Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 139/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 107/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD
LOGROÑO
SENTENCIA: 00139/2019
Equipo/usuario: MCV
Modelo: N11600
MARQUES DE MURRIETA 45-47
Correo electrónico:
N.I.G: 26089 33 3 2018 0000102
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000107 /2018
Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.
De D. Jose Carlos , DOÑA Enma
ABOGADO: JOAQUÍN PURÓN PICATOSTE
PROCURADOR : Dª. MARIA DEL ROSARIO PURON PICATOSTE
Contra : CONSEJERIA DE SALUD DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, W.R.BERKLEY INSURANCE
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD, MARÍA SUTIL FERNÁNDEZ
PROCURADOR Dª. MONICA FERICHE OCHOA
Ilustrísimos señores:
Presidente:
Don Jesús Miguel Escanilla Pallás
Magistrados:
Don Alejandro Valentín Sastre
Doña Elena Crespo Arce
SENTENCIA Nº 139/2019
En la ciudad de Logroño a 26 de abril de 2019.
Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y
tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, bajo el número 107/18, a instancia de Don Jose
Carlos y Doña Enma , representados por la Procuradora Doña María Rosario Purón Picatoste y asistida por
el letrado Don Joaquín Purón Picatoste, siendo demandada la CONSEJERÍA DE SALUD DEL GOBIERNO
DE LA RIOJA, representada y asistida por el Letrado de Gobierno, y W.E. BERKLEY INSURANCE (EUROPE)
LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA representada por la Procuradora Doña Mónica Feriche Ochoa y asistida
por la letrada Doña Ana Almendros Manzano.

Antecedentes

PRIMERO. Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejera de Salud del Gobierno de la Rioja de fecha 18 de enero de 2018.



SEGUNDO. Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.



TERCERO. Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.



CUARTO. Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 24 de abril de 2019, en que se reunió, al efecto, la Sala.



QUINTO. En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS. - Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Señor Don Jesús Miguel Escanilla Pallás.

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto de impugnación en el presente procedimiento contra la resolución de la Consejera de Salud del Gobierno de la Rioja de fecha 18 de enero de 2018 que desestima la reclamación que por responsabilidad patrimonial de la Administración formulo la parte demandante.

La parte demandante solicita que se dicte sentencia por la que declare la nulidad o, en su caso, la anulabilidad, de la resolución de la Consejería de Salud del Gobierno de La Rioja de fecha 18 de enero de 2018, desestimatoria de la reclamación previa por responsabilidad patrimonial formulada frente a dicha Administración demandada, condenando a la misma a abonar a mis representados Don Jose Carlos y Doña Enma , la cantidad de 108.041,05 Euros más los intereses legales procedentes, con expresa imposición en costas a la Administración demandada.



SEGUNDO. La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

En el momento de dictado de la resolución administrativa que ahora se sujeta a control jurisdiccional, el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS -3ª- 29 de enero , 10 de febrero y 9 de marzo de 1998 ) ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones: A) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -'en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'-; B) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido. La antijuridicidad opera como presupuesto de la imputación del daño.

El criterio se recoge, por todas, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 , al interpretar que: 'El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley [...]'). Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.'.

C) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad causante del daño o perjuicio. Lo que supone la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa y el perjuicio padecido.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.

Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.



TERCERO . Los hechos han quedado acreditados mediante los informes de Inspección, el expediente administrativo y el dictamen aportado por la compañía aseguradora son los siguientes: 1.D. Jose Carlos viene siendo atendido al menos desde el año 2002 de manera privada en el Hospital Ruber Internacional de Madrid, por el Servicio de Neurología, para el estudio de una epilepsia farmacorresistente. Se valora las conclusiones de distintas pruebas complementarias, como la resonancia de 2001, y varios electroencefalogramas (EEC) y una vez explorado se concluye con la impresión diagnóstica de epilepsia frontal nocturna.

