Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 14/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1059/2016 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0022230
Procedimiento Ordinario 1059/2016
Demandante: D./Dña. Saturnino
PROCURADOR D./Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A NUM. 14
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
ILMOS . SRES . :
PRESIDENTE :
Dña . TERESA DELGADO VELASCO
MAGISTRADOS :
Dña . CRISTINA CADENAS CORTINA
Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS
D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN
D. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO
En la Villa de Madrid, a doce de enero de dos mil dieciocho.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 1.059/2016 promovido por doña RAQUEL
NIETO BOLAÑOS, Procuradora de los Tribunales y de D° Saturnino ( NUM000 ), Guardia Civil, perteneciente
al Cuerpo de la Guardia Civil, y destinado en la Comandancia de Albacete, de la Patrulla del Servicio de
Protección de la Naturaleza (SEPRONA) de MUNERA (Albacete),contra la resolución recurrida la resolución
de la Dirección General de la Guardia Civil de 5 de septiembre de 2016, notificada el día 17.10.2016,
que le deniega su instancia de D. Saturnino de 20 de junio de 2016 , por la que solicita la asignación
de la productividad EFM5 (estructural de funciones de mando) en virtud de las responsabilidades que

supuestamente asume en dicho destino como Jefe de Unidad, y pidiendo que se reconozca el derecho del
actor a percibir la productividad estructural EFM5 (equivalente al 63% Complemento de Destino), con carácter
retroactivo de cuatro años desde la fecha reclamación ( período que va desde el 20 de junio de 2016 hasta
20 junio de 2012).
Habiendo sido parte la Administración demandada, Dirección General de la Guardia Civil, representada
y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que, estimando sus pretensiones y estimando el recurso : 1- Se declare no ajustada a derecho la resolución recurrida, y 2- Se declare el derecho del actor a percibir la productividad estructural EFM5 (equivalente al 63% Complemento de Destino), con carácter retroactivo de cuatro años desde la fecha reclamación, período de 20 de junio de 2016 hasta 20 junio de 2012-) , 3 -Más intereses legales.

4 -Y condena en costas.



SEGUNDO .- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 11 del mes de octubre del año 2017, en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. TERESA DELGADO VELASCO quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 1.059/16 promovido por D° Saturnino , Guardia Civil, perteneciente al Cuerpo de la Guardia Civil, y destinado en la Comandancia de Albacete, de la Patrulla del Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA) de MUNERA (Albacete),contra la resolución recurrida la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 5 de septiembre de 2016, notificada el día 17.10.2016, que le deniega su instancia de D. Saturnino de 20 de junio de 2016 , por la que solicita la asignación de la productividad EFM5 (estructural de funciones de mando) en virtud de las responsabilidades de mando que supuestamente asume en dicho destino como Jefe de Unidad, y pidiendo que se reconozca el derecho del actor a percibir la productividad estructural EFM5 (equivalente al 63% Complemento de Destino), con carácter retroactivo de cuatro años desde la fecha de su reclamación ( período que va desde el 20 de junio de 2016 hasta 20 junio de 2012).

La reclamación del GC actor se basa en el previo reconocimiento de que asume las mismas responsabilidades que los Jefes de Patrulla de SEPRONA de empleo Cabo o superior y que, por ello, es justo que se le retribuya con la productividad estructural EFM5, en base al principio de igualdad de retribución percibida y empleo realizado.

Ahora bien, frente a dicha reclamación, la Resolución Recurrida argumenta que la Orden general 12/2014 vincula la atribución de productividad a la asignación de este complemento en los destinos; de tal forma que solo corresponde percibirla cuando exista designación expresa según orden 9/2012 para un puesto o cargo que tenga la consideración de jefe de Unidad. Y que la condición de jefe de Unidad no va ligada forzosamente con el encuadramiento del titular del puesto de trabajo en el régimen especial con funciones de mando de la OG 11/2014 y por tanto con una modalidad de productividad de las asignadas en su Anexo I.

Así concluye que no puede cobrar la EFM5 un Guardia civil aunque ejerza de Jefe de Unidad pues no está incluido en el Anexo I apartados a ) y b) de la Orden General OG 11/2014 sobre Régimenes especiales de prestación del servicio.

Para la resolución del presente recurso ha de partirse de la exposición de los siguientes antecedentes fácticos: a) El actor ostenta la condición de Guardia, y desde el 2 de diciembre del año 2003 desempeña el cargo de Jefe de la Patrulla de Protección de la Naturaleza PAPRONA , con destino en MUNERA ( de la Comandancia de Albacete) y por consiguiente como responsable de la UNIDAD ante sus Superiores.

b) Con fecha 20 de julio de 2016 el actor presentó petición de 'cobro de las cuantías integras presupuestariamente establecidas para el abono del complemento de productividad estructural EFM5 aplicable en iguales condiciones que otros destinos con el semejante rendimiento, actividad y dedicación extraordinaria con los devengos creados desde su incorporación y desempeño de dicho puesto de trabajo como 'JEFE DE UNIDAD'- folios 5 y 6 del expediente-.

