2.º Uso destinado a otros abastecimientos fuera de los núcleos urbanos.

i) Consumo humano.

ii ) Otros usos domésticos distintos del consumo humano.

iii) Regadío de poco consumo de agua (riego de jardines o asimilable).

Se entiende por consumo humano el correspondiente a beber, cocinar, preparar alimentos e higiene personal.

El riego de poco consumo hace referencia al riego de jardines o asimilable.

b) Usos agropecuarios: 1.º Regadíos.

2.º Ganadería.

3.º Otros usos agrarios.

c) Usos industriales para producción de energía eléctrica: 1.º Centrales hidroeléctricas y de fuerza motriz.

2.º Centrales térmicas renovables: termosolares y biomasa.

3.º Centrales térmicas no renovables: nucleares, carbón y ciclo combinado.

d) Otros usos industriales (.....) e) Acuicultura.

f) Usos recreativos (.....) g) Navegación y transporte acuático, incluyendo navegación de transportes de mercancías y personas.

h) Otros usos (...) Resulta así que no concurre confusión alguna, pudiendo apreciarse que en el uso destinado a abastecimiento se integra el uso doméstico, tanto en núcleos urbanos como fuera de los núcleos urbanos. El art. 42 del PH de la Demarcación viene referido a ' nuevas captaciones de abastecimiento'. Y en virtud de lo expuesto, la Administración viene a estimar la solicitud de inscripción para uso doméstico.

Finalmente, en cuanto a las resoluciones administrativas que han sido aportadas por la representación actora ex art. 271.2 LEC, hemos de indicar la falta de similitud con el caso aquí enjuiciado. En una ocasión, referido a la Masa de Agua Arahal-Coronil-Morón en el Plan 2016 se solicitó respecto a aprovechamiento para uso recreativo y riego de la finca. Dado el perímetro de protección, que admitía tan sólo captaciones destinadas al abastecimiento urbano, le fueron denegadas ambas. En otra, se deniega la inscripción respecto al uso doméstico tras informe desfavorable del Ayuntamiento 'por no ser compatible el uso pretendido con el planeamiento urbanístico'. En nuestro caso, del expediente administrativo resulta que en la finca de la parte actora existe un cortijo de uso residencial estacional, realizándose el suministro a la vivienda con un consumo anual medio de agua de 150 m3/año.

Es por lo expuesto que el recurso no puede ser estimado.



CUARTO.- La desestimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA obliga a imponer las costas causadas a la parte recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, se limitan a 600€, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir descrita en el fundamento de derecho primero, imponiendo las costas a la parte recurrente en los términos y con el límite expresados en el fundamento jurídico último.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.