Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1384/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 739/2017 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 739/2017

Partes: BROS,S.L. C/ TEAR

S E N T E N C I A Nº 1384

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:

MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO/AS:

JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA

MARGARITA CUSCÓ TURELL

En la ciudad de Barcelona, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 739/17, interpuesto por la entidad BROS, SL como sucesora de la entidad MAFITEX, SL, representada por la Procuradora JUDITH CARRERAS MONFORT contra TEARC, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA CUSCÓ TURELL, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la procuradora JUDITH CARRERAS MONFORT, actuando en nombre y representación de la entidad BROS, SL como sucesora de la entidad MAFITEX, SL , se interpuso en fecha 8.11.2017 recurso contencioso administrativo contra las actuaciones administrativas que se especificarán en el posterior Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio cauce procesal previsto por la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden respectivo, los trámites de demanda y de contestación, en cuyos escritos respectivos, y en virtud de los hechos y de los fundamentos de derecho que allí constan, solicitaron respectivamente la anulación de las actuaciones objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que resultan de los mismos.

TERCERO.-Continuando el proceso su curso legal por los trámites que aparecen en autos, sin recepción del proceso a prueba por no haberlo solicitado las partes, se señaló día y hora para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2019, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso y suplico de la demanda.

Por la representación procesal de la parte actora se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEARC de fecha 8 de junio de 2017 que desestima la reclamación económico-administrativa con núm. NUM002, interpuesta contra acuerdo dictado por la AEAT, Administración de Sabadell, por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2008.

Suplica la actora en su demanda que, tras los trámites pertinentes, se dicte sentencia por la que 'estimando íntegramente la demanda, anule o deje sin efecto la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Catalunya, de fecha 08 de junio de 2017 y con expresa en costas a la parte demandada si se opusiere'.

La demandada se opone a las pretensiones actoras y solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO. - Regularización practicada

Según refiere la resolución del TEARC:

'1.- Con fecha 8 de julio de 2013 se emitió por el Órgano de Gestión propuesta de liquidación provisional respecto del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2008. La propuesta elimina el régimen aplicable a las empresas de reducida dimensión al considerar que resultaba excedida la cifra de negocios prevista en el artículo 108.1 del RD Legislativo 4/2004 , por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en base a lo previsto en el apartado 3 de ese mismo artículo.

2.- Con fecha 17 de octubre de 2013, notificada el 18 de octubre de 2013, se emitió liquidación provisional respecto del concepto y ejercicio de referencia.

3.- Disconforme con dicho acuerdo la interesada interpuso en fecha 18 de noviembre de 2013 reclamación económico administrativa, en la que en síntesis alegaba la aplicabilidad del incentivo fiscal previsto para las empresas de reducida dimensión por no existir grupo.'

En consecuencia, la regularización consiste en la eliminación del tipo reducido aplicable a las empresas de reducida dimensión, establecido por el art 108.1 del RD Legislativo 4/2004 en la liquidación del Impuesto sobre Sociedades relativa al ejercicio 2008 por cuanto entiende la administración que las entidades MAFITEX, SL, QUIMICA VALLESANA, SL Y BROS, SL conforman un grupo de sociedades de acuerdo con los parámetros del artículo 42 del Código de Comercio, por lo que debe computar, a efectos de su cifra de negocios, la suma total de las cifras de negocio de las tres entidades referidas, y computando la cifra de sus negocios, superan el límite previsto en el artículo 108 del Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades para poder aplicar el régimen de los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión, lo que es negado por la demandada.

Refiere la liquidación:

'Según lo establecido en el artículo 108.1 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , los incentivos fiscales establecidos para empresas de reducida dimensión se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo anterior sea inferior a 8 millones de euros. Y el mismo artículo, en su punto 3, añade que cuando una entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo. Por tanto, deberá determinarse qué entidades forman un grupo en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio .

El artículo 42 del Código de Comercio en la redacción dada por la Ley 16/2007 considera que existe grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto, b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración, c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto, d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado. A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.

- Resulta que el órgano de administración de B08767548 Mafitex SL está formado por dos administradores solidarios D. Luis Enrique con NIF NUM000 y D. Juan Carlos con NIF NUM001, a su vez el órgano de administración de B08540528 Química Vallesana SL está formado por dos administradores solidarios D. Luis Enrique y D. Juan Carlos y el órgano de administración de B08139198 Bros SL está también formado por dos administradores solidarios D. Luis Enrique y D. Juan Carlos; por lo que se cumple la presunción regulada en el artículo 42.1 d) del Código de Comercio en virtud del cual se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta; por lo que las tres entidades forman parte de un grupo mercantil. La suma del importe neto de la cifra de negocios de estas sociedades en el ejercicio 2007 es superior a 8 millones de euros, por lo que no resulta de aplicación el tipo de gravamen establecido en el régimen tributario especial de incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión.'

