Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 129/2020, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 357/2018 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO

SENTENCIA: 00129/2020

Equipo/usuario: MCV, Modelo: N11600

MARQUES DE MURRIETA 45-47, Correo electrónico:tsj.contencioso@larioja.org

N.I.G:26089 33 3 2018 0100268

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000357 /2018

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De Dña. Africa

ABOGADO: CARLOS JESÚS COLAS

PROCURADOR: Dª. PAZ FERNÁNDEZ BELTRÁN

Contra: SERVICIO RIOJANO DE SALUD LOGROÑO, W.R. BERKLEY INSURANCE

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD,

PROCURADOR:MÓNICA FERICHE OCHOA

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Doña Mónica Matute Lozano

Doña Elena Crespo Arce

SENTENCIA Nº 129/2018

En la ciudad de Logroño a veintiocho de mayo de 2020.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, bajo el número 357/2018, a instancia de Doña Africa, representada por la Procuradora Doña Paz Fernández Beltrán y asistido por el letrado, siendo demandados, W.R. BERKLEY INSURANCE EUROPE (SL) por la Procuradora Doña Mónica Feriche y asistida por el letrado Don Federico Galiana Guirado; la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA RIOJA, presentada y asistida por el letrado de Gobierno.

Antecedentes

PRIMERO.Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Salud del Gobierno de la Rioja de fecha 13 de julio de 2018.

SEGUNDO.Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 27 de mayo de 2020, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO.En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Señor Don JESÚS MIGUEL ESCANILLA PALLÁS.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la resolución de la Consejería de Salud del Gobierno de la Rioja de fecha 13 de julio de 2018 que desestima el recurso interpuesto contra la reclamación de responsabilidad patrimonial en la que reclamaba la parte demandante la cantidad de 600.000 € como consecuencia de la asistencia prestada por el Servicio Riojano de Salud.

La parte demandante solicita que se dicte sentencia por la que se deje sin efecto la resolución impugnada declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración en cuanto al nacimiento de Don Plácido por una deficiente asistencia sanitaria y que se condene a la Administración y a la Aseguradora a indemnizar conjunta y solidariamente la cantidad de 600.000 €, con expresa imposición de costas a las demandadas.

SEGUNDO.La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

En el momento de dictado de la resolución administrativa que ahora se sujeta a control jurisdiccional, el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS -3ª- 29 de enero, 10 de febrero y 9 de marzo de 1998) ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones:

A) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -'en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'-;

B) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido. La antijuridicidad opera como presupuesto de la imputación del daño.

El criterio se recoge, por todas, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000, al interpretar que:

'El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley [...]'). Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.'.

C) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad causante del daño o perjuicio. Lo que supone la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa y el perjuicio padecido.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005, de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y sentencia de 19 de mayo de 2015, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.

TERCERO.Es necesario enumerar con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación planteados por el recurrente los siguientes antecedentes para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas: Los hechos han quedado acreditados mediante , el dictamen aportado por la parte demandantes, el informe de inspección médica, el expediente administrativo y el dictamen aportado por la compañía aseguradora son los siguientes:

1.- El NUM000 de 2016 acude al HOSPITAL000 con síntomas de inicio de parto. Se le aplica el protocolo de triaje, decidiendo realizar revaloración más tarde para ver el avance del parto. Se anotó: bolsa rota a las 7:15, presencia de líquido meconial + cuello uterino casi borrado y una dilatación de unos tres centímetros. El embarazo fue a término de más de 40 semanas. El parto eutócico (sin uso de material alguno ni anestesia epidural) se produce a las 15:40 horas. Sale la cabeza con una vuelta de cordón umbilical y, al intentar reducir la vuelta, se comprueba la rotura del mismo y que existe una distocia de hombros que se resuelve rápida y satisfactoriamente con la maniobra de Mc Roberts y la presión suprapúbica realizada con la ayuda de la Dra. Teodora. De manera inmediata el recién nacido pasa a ser atendido por los pediatras. Se anota el peso del recién nacido de 4.300 gramos, respiración débil con un test de Apgar de 4.0 al minuto y de 9.0 a los cinco minutos. Con la presencia de meconio en el líquido amniótico y después de un expulsivo prolongado con rotura de cordón, nace hipotónico, sin latido, sin esfuerzo respiratorio y con cianosis. Se realiza clampaje manual del cordón y de inmediato se realizan maniobras de reanimación mediante presión positiva intermitente en cuna de reanimación consiguiendo latido cardiaco a los 30 segundos de iniciadas las maniobras. Inicia llanto a los tres minutos de vida. Se mantiene el soporte respiratorio. A los 30 minutos se le vuelve a explorar por discreto quejido y frialdad con aleteo nasal, colocándole en una cuna de reanimación con calor radiante, obteniendo mejoría en la sintomatología respiratoria y observando que la actitud del brazo derecho impresiona de una parálisis braquial derecha. Al día siguiente se realiza una valoración clínica por Neuropediatría solicitando estudio radiológico donde se observa una posible subluxación de la cabeza cubital con dudosa imagen de fractura cubital proximal como hallazgos más destacables.