2. La primera asistencia, en relación con este proceso que recoge la historia digital del HSP, es un informe de asistencia a Urgencias de fecha 02/11/2010, donde acude por sufrir una crisis comicial y posterior dolor a nivel de la región infrarrotuliana izquierda. Una vez explorado, y con la impresión diagnóstica de dolor a nivel de región tibial de probable origen muscular y contractura en región escapular derecha se le envía a su domicilio con el oportuno tratamiento antiálgico. Con posterioridad, el 10/12/2010, el paciente es visto en consulta de Neumología a la que se le envía para descartar que padezca un Síndrome de Apnea-Hipopnea del Sueño (SAHS).

3. El 30/11/2011 acude nuevamente a consulta de Neumología del HSP donde se le envía porque dada la mala evolución de su epilepsia recomiendan tratar con CPAP y ver como evoluciona. Se instaura tratamiento durante las horas de sueño. El paciente parece tolerarlo bien por lo que no existe inconveniente alguno en que continúe, realizando los oportunos controles. También se refleja que la epilepsia, a pesar de este tratamiento parece tener mala evolución por lo que se le deriva a Bilbao.

4. El 10/04/2012, es decir un mes más tarde, es visto en consulta de Neurología del Hospital San Pedro (HSP) por la Dra. Yolanda , donde se dice que el paciente es controlado por la Clínica Ruber, con el diagnóstico de epilepsia fármaco-resistente y cuyo planteamiento es realizar estudio de posible epilepsia refractaria con opción quirúrgica. Dicha doctora solicita en julio de2012, traslado del paciente D. Jose Carlos al Hospital de Cruces de Bilbao, al ser el Centro de referencia del HSP en lo que se refiere a epilepsias. Por su parte, Don Jose Carlos va acudiendo periódicamente a revisión al Servicio de Neurología del Hospital Ruber Internacional de Madrid, en julio de 2012 y noviembre de 2012.

5. Es visto por primera vez en el Servicio de Neurología del Hospital de Cruces de Bilbao, ingresando para su estudio e| 16/05/2013. Durante sus diversos ingresos y consultas que se extienden hasta marzo de 2014, se le han realizado diversas pruebas, un video-EEG continuo de 16 al 21 de mayo, fechas en las que estuvo ingresado, polisomnografia nocturna el 20/06/2013, PET cerebral el 12/06/2013, estudio genético, y otros. Con el diagnóstico de epilepsia frontal nocturna criptogenética farmacorresistente, se concluye en sesión multidisciplinar que no es buen candidato a cirugía de epilepsia. Se comenta el caso con los epileptólogos del centro de referencia de cirugía de epilepsia de Freiburg (Alemania) que concluyen que no existen datos suficientes para una cirugía directa: el registro EEG no muestra datos evidentes, la semiología de la crisis puede orientar tanto a un origen frontal como del córtex insular, no hay datos claros de lesión en la resonancia nuclear, y la zona de hipometabolismo frontal a la que se refiere el centro Ruber, lo consideran muy dudoso.

Por todo lo anterior, creen qué lo más adecuado sería la evaluación en un centro de cirugía de epilepsia con; amplia experiencia en monitorización invasiva. Recomiendan los centros de epilepsia de Freiburg en Alemania o de Lyon en Francia, o de Milán en Italia.

6. El 30/10/2013, acude nuevamente a la consulta de Neurología del HSP con la Dra. Yolanda , para la realización del informe clínico necesario para acompañar a la solicitud de traslado del paciente a la Clínica Ruber de Madrid, para la realización de un estudio prequirúrgico con electrodos profundos (Estéreo electroencefalografía) propuesto en dicha Clínica. En fecha 24/03/2014 la Dra. Yolanda tramita nueva solicitud de asistencia para Unidad de Epilepsia sin especificar centro sanitario, aportando informes del Hospital de Cruces donde recomiendan en su caso valoración por otros Hospitales en Alemania, Francia o Italia. El 27/03/2014 la Jefa de Servicio de Prestaciones y Atención al Usuario recibe en su despacho a D. Jose Carlos , informándole que el Hospital Ruber de Madrid es un centro privado no concertado y que las prestaciones sanitarias públicas del SNS únicamente se llevan a cabo en centro o establecimientos sanitarios propios o concertados, como así se establece en la normativa legal vigente.