TERCERO.- Posición de las partes actora y demandada

Como argumentos de ataque sostiene la actora:

1.- Inexistencia de grupo de subordinación (grupo vertical) del artículo 42 del C Comercio , en su redacción vigente desde el 1 de enero de 2008, que es la que debe aplicarse al presente supuesto. Este artículo restringe la circunstancia de que una entidad forme parte de un grupo de sociedades a determinados supuestos, todos ellos sin excepción, exigiendo como requisito la existencia de una sociedad (dominante) que ostenta el control, directa o indirectamente, en otras sociedades (dependientes).

Entre las sociedades MAFITEX, SL, QUIMICA VALLESANA, SL y BROS, SL no existe grupo de subordinación en los términos del art 42 C.Com, formando una sociedad dominante y otras u otras dependientes controladas por la primera.

2.- Inexistencia de grupo de coordinación (grupo horizontal) de acuerdo con la nueva redacción llevada a cabo por la Ley 16/2007 del artículo 42 C Com. Se define como grupo de coordinación el integrado por empresas controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas que actúen conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias. Antes de la reforma llevada a cabo por la Ley 16/2007, al basarse en la 'unidad de decisión' y no exclusivamente en el 'control', el art 42 C Com si incluía estos grupos horizontales dentro de la obligación de consolidación ero con la reforma desapareció la obligación de consolidar sociedades con las que existe unidad de dirección sin control.

3.- Grupo de sociedades a efectos del Impuesto sobre Sociedades. De acuerdo con el art 108.3 del TRLIS , en caso de un grupo familiar que participe en el capital de otras entidades, para que el importe neto de la cifra de negocios se determine en el conjunto de dichas entidades, es preciso que todos y cada uno de los miembros que integran el referido grupo familiar participen en el capital de todas y cada una de esas entidades que determine la mayoría de los derechos de voto de todas ellas. Y en este caso no existe grupo familiar formado por las sociedades Bros, SL y Química Vallesana, SL porque el grupo familiar formado por el padre y los dos hijos participan en el capital de ambas entidades pero no representan la mayoría de los derechos de voto en la sociedad. En la sociedad Química Vallesana, el padre y los hijos solo poseen el 45,5 % por lo que no poseen la mayoría de los derechos de voto en la sociedad. En la sociedad Bros, SL el padre y los dos hijos representan el 100 % del capital y la madre no posee participación.

4.- Dado que el importe de la facturación en el ejercicio anterior (2007) Bros SL y Mafitex, SL no era superior a 8.000.000 euros procedía aplicar el tipo reducido para empresas de reducida dimensión.

La demandada se opone a la estimación del recurso de acuerdo con los fundamentos que obran en las actuaciones.

CUARTO.- Sobre la normativa aplicable a la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008

De entrada, debemos analizar cuál es la normativa aplicable al supuesto que nos ocupa teniendo en cuenta que la regularización se refiere al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008. Y que el artículo 114 TRLIS (redacción aplicable a 2008), establece:

'Tipo de gravamen

Las entidades que cumplan las previsiones previstas en el artículo 108 de esta Ley tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general:

a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 25 por 100.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 30 por 100.

Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, la parte de la base imponible que tributará al tipo del 25 por 100 será la resultante de aplicar a 120.202,41 euros la proporción en la que se hallen el número de días del período impositivo entre 365 días, o la base imponible del período impositivo cuando ésta fuera inferior.'

En primer lugar, el artículo 108 del TRLIS en la redacción vigente hasta 31 de diciembre de 2007, establecía:

'1. Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros.

2. Cuando la entidad fuere de nueva creación, el importe de la cifra de negocios se referirá al primer período impositivo en que se desarrolle efectivamente la actividad. Si el período impositivo inmediato anterior hubiere tenido una duración inferior al año, o la actividad se hubiere desarrollado durante un plazo también inferior, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año.

3. Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo. Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguno de los casos a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio .

A los efectos de lo dispuesto en este apartado, se entenderá que los casos del artículo 42 del Código de Comercio son los recogidos en la sección 1ª del capítulo I de las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, aprobadas por el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre.'