2.º Se solicita colaboración con el servicio de Traumatología, Dr. Candido y con el Servicio de Rehabilitación, Dra. Ascension. El Dr. Candido no considera la existencia ni de fractura ni de la subluxación como significativas, considerando las imágenes radiológicas derivadas de la posición de la extremidad del recién nacido. La Dra. Ascension lo explora el 3 de mayo de 2016, indicando que las radiografías no aclaran las posibles lesiones y que sería conveniente la realización de nuevos estudios radiológicos, incluyendo el antebrazo en posición supinada para comprobar corticales. En la exploración del día siguiente se confirma la no existencia de ninguna lesión ósea y anota los resultados de la exploración llegando a la conclusión de la existencia de una parálisis braquial de origen obstétrico. Pauta rehabilitación urgente y seguimiento en consulta. Vuelve a ver al bebé el 17/06/2016 donde además de explorarlo sigue recomendando tratamiento rehabilitador y decide derivarlo al Servicio de Cirugía Plástica del HOSPITAL001 de Madrid para valoración de una posible reconstrucción quirúrgica, tras ser visto en Madrid, se decide posponer por el momento la cirugía y continuar con la rehabilitación programada.

3.º- El menor viene siendo tratado y seguido periódicamente, tanto por la Dra. Ascension como por el HOSPITAL001 de Madrid, con buena evolución. Continúa en seguimiento para continuar tratamiento y añadir otras terapias que vaya precisando, además de poder vigilar el resto de su desarrollo psicomotor, que hasta la fecha es adecuado a su edad. El último informe de 30/11/2017 la Dra. Ascension anota que: tiene 18 meses, los informes de Madrid hablan de buena evolución recomendando ejercicios de rotación interna y externa. Ya gatea y anda, aún no ha iniciado el lenguaje. Actitud del brazo derecho en adducción con flexión del codo y pronación antebraquial y tendencia a la rotación interna. Hace abducción pero con antebrazo en pronación y alcanza más de 90º, incluso 120º y en antepulsión 160º. Tiene limitación para la rotación interna en abducción que mejora en adducción. Presenta hipertrofia del músculo redondo menor. Marcha bastante adecuada aunque con miembros superiores en abducción para equilibrar. Durante la carrera no bracea con miembro derecho. Muñeca en flexión palmar y dedos en extensión pero con menor tendencia flexora. Reflejo bicipital presente. Juega a construir torres preferencia por la izquierda pero también emplea la derecha incluso con relativa destreza. De momento no se plantea tratamiento con toxina ni cirugía. El plan consiste en continuar con tratamiento rehabilitador y acudir al HOSPITAL001 para seguimiento.

CUARTO. Conclusiones de los informes periciales obrantes en las actuaciones:

I.El informe de inspección de los Servicios Sanitarios establece las siguientes conclusiones (folios 136 a 146), y que abunda en la misma dirección y con las mismas consecuencias. Recoge que la duda que pueda plantearse la reclamante sobre no haberse planteado una cesárea programada no tiene fundamento científico alguno y que tal y como evolucionó el parto, tampoco existió necesidad de plantear cesárea urgente. Que otra cosa es que en la evolución del expulsivo se produce la salida de la cabeza del feto con una vuelta de cordón y al intentar reducirla se comprueba que existe una distocia de hombros que se reduce de manera rápida y satisfactoria mediante maniobras.

Que se realizó una pronta atención del recién nacido. Que los pediatras, a los 30 minutos de su nacimiento y una vez que las medidas de reanimación han dado sus frutos, observaron la actitud del brazo derecho y la posible parálisis braquial de la extremidad derecha. Esto da pie a la colaboración de distintos especialistas pautándose tratamiento rehabilitador urgente desde el primer momento.