7. El 24/06/014 como consecuencia de la solicitud de traslado D. Jose Carlos acude al cursado Hospital Universitario La Princesa de Madrid. En este centro de referencia para la cirugía de la epilepsia, es visto hasta el 11/11/2014, realizándole diversas pruebas así como asistiendo a consulta de diversos especialistas, siguiendo el protocolo establecido en el centro sanitario para la posible realización de cirugía de epilepsia. El último informe disponible es de 17/03/2015, si bien existe una contestación con fecha 06/04/2015 del Director- Gerente, respondiendo a una reclamación acerca de la solicitud de asistencia de un psicólogo 8. El 21/09/2015 Don Jose Carlos es operado en la Clínica Ruber de Madrid, realizándole runa resección parcial sobre región frontal medial /izquierda, áreas motoras suplementarias y cíngulo. En el seguimiento evolutivo el 11/12/2015 se comenta que desde la intervención el paciente no ha tenido crisis si bien ha presentado un síndrome dispráxico con dificultad para los movimientos finos y la coordinación del hemicuerpo derecho y alteración de la fluidez verbal, por lo que en la actualidad recibe tratamiento con fisioterapia, y logopedia. Es seguido periódicamente en su evolución, figurando los informes médicos de fechas 25/01/2016,19/04/2016 y junio de 2016. En este último se dice que desde la intervención no ha sufrido crisis.

9. El informe del Consejo Consultivo concluyo que procede estimar la reclamación planteada por entender que existe responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria ,la cual deberá indemnizar a Don Jose Carlos en la cantidad de 90.000 €.



CUARTO.Conclusiones de los diferentes informes: I. El informe de inspección establece la siguiente conclusión: Como puede observarse con independencia de la valoración que se puede observar según sea el centro hospitalario, en ningún caso se puede encuadrar este proceso como de urgencia vital e inmediata. El hospital La Princesa como centro de referencia tiene amplia experiencia en este tipo de patología y además si lo hubiera considerado preciso o prioritario podría haber dado preferencia y en su caso haberlo intervenido.

Por lo expuesto en todo este apartado, así como por lo visto en el contenido de este expediente, considero que por parte de los distintos centros hospitalarios del Servicio Público de salud, ha sido correctamente atendido. Nunca ha habido discrepancia alguna en el diagnóstico, y en cuanto a la solución quirúrgica los distintos centros públicos, Cruces de Bilbao, y La Princesa de Madrid, (este último hasta donde fue posible, ya que el paciente decide no continuar), no descartan la cirugía pero creen que no es la opción primera más adecuada y que debe seguirse estudiando la evolución para tomar una decisión al respecto. Al paciente, siempre se le ha atendido y realizado cuantas pruebas los distintos especialistas han considerado necesario para precisar primero un diagnóstico y posteriormente un tratamiento lo más eficaz posible incluyendo la cirugía. Don Jose Carlos como paciente, ha venido simultaneando su atención clínica con la Clínica Ruber, centro privado al que acude desde hace años, y es plenamente consciente que su atención en el citado centro es de naturaleza privada y que por lo tanto no puede ser financiada por el Servicio Público Riojano. Todos los centros sanitarios a los que ha acudido, tanto de manera privada como públicos enviados por el servicio público riojano son de reconocido prestigio tanto a nivel nacional como internacional II. El informe de la Doctora Dra. Josefa (aportada por la Compañía Aseguradora establece' 1) El paciente sufría una epilepsia fármacorresistente y por tanto estaba indicado el plantear una posible intervención quirúrgica. 2). El paciente fue correctamente derivado desde La Rioja a una Unidad de epilepsia en Bilbao. 3) Cuando se plantea la necesidad de implantación de electrodos profundos fue derivado a uno de los CSUR acreditados en ese momento, donde se realiza el estudio necesario habitual.4) El paciente fue incluido en lista de espera quirúrgica del SNS en noviembre de 2014.5) El paciente decidió acudir de manera unilateral a la sanidad privada a pesar de que su patología podía haber sido tratada en el Sistema Nacional de Salud y 6)La praxis en relación al manejo del paciente D. Jose Carlos en el Servicio Nacional de Salud se considera acorde a la lexartis ad hoc, sin objetivarse falta de medios .