Posteriormente, la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, en su disposición Adicional octava, modificó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, expresando:

'1.Con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2008, se introducen las siguientes modificaciones en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo'

Entre las modificaciones introducidas, la disposición adicional octava dio nueva redacción al apartado 3 del artículo 108 que quedó con el siguiente contenido:

'Veinticuatro. Se da nueva redacción al apartado 3 del artículo 108 que quedará redactado de la siguiente manera:

'3. Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo. Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con el cónyuge u otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia de las entidades y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas'.

En consecuencia, la modificación introducida se aplica a los períodos impositivos que se inicien a partir del 1 de enero de 2008.

En cuanto al período impositivo del Impuesto sobre Sociedades, el artículo 26 TRLIS determina:

'1.El período impositivo coincidirá con el ejercicio económico de la entidad.

...

3.El período impositivo no excederá de 12 meses.'

De acuerdo con el artículo 27 TRLIS (en su redacción vigente desde el 12 marzo 2004 hasta el 31 diciembre 2008) el impuesto se devenga :

'Artículo 27. Devengo del impuesto

El impuesto se devengará el último día del período impositivo'

En consecuencia, en nuestro caso, en cuanto a la declaración del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2008, deberemos estar a lo dispuesto por el artículo 108 del TRLIS, en su redacción modificada por la Ley 16/2007, por cuanto se trata de un período impositivo iniciado a partir del día 1 de enero de 2008 y ello con independencia que puedan tomarse en consideración datos de otros ejercicios.

En segundo lugar, el artículo 42 del C. Comercio, en su redacción vigente hasta el 31 de diciembre de 2007, es del tenor literal siguiente:

'1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. En aquellos grupos en que no queda identificarse una sociedad dominante, esta obligación recaerá en la sociedad de mayor activo en la fecha de primera consolidación.

Existe un grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión. En particular, se presumirá que existe unidad de decisión cuando una sociedad, que se calificará como dominante, sea socio de otra sociedad, que se calificará como dependiente, y se encuentre en relación con ésta en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado exclusivamente con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A estos efectos, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes, o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.

2. Se presumirá igualmente que existe unidad de decisión cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única. En particular, cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta.

3. La obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados no exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente, conforme a su régimen específico.

4. La sociedad dominante deberá incluir en sus cuentas consolidadas no sólo a las sociedades por ella directamente dominadas, sino también a las sucesivamente dominadas por éstas, cualquiera que sea el lugar del domicilio social de ellas.

5. La junta general de la sociedad dominante designará a los auditores de cuentas que habrán de controlar las cuentas anuales y el informe de gestión del grupo. Los auditores verificarán la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales consolidadas.

6. Las cuentas consolidadas habrán de someterse a la aprobación de la junta general ordinaria de la sociedad dominante simultáneamente con las cuentas anuales de esta sociedad. Los accionistas de las sociedades pertenecientes al grupo podrán obtener de la sociedad dominante los documentos sometidos a la aprobación de la junta, así como el informe de gestión del grupo y el informe de los auditores. El depósito de las cuentas consolidadas, del informe de gestión del grupo y del informe de los auditores de cuentas en el Registro Mercantil y la publicación del mismo se efectuarán de conformidad con lo establecido para las cuentas anuales de las sociedades anónimas.

7. Lo dispuesto en la presente Sección será de aplicación a los casos en que voluntariamente cualquier persona física o jurídica dominante formule y publique cuentas consolidadas. Igualmente se aplicarán estas normas, en cuanto sea posible, a los supuestos de formulación y publicación de cuentas consolidadas por cualquier persona física o jurídica distinta de las contempladas en los párrafos 1 y 2 del presente artículo.

Posteriormente, el artículo 1.2 de la Ley núm. 16/2007, de 4 de julio, modifica el artículo 42, que queda redactado como sigue:

'Artículo 42. [Obligatoriedad y presunción de las cuentas de una sociedad]

1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección.

Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta.Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.

2. La obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados no exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente, conforme a su régimen específico.

3. La sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas deberá incluir en ellas, a las sociedades integrantes del grupo en los términos establecidos en el apartado 1 de este artículo, así como a cualquier empresa dominada por éstas, cualquiera que sea su forma jurídica y con independencia de su domicilio social.

4. La junta general de la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas deberá designar a los auditores de cuentas que habrán de controlar las cuentas anuales y el informe de gestión del grupo. Los auditores verificarán la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales consolidadas.