Y concluye que: desde el punto de vista médico no era recomendable la realización de una cesárea programada por la existencia de feto macrosómico que tampoco lo era una cesárea urgente ya que el parto fue eutócico y de evolución espontánea; que la complicación de distocia de hombros que se produce durante el parto es impredecible, así como también lo es el riesgo de lesión permanente del plexo braquial; que el diagnóstico fue precoz, así como también los estudios y tratamientos aplicados para mejorar la funcionalidad del brazo derecho y el desarrollo psicomotor de Plácido; y que por la edad del niño es pronto para determinar y precisar las posibles secuelas funcionales que pueda presentar.

II. Conclusiones del informe aportado por la codemandada realizado por: Dr. Don Teofilo (documento 1 de contestación a la demanda).

1º-Conclusiones Generales.-Conforme a la documentación disponible por este perito, la atención prestada a D.ª Africa en relación a la asistencia realizada en el HOSPITAL000 de Logroño el mes de mayo de 2016, fue acorde a la Lex Artis ad Hoc; debido a: a)Tanto la fase de dilatación como la de expulsivo evolucionaron con total normalidad. Hecho que no hacía sospechar distocia de hombros. No había ningún un factor que contraindicaría el intento de parto por vía vaginal; b) Fue ya tercer parto de la paciente. Los partos anteriores no presentaron dificultades ni distocia de hombros; c) Las maniobras que se utilizaron para la solución de la distocia de hombros (McRoberts y la presión suprapúbica) fueron las recomendadas por la SEGÓ y de primer nivel (poco violentas para la madre y para el feto). Su aplicación consiguió resolver esta complicación potencialmente letal; d) Según Benedetti TJ, la mortalidad perinatal entre los niños durante distocia de hombros oscila del 21 al 29%. Además, la morbilidad perinatal, especialmente la hipoxia neonatal la lesión del lexo braquial las pág.66 fracturas de húmero clavícula a arecen en un 20% de los supervivientes.; d) La distocia de hombros (DH) es una urgencia obstétrica imprevisible e impredecible que puede presentarse durante el parto, pudiendo determinar altas tasas de morbilidad materna así como de morbilidad mortalidad neonatal. Requiere de maniobras especiales para poder desprender los hombros después del fracaso de aplicar tracción de la cabeza fetal hacía debajo; e) Según la SEGÓ: 'la distocia de hombros es un evento impredecible; el riesgo de lesión permanente del plexo braquial es virtualmente imposible de predecir. Aunque el peso fetal estimado sea >4.000 g, la distocia de hombros no se puede predecir ni por las características clínicas ni por la evolución del parto y, por tanto, la distocia de hombros no constituye una evidencia de mata praxis.'; f) El Colegio Americano de Obstetras y Ginecólogos (ACOG) concluye que la distocia de hombros no se puede predecir ni prevenir ya que no existe ningún método para identificar los fetos que sufrirán esta complicación.; g)La lesión puede aparecer sin que haya habido dificultades aparentes durante el parto. La evidencia científica avala que la parálisis braquial puede ocurrir hasta en un 75% en ausencia de factores de riesgo, en un 50% en partos normales, en ausencia de distocia de hombros e incluso en cesáreas con fetos en cefálica de vértice en un 3%; h) Si ocurre la distocia de hombros se procederá a realizar una serie de maniobras para intentar liberar de forma rápida la cintura escapular impactada o conseguir la extracción del feto. El orden de estas maniobras dependerá de la experiencia de la matrona o del obstetra que las realice, ya que no existen datos que corroboren que una secuencia en particular pág.67 sea mejor que otra. En ocasiones, una única maniobra no conseguirá la liberación de los hombros, y deberán aplicarse varias de ellas de forma secuencial.; i) Las maniobras de primer y segundo nivel son maniobras que se realizan desde el exterior, de forma sencilla, sin anestesia y que tratan de modificar la estática (dimensiones) y la dinámica (posiciones) de la pelvis y del feto. Tienen baja morbilidad materna y neonatal. Los protocolos asistenciales recomiendan aplicar estas maniobras como la primera elección. Hecho que se realizó.; j) Por desgracia, todos los factores de riesgo de distocia de hombros son comunes e inesperados. Es importante recordar las conclusiones a que llegan N Nocon et al. Después de un análisis de más de 12.000 partos vaginales, estos autores comentan: «la mayoría de los factores de riesgo tradicionales para la distocia de hombros no tiene pronóstico; la distocia de hombros en sí misma es un suceso impredecible y es virtualmente imposible pronosticar qué niños presentan riesgos de sufrir lesiones permanentes. Además ningún método de arto en la distocia de hombros es mejor que otro en lo que respecta a las lesiones».; k)El valor de predicción de estos factores de riesgo es pobre y su presencia no justifica necesariamente por sí misma la decisión de una extracción por cesárea ara revenir la distocia de hombros puesto que rara vez se complica con trauma fetal además las secuelas debidas a este trauma fetal afortunadamente son aún más raras.; L)Si se practicara una cesárea electiva a todas las estantes no diabéticas cuyo peso fetal estimado fuera 24.500 se necesitarían 3.695 cesáreas para revenir una lesión permanente del lexo braquial dada la mayor mortalidad materna de la cesárea sobre el parto vaginal cabría esperar pág.68 una muerte materna por cada 32 lesiones permanentes del lexo braquial evitadas. El Colegio Americano de Obstetras y Ginecólogos (ACOG) afirma que es razonable ofrecer una cesárea profiláctica cuando el peso fetal estimado es mayor de 4.500 ramos en estantes diabéticas o mayor de 5.000 gramos en no diabéticas. Sin embargo, el Real Colegio de Obstetras y Ginecólogos (RCOG) considera innecesaria la estimación del eso fetal en estantes de bajo riesgo. En el caso que nos ocupa el recién nacido eso 4.300 ramos peso que no justificaba la realización de una cesárea preventiva. La estimación ecográfica del peso fetal realizada el 28 de abril de 2016 (40semanas) (3 días antes del parto) fue de 4043 gramos (con desviación de +/-590 gramos). Según las sociedades científicas estos valores de peso tampoco justifican realización de una cesárea .El día nóstico de parálisis braquial se realiza unos 30 minutos tras el parto. No existe demora diagnóstica. La valoración inicial para programar el esquema terapéutico realizada por el Servicio de Rehabilitación tiene lugar ya a los 2 días de vida del recién nacido. La lesión del plexo braquial puede ser consecuencia de un parto difícil y laborioso, tal y como se deduce del análisis de los factores de riesgo, pero también puede ocurrir en un arto sin dificultades ser el resultado de una mala adaptación intrauterina o de las fuerzas normales implicasen el trabajo del parto y del descenso del feto por el canal del parto, con elongación de las raíces nerviosas involucradas. Tan es así que Jennett et al documentaron que en más de la mitad de los casos de parálisis del plexobraquial se observaron después de partos vaginales normales.