III. El informe del doctor Dr. Don Juan Carlos de fecha 27 de Junio de 2.016 del Servicio de Neurología del Hospital Ruber, aportado por la parte demandante establece (folios 100 y 101) 'En marzo de 2.015 se procedió con la monitorización vídeo-EEG con electrodos de superficie. Se registraron crisis típicas, que consistían en pérdidas de conciencia, rigidez tónica y apnea, que se continuaba con movimientos violentos del tronco y las extremidades, observándose entre 12 y 15 crisis cada noche. El EEG ictal mostró una onda aguda frontal bilateral que se continuaba por atenuación de la actividad de fondo, quedando posteriormente enmascarada por artefacto muscular, hallazgos típicos de una epilepsia frontal medial. Además observamos que el electrocardiograma en la fase final de la crisis mostraba una bradicardia, y en una de las crisis quedó en postura decúbito prono, signos que se han relacionado con epilepsia grave y un riesgo mayor de fallecer durante una crisis (muerte súbita en epilepsia, conocida por el acrónico en inglés SUDEP...

Además de este riesgo concluimos que la elevada frecuencia de crisis (12 a 15 todas las noches) y su gravedad podrían llevar a sufrir un deterioro cognitivo...' ; en fecha 4 de mayo de 2.015 se procedió al estudio estéreo-electroencefalográfico mediante la instalación de electrodos profundos, informándose por el Dr. Juan Carlos , tras llevar a cabo la prueba de monitorización vídeo-EEG con el resultado ya comentado, informa lo siguiente: 'Basándonos en esta información concluimos que la localización de la zona epileptógena permitía su exploración mediante electrodos profundos y que la gravedad de su enfermedad obligaba a buscar un tratamiento quirúrgico que pudiese controlar o mejorar sus crisis. Por este motivo en mayo se procedió a implantar electrodos profundos en la región frontal izquierda, con especial cobertura en la zona medial. Esta técnica precisa de un cirujano con experiencia amplia, pues cada electrodo implantado debe ser dirigido con precisión a lo largo de trayectorias sin vasos (arterias y venas) con el fin de evitar hemorragias en el sistema nervioso central. En nuestro Centro contamos con un equipo de neurocirugía dirigido por el Dr. Armando con experiencia muy amplia y con quien se ha establecido una comunicación constante que permite se implanten el número adecuado de electrodos en la zona específicamente especificada por el equipo de neurólogos y neurofisiólogos especialistas en epilepsia' Finalmente, y una vez detectada la zona cerebral donde se focalizaba el origen de las crisis epilépticas, como se constata en el mismo informe...'El 21 de septiembre de 2.015 fue intervenido y desde entonces no ha presentado crisis epilépticas.