5. Las cuentas consolidadas y el informe de gestión del grupo habrán de someterse a la aprobación de la junta general de la sociedad obligada a consolidar simultáneamente con las cuentas anuales de esta sociedad. Los socios de las sociedades pertenecientes al grupo podrán obtener de la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, así como el informe de gestión del grupo y el informe de los auditores. El depósito de las cuentas consolidadas, del informe de gestión del grupo y del informe de los auditores de cuentas en el Registro Mercantil y la publicación del mismo se efectuarán de conformidad con lo establecido para las cuentas anuales de las sociedades anónimas.

6. Lo dispuesto en la presente sección será de aplicación a los casos en que voluntariamente cualquier persona física o jurídica formule y publique cuentas consolidadas. Igualmente se aplicarán estas normas, en cuanto sea posible, a los supuestos de formulación y publicación de cuentas consolidadas por cualquier persona física o jurídica distinta de las contempladas en el apartado 1 del presente artículo.'

En virtud de la disposición Final segunda de la Ley 16/2007:

'La presente Ley entrará en vigor el día 1 de enero de 2008 y se aplicará respecto de los ejercicios que se inicien a partir de dicha fecha. No obstante, las disposiciones adicionales segunda y séptima entrarán en vigor el día siguiente al de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado''.

Por ello, también será aplicable el art 42 C Com en su redacción modificada por la Ley 16/2007.

QUINTO.-Sobre las alegaciones formuladas

Alega la actora que el artículo 42 del C Comercio, en su redacción vigente desde el 1 de enero de 2008, restringe la circunstancia de que una entidad forme parte de un grupo de sociedades a determinados supuestos, todos ellos sin excepción, exigiendo como requisito la existencia de una sociedad (dominante) que ostenta el control, directa o indirectamente, en otras sociedades (dependientes). Y que entre las sociedades MAFITEX, SL, QUIMICA VALLESANA, SL y BROS, SL no existe grupo de subordinación en los términos del art 42 C.Com, formando una sociedad dominante y otras u otras dependientes controladas por la primera. También alega que no existe grupo de coordinación (grupo horizontal) de acuerdo con la nueva redacción llevada a cabo por la Ley 16/2007 del artículo 42 C Com que lo define como el integrado por empresas controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas que actúen conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias. Antes de la reforma llevada a cabo por la Ley 16/2007, al basarse en la 'unidad de decisión' y no exclusivamente en el 'control', el art 42 C Com si incluía estos grupos horizontales dentro de la obligación de consolidación pero con la reforma desapareció la obligación de consolidar sociedades con las que existe unidad de dirección sin control.

Sin embargo, el órgano de administración de MAFITEX, SL está formado por dos administradores solidarios ( Luis Enrique y Juan Carlos), a su vez, el órgano de administración de QUIMICA VALLESANA, SL está formado por dos administradores solidarios ( Luis Enrique y Juan Carlos) y el órgano de administración de BROS, SL está formado por dos administradores solidarios ( Luis Enrique y Juan Carlos), por lo que se cumple la presunción regulada por el artículo 42.1.d) del Código de Comercio ' En particular, se presumirá esta circunstancia (haber designado la mayoría de los miembros del órgano de administración) cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta.'.

Debe tenerse en cuenta que aquí lo que se pretende es que la entidad MAFITEX SL a los efectos del art 108 TRIS no forme parte del grupo de empresas constituido por BROS y QUÍMICA VALLESANA y ello después de que no se hubiese admitido esta misma pretensión por parte de QUIMICA VALLESANA. Así, en fecha 6.6.2018 este Tribunal resolvió mediante sentencia el recurso contencioso administrativo 642/2015 interpuesto por la entidad BROS, SL (como sucesora de QUIMICA VALLESANA) contra resolución desestimatoria del TEARC en la que se planteaba la misma cuestión que aquí se plantea por lo que siendo las mismas entidades, y las mismas cuestiones fácticas y jurídicas las que se plantean, deberemos estar a lo resuelto por esta misma Sala mediante sentencia de 6.6.2018 (rec 642/2015) cuyo fundamento jurídico cuarto se reproduce a continuación:

'CUARTO. - Existencia de grupo familiar a efectos del requisito de la cifra de negocios prevista en el artículo 108.3 TRLIS.

La resolución del TEARC y el acuerdo de liquidación de que trae causa consideran que no procede la aplicación del incentivo fiscal establecido en el artículo 108.3 TRLIS, aprobado por RD Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por cuanto mantiene que existe un grupo empresarial al encontrarse con entidades administradas y pertenecientes en su totalidad a la familia Juan Carlos Luis Enrique, por lo que el importe de la cifra de negocios se ha de referir al conjunto de las entidades pertenecientes a dicho grupo.