VI.- Conclusión final. La vista de los hechos considero que la actuación médica ha sido correcta, ajustándose en todo el momento a los protocolos asistenciales vigentes para este tipo de patología.

III. Conclusiones del informe pericial realizado por el por: Dr Don Eloy (documento CONCLUSIONES:

1.ºA falta de conocer algún dato más de los datos conocidos en la documentación. No existieron factores específicos que nos hicieran sospechar una posible distocia de hombros en el desarrollo de este parto.

2.º- La distocia de hombros es algo imprevisible e impredecible por ello debe existir un difícil equilibrio entre la rapidez en las maniobras de resolución y la energía con la que tiene que realizarse las mismas.

3.º La distocia de hombros supone una complicación imprevisible en el parto cuya resolución supone el conocimiento de las distintas maniobras descritas.

4.º Las maniobras de resolución van desde niveles menos complejos a los más complejos, a mayor complejidad para su resolución mayores complicaciones fetales.

5.º- la maniobra indicada será aquella con la que el obstetra se encuentre más familiarizado. No consta en la historia clínica la maniobra ni el tiempo de resolución que se empleó en esta ocasión, aunque la Dra. Adela menciona que fue una maniobra de MC ROBERTS Y MAZZANTI y el tiempo de resolución debió ser breve dado el ph al nacimiento.

6.º A pesar de una correcta resolución se ha descrito morbilidad fetal cuando se produce una distocia de hombros que para las lesiones del plexo braquial se encuentra por encima del 60%, siendo lesiones permanentes en el 2.5%.

7.º Solo se indicará una cesárea profiláctica si el peso fetal estimado supera los 5000 gramos o los 4500 gramos en una gestante diabética, por lo que hay que mencionar que no estaba indicada realizar una cesárea profiláctica.