QUINTO. LEX ARTIS. El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Así pues, presupuesto de la responsabilidad es que se produzca por el médico, o profesional sanitario, una infracción de las normas de precaución y cautela requeridas por las circunstancias del caso en concreto, entendiendo como tales las reglas a las que debe acomodar su conducta profesional para evitar daños a determinados bienes jurídicos del paciente: la vida, la salud y la integridad física. En cada caso, para valorar si se ha producido infracción de esas normas de la lex artis, habrá que valorar las circunstancias concretas atendiendo a la previsibilidad del resultado valorando criterios, como la, preparación. y especialización del médico, su obligación de adaptarse a los avances científicos y técnicos de su profesión (tanto en relación a nuevos medicamentos, instrumental, técnicas y procedimientos terapéuticos o diagnósticos), las condiciones de tiempo y lugar en que se presta la asistencia médica (hospital, servicio de urgencias, medicina rural, etcétera). En general, pues, la infracción de estas reglas de la lex artis se determinará en atención a lo que habría sido la conducta y actuación del profesional sanitario medio en semejantes condiciones a aquellas en que debió desenvolverse aquel al que se refiere la reclamación. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis. Por tanto, si la actuación de la Administración sanitaria no puede garantizar siempre un resultado favorable a la salud del paciente, se hace necesario establecer un límite que nos permita diferenciar en qué momento va a haber responsabilidad patrimonial de la Administración y en qué otros casos se va a considerar que el daño no es antijurídico y que dicho daño no procede de la actuación de la Administración sino de la evolución natural de la enfermedad. Este límite nos lo proporciona el criterio de la lex artis, según el cual sólo existirá responsabilidad cuando se infrinjan los parámetros que constituyen dicho criterio estando, pues, en relación con el elemento de la antijuridicidad, de modo que existe obligación de soportar el daño cuando la conducta del médico que ha tratado al paciente ha sido adecuada al criterio de la lex artis (no siendo el daño antijurídico) mientras que en caso contrario, cuando la actuación del médico ha sido contraria a la lex artis, la obligación de reparar recae sobre la Administración. El criterio de la lex artis se define como ad hoc, es decir, se trata de un criterio valorativo de cada caso concreto que no atiende a criterios universales sino a las peculiaridades del caso concreto y de la asistencia individualizada que se presta en cada caso. La sentencia del TS de fecha 17 de julio de 2012 establece 'El motivo ha de ser igualmente rechazado, pues como señala, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2008 (recurso de casación núm. 6580/2004 ), con cita de otras anteriores, 'cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto''.

Así las cosas y como quiera que de los hechos que la Sala de instancia declara probados no resulta en el caso enjuiciado una actuación médica contraria a lex artis, ha de concluirse que los eventuales daños que con ocasión de la misma se hubieran podido producir -incluidos los daños morales- en ningún caso serían antijurídicos, por lo que existiría la obligación de asumirlos, sin derecho a indemnización'.



SEXTO . La parte demandante argumenta que concurren los tres requisitos para que proceda la indemnización solicitada porque no se pusieron a su disposición los medios adecuados para la curación de su representado teniendo que acudir al Hospital Ruber para la operación quirúrgica, ante los gravedad de su enfermedad con riesgo para su vida.

Y la Administración sostiene que no concurren los requisitos ha de concluir que, en este caso, no concurren los requisitos necesarios para que surja la Responsabilidad Patrimonial de la Administración y en consecuencia de indemnizar, pues del funcionamiento del Servicio Riojano de Salud no se ha derivado daño alguno y además ha quedado suficientemente acreditado que la asistencia sanitaria prestada en la sanidad pública fue totalmente acorde a la lexartis ad hoc ( se siguieron los procedimientos de derivación a Centro, Servicio, o Unidad de Referencia del Sistema Nacional de Salud-CSRU-) y concluye el Sr. Jose Carlos fue perfectamente informado de la asistencia privada que pretendía, y además, indica que las recomendaciones realizadas por el centro sanitario privado sobre solicitar la autorización al Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma para la realización de un estudio con electrodos profundos no obliga a la administración sanitaria de dicha CCAA a emitir dicha autorización para su realización en un centro privado no concertado, así como que ante la existencia de diferentes criterios diagnósticos y/o terapéuticos ofertados por unos centros sanitarios públicos (H. de Cruces y H. de La Princesa) y por un centro sanitario privado (H. Ruber), en este caso es el propio interesado el que decide acudir libremente a la medicina privada no estando en el supuesto de una asistencia sanitaria, urgente, inmediata y de carácter vital, único supuesto previsto en la normativa vigente para el reembolso de los gastos, y siempre que se justifique que no pudieron utilizarse oportunamente los servicios públicos sanitarios.

La sentencia del TS de fecha 20 de noviembre de 2012 establece 'En general conviene destacar respecto a las pruebas periciales que tal como expone el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de julio de 2000 , en el supuesto de diversos informes periciales o de técnicos peritos en la materia, es procedente un análisis crítico de los mismos incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en los mismos de acuerdo con la sana crítica, debiéndose entender la fuerza probatoria de estos en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y debiéndose conceder, en principio, prevalencia, a aquéllas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional'.