El artículo 108 TRLIS, vigente en el momento de autos, tras la modificación del apartado 3 por la Ley 1/2007, de 4 de julio , para los periodos impositivos a partir del 1.1.2008, dispone:

Artículo 108. Ámbito de aplicación. Cifra de negocios.

1. Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros.

...

3. Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo. Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con el cónyuge u otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia de las entidades y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.

El artículo 42 del Codigo de Comercio , aplicable 'rationae temporis' dice:

'...

Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.'

En este punto y planteadas las posiciones de las partes, el recurso ha de desestimarse puesto que la normativa no requiere que todos y cada uno de los socios con el grado de parentesco, tengan participación en todas las sociedades en las que se estime existente el grupo, para entender que existe un grupo familiar, sino que ha de atenderse a la noción de 'unidad de decisión'/ 'unidad de dirección', de todas ellas y, en el presente caso concurre al ser los hermanos Juan Carlos Luis Enrique los socios y administradores solidarios de todas ellas, por lo que el control conjunto y unidad de decisión es evidente que se da en las 3 entidades, sin que pueda excluirse a 'Quimica Vallesana SL' por el hecho de que la mayoría de los derechos de voto sean de la madre de los administradores solidarios , también socios.

La reciente STSJ Castilla y León -Burgos- de 6 de abril de 2018, rec. 70/2017 , confirma el anterior criterio ( el subrayado es nuestro):

'IV.- La cuestión debatida por tanto se centra en la interpretación que ha de darse el artículo 108.3: ' Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por si sola o conjuntamente con el cónyuge u otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia de las entidades y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas', en el sentido desi para que exista un grupo de empresa familiar es necesario que entre las distintas entidades los socios vinculados por la clase y grado de parentesco indicados deben de participar a la vez o ser socios comunes en las entidades en que posea la mayoría de los derechos de voto, cuestión que se resuelven en sentido negativo, con base, en esencia en el criterio mantenido en la citada sentencia del Tribunal Supremo, que se corrobora también por el criterio mantenido en las recientes consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos de 21 de febrero de 2013 , números 554 y 557.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 1 de marzo de 2012 (rec. 422/2008 ), citada en la resolución administrativa dictada por el TEAR, señala: SEXTO. - ' El problema del cuarto motivo al que debemos dar respuesta deriva de que el artículo 122.1 de la Ley 43/1995 , dispone que cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio el importe de la cifra relativa de negocios se referirá al conjunto de entidades perteneciente a dicho grupo. Y el precepto remitido hace referencia, efectivamente, a las situaciones en que una sociedad que sea socio de otra se encuentra en relación a ésta en alguna de las siguientes situaciones: posea la mayoría de los derechos de voto; tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del Consejo de Administración; pueda disponer, en virtud de los acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto; haya nombrado exclusivamente con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los ejercicios inmediatamente anteriores. Pero además el artículo 122 extiende la consideración de grupo, al señalar que 'Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física, por sí sola o conjuntamente, con otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguno de los casos a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio '. Por tanto, cuando las personas vinculadas por la clase de parentesco y grado indicados sean a la vez socios de distintas sociedades y se encuentren en la situación del artículo 42 del Código de Comercio y habrá de tenerse en cuenta el importe neto de la cifra de negocios de todas ellas. Pues bien, sentadas las premisas indicadas, el motivo ha de decaer por cuanto las sociedades INMOBILIARIA ALGOM, S.A. y 101 GESTAN, S.A., tienen socios comunes que por sí solos o conjuntamente con otros, ligados por vínculo de parentesco de consanguinidad de segundo grado, ostentan la mayoría de los derechos de voto'. De esta forma el Tribunal Supremo reitera el criterio mantenido en la sentencia impugnada en cuanto, como se transcribe en su fundamento de derecho decimocuarto no exige para que concurra un grupo de empresa familiar que participen los mismos socios en las diversas entidades como se evidencia de lo allí argumentado: 'Pues bien, la conclusión adoptada no se desvirtúa si el tema se centra, como señala la demanda, sólo en las personas de don Leopoldo y doña Amparo , si se tiene en cuenta que éstos en los ejercicios 1997 y 1998 ostentan el 40% del capital social de Algom, S.A. y el 100% de 101 Gestan, S.A., es decir, en aquélla tienen el 40% y por eso la mayoría de los derechos de voto frente a cada uno de los demás socios que sólo tienen el 20%. Incluso interpretando literalmente el artículo 122, 3, de la LIS se da el supuesto contemplado dado que don Leopoldo y doña Amparo, conjuntamente con otras personas físicas unidas por parentesco por consanguinidad hasta segundo grado se encuentran en relación con Algom, S.A., de la que son socios, en los supuestos a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio (EDL 1885/1)'.