CUARTO. LEX ARTIS. El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Así pues, presupuesto de la responsabilidad es que se produzca por el médico, o profesional sanitario, una infracción de las normas de precaución y cautela requeridas por las circunstancias del caso en concreto, entendiendo como tales las reglas a las que debe acomodar su conducta profesional para evitar daños a determinados bienes jurídicos del paciente: la vida, la salud y la integridad física. En cada caso, para valorar si se ha producido infracción de esas normas de la lex artis, habrá que valorar las circunstancias concretas atendiendo a la previsibilidad del resultado valorando criterios, como la, preparación. y especialización del médico, su obligación de adaptarse a los avances científicos y técnicos de su profesión (tanto en relación a nuevos medicamentos, instrumental, técnicas y procedimientos terapéuticos o diagnósticos), las condiciones de tiempo y lugar en que se presta la asistencia médica (hospital, servicio de urgencias, medicina rural, etcétera). En general, pues, la infracción de estas reglas de la lex artis se determinará en atención a lo que habría sido la conducta y actuación del profesional sanitario medio en semejantes condiciones a aquellas en que debió desenvolverse aquel al que se refiere la reclamación. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis. Por tanto, si la actuación de la Administración sanitaria no puede garantizar siempre un resultado favorable a la salud del paciente, se hace necesario establecer un límite que nos permita diferenciar en qué momento va a haber responsabilidad patrimonial de la Administración y en qué otros casos se va a considerar que el daño no es antijurídico y que dicho daño no procede de la actuación de la Administración sino de la evolución natural de la enfermedad. Este límite nos lo proporciona el criterio de la lex artis, según el cual sólo existirá responsabilidad cuando se infrinjan los parámetros que constituyen dicho criterio estando, pues, en relación con el elemento de la antijuridicidad, de modo que existe obligación de soportar el daño cuando la conducta del médico que ha tratado al paciente ha sido adecuada al criterio de la lex artis (no siendo el daño antijurídico) mientras que en caso contrario, cuando la actuación del médico ha sido contraria a la lex artis, la obligación de reparar recae sobre la Administración. El criterio de la lex artis se define como ad hoc, es decir, se trata de un criterio valorativo de cada caso concreto que no atiende a criterios universales sino a las peculiaridades del caso concreto y de la asistencia individualizada que se presta en cada caso. La sentencia del TS de fecha 17 de julio de 2012 establece 'El motivo ha de ser igualmente rechazado, pues como señala, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2008 (recurso de casación núm. 6580/2004), con cita de otras anteriores, «cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'». Así las cosas y como quiera que de los hechos que la Sala de instancia declara probados no resulta en el caso enjuiciado una actuación médica contraria a lex artis, ha de concluirse que los eventuales daños que con ocasión de la misma se hubieran podido producir -incluidos los daños morales- en ningún caso serían antijurídicos, por lo que existiría la obligación de asumirlos, sin derecho a indemnización'.

QUINTO.La parte demandante argumenta que concurren los tres requisitos para que proceda la indemnización solicitada; y así no se procedió conforme a la lex artis porque existió un claro error de diagnóstico, porque un feto macrosómico significa que la madre tendría más probabilidades de tener un parto por cesárea y lo que ocurrió fue una desatención como si el parto fuera sin complicaciones.

La sentencia del TS de fecha 20 de noviembre de 2012 establece 'En general conviene destacar respecto a las pruebas periciales que tal como expone el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de julio de 2000, en el supuesto de diversos informes periciales o de técnicos peritos en la materia, es procedente un análisis crítico de los mismos incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en los mismos de acuerdo con la sana crítica, debiéndose entender la fuerza probatoria de estos en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y debiéndose conceder, en principio, prevalencia, a aquéllas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional'.

La Sala comparte la tesis de la Administración por los siguientes argumentos: Inexistencia de responsabilidad patrimonial por los siguientes argumentos:

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos y atendiendo a los criterios de la sana crítica según determina el artículo 348 LEC, de aplicación supletoria en el presente supuesto, estimamos que todos los informes médicos obrantes en las actuaciones llegan a las mismas conclusiones No existió infracción de la lex artís.

a) El parto se realizó conforme a la lex artis, así constan en las conclusiones de los diferentes informes médicos ( Vid fj tercero).

b)No ha quedado acreditado las hipótesis de la parte demandante de que se tenía que haber procedido por cesárea.

c)No ha quedado acreditado que exista desatención o infracción de la lex artís porque ninguna prueba pericial ni informes obrantes en el expediente acreditan los hechos alegados por la parte actora.

d.Por otra parte, todos los informes, incluido el informe pericial judicial, os explican y justifican que no se produjo ningún error o retraso en la actuación médica.

SEXTO. El artículo 139 establece 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', y al desestimarse el recurso procede la imposición de costas a la parte actora hasta el límite de 1.000 €.

Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

En atención a todo lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, con expresa imposición a la parte demandante de las costas fijadas en el f.j sexto.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y que es susceptible de recurso de casación en los términos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.