La Sala comparte la tesis de la parte apelante por las siguientes razones jurídicas.

Primera. Es cierto que la parte demandante conocía que no había sido derivada al Centro Sanitario Privado (Hospital Ruber) y que el Hospital San Pedro realizó los procedimientos de derivación a Centro, Servicio, o Unidad de Referencia del Sistema Nacional de Salud-CSRU y fue derivado al Hospital de Cruces y al Hospital Princesa de Madrid.

Segunda. Ahora bien, el análisis de las circunstancias que llevaron al demandante a someterse a la operación quirúrgica en el Hospital Ruber de Madrid nos lleva a la conclusión que se ha producido que se ha producido un retraso injustificado en la adopción de la técnica de intervención quirúrgica, y que el demandante se encontraba ante una situación urgente y vital por los siguientes argumentos: Primero. En el Hospital de Cruces consideraban que su epilepsia era incurable, en el Hospital Princesa de Madrid se acepta que su proceso requiere una intervención quirúrgica no urgente, y en este mismo Hospital no se realizan ninguna de la pruebas preparatorias para la operación quirúrgica, y el propio demandante ya había intentado que se le derivara al Hospital Ruber de Madrid, y conocía el informe del Doctor Fermín ( del Hospital Ruber) que se le recomendaba la operación quirúrgica previa evaluación prequirurgica)- 8 de noviembre de 2012 , conclusión reiterada en diferentes informes.

Segundo. Los anteriores datos se corroboran con la testifical del doctor Juan Carlos ( Hospital Rubern) que realiza las siguientes declaraciones: 1. En relación al contenido del informe emitido por el Dr. Fermín de HRI el 12-3-2012...'La epilepsia de Jose Carlos era grave. Lo que se constata es que la evolución de esa epilepsia era muy mala, con riesgo de fallecimiento, ... crisis frecuentes, el riesgo de mortalidad iba 'in crescendo·'... Se habían agotado todas las posibilidades no quirúrgicas por lo que se planteó la solución quirúrgica previa evaluación prequirúrgica para localizar el foco epileptógeno y ver si se podía intervenir.

2.Y preguntado posteriormente si tras ese informe de 12-3-2012 pudieron constatar que la gravedad de las crisis que sufría Jose Carlos era cada vez mayor en cantidad y gravedad, contesta: 'Si, son crisis nocturnas, se veía una tendencia al incremento en la frecuencia y gravedad de las crisis, con una circunstancia especialmente preocupante, son crisis nocturnas, generalizadas, tónico-clónicas que es precisamente, por el momento en el que ocurren, presentan una mayor índice de mortalidad, 1% anual si hablamos de casos no tan graves, pero en el caso de Jose Carlos estaba en el extremo de las más graves, y pudieron constatar que tenía entre 12 y 15 crisis cada noche'.

3.Y en relación al informe emitido por el propio Dr. Juan Carlos el 27/6/2016 (folios ) 100 y 101 del expediente, en la prueba testifical indica el citado testigo) cuando se le pregunta sobre las bradicardias que pudieron constatar al final de cada una de las 12-15 crisis que tenía por noche y al riesgo de fallecimiento y deterioro cognitivo del que informa y dice...'Esas circunstancias informaban de un riesgo muy grave de fallecimiento y daño cerebral, son rasgos típicos de las peores epilepsias posibles con riesgo de fallecimiento o daño cerebral, rasgos que son: crisis generalizadas tónico- clónicas, que provocan una falta de oxígeno, que ocurren durante el sueño y que el corazón muestra síntomas de fatiga, y el hecho de que quedara en una de las crisis en posición decúbito prono (boca abajo...), podía provocar su muerte por asfixia por la confusión y desorientación cuando está sufriendo la crisis epiléptica...' 4. El Dr. Juan Carlos indica...'esos riesgos son estadísticamente objetivos de una epilepsia de las más graves. Jose Carlos cumplía todos los rasgos de la peor situación que se puede dar'.. Y preguntado a continuación si esos riesgos de fallecimiento y deterioro cognitivo se hubieran incrementado cada vez más mientras no fuera intervenido quirúrgicamente contesta...'pensamos que sí, hay un riesgo acumulado no específico. Cada año tenías más riesgos, más aún en Jose Carlos que estaba en un riesgo máximo. Cada crisis que se produce con falta de oxígeno hay cierta muerte neuronal, deterioro neurológico que se estaba produciendo en Jose Carlos con el consiguiente riesgo de deterioro cognitivo'.