...

De los antecedentes expuestos y del criterio de la sentencia del Tribunal Supremo citada resulta que no cabe exigir que todos y cada uno de los miembros que integran el grupo familiar participen en todas y cada una de las entidades del grupo de empresas. Por tanto, concurre respecto del artículo 108.3 del TRLIS la situación prevista en el artículo 42 a) del Código de Comercio , de poseer una persona física por sí sola o junto con otras que reúnan los requisitos de parentesco previstos en el artículo 108.3

del TRLIS, la mayoría de los derechos de voto de varias sociedades, para que se considere que forman parte de un grupo de empresas a los efectos del art. 108 del citado TRLIS.

Por lo que resulta evidente que en el presente caso a la vista de la estructura de las 21 sociedades, en las que están integradas por las cuatro personas físicas vinculadas por una relación de parentesco y que posean la mayoría de los derechos de voto de dichas sociedades o a su vez por entidades donde también ostentan la mayoría de capital y por tanto de voto, resulta clara la 'unidad de dirección' que es lo determinante para apreciar la existencia de empresas integrantes de un Grupo, por lo que procede rechazar el presente motivo de impugnación.

Por ello, el recurso ha de desestimarse y confirmarse la actuación recurrida atendiendo al criterio expresado y conocido del TS en su sentencia de 1.3.2012 , seguido ya por la Jurisprudencia menor, como hemos expresado. En consecuencia, al ser la cifra de negocios superior al límite fijado en el artículo 108.3 TRLIS -8.000.000 euros- no procedía la aplicación del incentivo fiscal de tipo reducido por empresas de reducida dimensión. '

De acuerdo con los anteriores fundamentos y dado que no se cuestiona que la suma del importe neto de la cifra de negocios de las tres sociedades en el ejercicio 2007 es superior a 8 millones de euros, debe concluirse que la recurrente había aplicado incorrectamente el tipo de tributación, correspondiente a entidades de reducida dimensión, y que debería haber aplicado el tipo general previsto en el artículo 28 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, sobre la idea de que la mercantil recurrente no cumple los criterios para ser considerada empresa de reducida dimensión a los efectos del artículo 108 de la Ley del Impuesto porque la cifra de negocios del grupo de empresas al que pertenece ha superado el límite ya indicado y, por tanto, no puede aplicar la escala de gravamen del artículo 114 de la citada Ley del Impuesto . En consecuencia , la resolución impugnada se ajusta a derecho y debe desestimarse este recurso.

ÚLTIMO. - COSTAS

A tenor de los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley Jurisdiccional, modificado este último por la Ley 37/2011, las costas procesales se impondrán en la primera o única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en sentencia, salvo que el órgano judicial, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en las costas por las partes, ya que tal pronunciamiento judicial sobre las costas procesales es siempre imperativo para el fallo sin incurrir por ello en un vicio de incongruencia procesal ultra petita partium- artículos 24.1 CE y 33.1 y 67.1 de la LJCA-, al concernir dicha declaración judicial a cuestión de naturaleza jurídico procesal, según al propio tenor del artículo 68.2 de la Ley Jurisdiccional y de la ya reiterada jurisprudencia contenciosa administrativa y constitucional sentada al respecto (entre otras, STS, Sala 3ª, de 12 de febrero de 1991; y por STC, Sala Primera, núm. 53/2007, de 12 de marzo, y STC 24/2010, de 27 de abril), por lo que dicho principio del vencimiento mitigado deberá conducir aquí a la imposición de costas a la parte actora, a la vista de existencia de jurisprudencia y criterio consolidado en la cuestión controvertida, más allá de los elementos fácticos. Dado que el presente recurso contencioso administrativo no difiere del recurso contencioso administrativo 642/15 debe fijarse aquí el mismo límite máximo de 500 euros.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 739/2017 interpuesto por la representación procesal de la entidad BROS, SL como sucesora de la entidad MAFITEX, SL, contra la resolución del TEARC de fecha 8 de junio de 2017, que se confirma íntegramente.

2º.- Se imponen las costas con el límite de 500 euros a la parte actora.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA. La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm. 162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leída y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.