5). El Dr. Juan Carlos , preguntado si la única posibilidad de tratamiento era la intervención quirúrgica, la cirugía de epilepsia, contesta: 'la única posibilidad de curar o mejorar mucho era la solución quirúrgica previa evaluación. Otros tratamientos tienen una posibilidad muy baja que no tenía sentido llevar a cabo cuando el foco epileptógeno estaba localizado'.- Tercero. La Administración no ha acreditado que los informes de los doctores del Hospital Ruber de Madrid, no están justificados o eran técnicamente insuficientes para proceder a la operación quirúrgica, Y sin que sea suficiente cumplir con el protocolo de derivación para eximirse de la responsabilidad, sino que es necesario acreditar que no se cumplían las circunstancias que alega la parte demandante para no tener que acudir al Hospital Ruber de Madrid.

Cuarto. La Sala considera que las declaraciones del Doctor Juan Carlos son suficientes por los elementos y datos que aporta para llegar a la conclusión de que se ha producido un retraso injustificado en la asistencia debida al demandante y que además se encontraba en riesgo vital. Sin que se exigible una conducta distinta al demandante ante los informes médicos del Hospital Ruber de Madrid (informe de la Ruber de marzo de 2015, gravedad de su enfermedad que podía sufrir un deterioro cognitivo y de grave riesgo de fallecimiento).

SEPTIMO Cuantificación de los daños.

La parte demandante solicita que se le concedan las siguientes cantidades: a)67.428,96 €., por los gastos abonados a la Clínica Ruber de Madrid, por las pruebas diagnósticas, intervención quirúrgica y prueba posterior a la intervención; b) 3.260 € por la constitución de un préstamo para el abono de la anterior cantidad; c)1.270,22 € por el seguro que se vio obligado a realizar para conseguir el préstamo y d) 36.081,64 Euros, fueran días no impeditivos, desde el día que se aconsejó por el Doctor Fermín la operación (13/3/2012) hasta que se llevó a cabo la operación ( 4/5/2015).

La Sala comparte parcialmente la reclamación de los conceptos a) b) y c) por que tienen una relación directa con infracción de la lex artís, anteriormente descrita, y además estarían comprendido el concepto a) en un reintegro de gastos regulado en el 4.3 del RD 1030/2006.

No se conceden los gastos reclamados los días impeditivos porque tales días no son consecuencia de la operación, ni de la actuación de la Administración, porque no es sino a partir de realización de preoperatorio realizado en marzo de 2015 cuando se establece la necesidad de la operación quirúrgica.

Los daños producidos como consecuencia de la infracción de la lex artís se cuantifican en 71.959,18 €.

OCTAVO. Costas. El artículo 139 establece 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y en el presente supuesto a la vista del informe del Consejo Consultivo de la Rioja que era favorable al demandante procede la imposición de costas a la Administración hasta el límite de 3.000 €.

En atención a todo lo expuesto

Fallo

Primero. Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Segundo . Revocamos la resolución recurrida por la disconformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida y la nulidad de las misma, en consecuencia debemos condenar y condenamos a la Consejería de Salud de la Rioja a que abone a los recurrentes la cantidad de 71.959,18 €, más los intereses legales desde la reclamación administrativa (28 de septiembre 2016).

Tercero. Con expresa imposición de las costas fijadas en el f.j octavo costas a la administración demandada.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y que es susceptible de recurso de casación en los térmi no s establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.