c) Ante la citada petición, con fecha 5 de septiembre de 2016, el Director general de la Guardia Civil, ratificó conformidad con lo resuelto por el TTe. General, Subdirector General de Personal con fecha de agosto anterior , quien emitió resolución desestimatoria, y cuya motivación es la siguiente según se recoge en el fundamento de derecho primero: ' al personal del empleo de guardia civil, por el mero hecho de que ejerzan como jefes de las unidades en que están destinados, no se le encuadra en el régimen especial de servicio'..'...... 'sino que las funciones que como tal realiza, vienen dadas por su condición de más caracterizados entre sus compañeros del mismo empleo, situación que podría revertir en el caso de que otro Guardia civil con mayor antigüedad pasara a ocupar un puesto de trabajo en la misma Unidad....' Se basa también en el sistema de provisión de puestos del artículo 9 de la Orden general de la guardia civil 9/2012 y en el sistema de incentivos del artículo 8 de la Orden general 12/2014. Y en que ni su puesto de trabajo era especifico de Jefe de Unidad , ni en las condiciones de solicitud o asignación del destino se hacía tal previsión , tal y como exige el artículo 9 de la Orden general 9/2012 para la designación expresa sino que simplemente comenzó a ejercer como jefe en su unidad por su condición de más caracterizado...

d) Por lo demás en correo electrónico nº 251, de fecha 17/04/2015, remitido por esta Unidad al Excmo.

Sr. General Jefe de la Zona de Castilla-La Mancha, se realizó propuesta de Modificación de las Ordenes Generales 11/2004 y 12/2014, sobre los Jefes de Grupo Cinológico y Jefes de Patrulla de Protección de la Naturaleza (PACPRONA, PAPRONA) en el sentido de que 'se propone que para modificaciones futuras a este personal se les incluya entre el que realiza funciones de mando. Entretanto, se solicita que a los Guardia civiles afectados se les aplique el criterio contenido en el artículo 8.3 -por necesidades organizativas, desempeño de cometidos para los que está prevista una determinada modalidad de productividad estructural-asignándole la modalidad de productividad EFM5 (63% del CD) y consecuentemente, encuadrándolos en el régimen especial de funciones de mando, con una jornada e trabajo de 40 horas semanales en computo trimestral..........' e) Que no estando de acuerdo con la citada resolución emitida, el actor se vio en la obligación de interponer el presente recurso contencioso-administrativo con base en los siguientes fundamentos , pues en definitiva, se pueden sacar -a su entender- de la demanda las siguientes conclusiones: 1º.- Que se reconoce expresamente, y por tanto no se niega, que el actor realiza la funciones (responsabilidad, dedicación, contenido, disponibilidad para el servicio, ámbito de actuación, ... etc.) de JEFE DE PATRULLA DEL SEPRONA de MUNERA (Albacete).

2º.- Que se ampara la resolución en que según la normativa -Orden General 11/2014- desde el punto de vista de retribuciones, el actor figura como posible perceptor potencial de la productividad EFM5, por ser un guardia Civil que ostenta el cargo como jefe de Patrulla del Seprona.

3º.- Que es fundamental el INFORME emitido por JEFE DE LA COMANDANCIA DE LA GUARDIA CIVIL DE ALBACETE que dice: 'En correo electrónico nº 251, de fecha 17/04/2015, remitido por esta Unidad al Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de Castilla-La Mancha, se realizó propuesta de Modificación de las Ordenes Generales 11/2004 y 12/2014, sobre los Jefes de Grupo Cinológico y Jefes de Patrulla de Protección de la Naturaleza (PACPRONA, PAPRONA) en el sentido de: Se propone que para modificaciones futuras a este personal se les incluya entre el que realiza funciones de mando. Entretanto, se solicita que a los Guardia civiles afectados se les aplique el criterio contenido en el artículo 8.3 -por necesidades organizativas, desempeño de cometidos para los que está prevista una determinada modalidad de productividad estructural- asignándole la modalidad de productividad EFM5 (63% del CD) y consecuentemente, encuadrándolos en el régimen especial, funciones de mando,....' Entiende que del contenido del último informe, ya se desprende que sí que el actor si realiza funciones como Jefes de Patrulla, y que su Superior más inmediato, en ese correo lo propuso desde el 2015, como posible perceptor de la productividad EFM5.

4º.- El Real Decreto 950/05 de 29 de julio, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, en su artículo 4º apartado C ., que exige informe razonado de los superiores, como lo es el correo electrónico mencionado que le propuso para su percepción.

5º.- El actor mantiene que aunque desempeña funciones idénticas-similares a otros Jefes de Patrulla no ha percibido la productividad que se reclama, realizando el mismo cometido, produciéndose así un agravio comparativo contrario al principio de igualdad a que se refiere el art. 14 de la Constitución .Y en concreto en comparación con don Higinio que le sustituye a él en sus bajas , vacaciones y permisos.

6º.-Invoca al efecto las STS. Sala 3ª, de 24 de noviembre de 1992 , de 20 de mayo y 15 de noviembre de 1994, entre otras )y la más reciente Sentencia TS de 17 de Octubre de 2.005 .

7º.- Las normas comunitarias esenciales en esta materia son en la actualidad el artículo 141 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea (Tratado de Ámsterdam), antiguo artículo 119 del Tratado de Roma (hoy artículo 157 TFUE ) y la Directiva 75/117/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas (hoy Directiva 2006/54/CE).

8º.-Así, la STC 145/1991 , atribuye a los órganos judiciales la obligación de valorar si existe una diferencia objetiva y razonable para establecer una diferencia salarial, entrando a un análisis concreto y no dando por válidas sin más unas previas calificaciones en categorías profesionales.

9º.-La doctrina del TJUE ha establecido que el principio de igualdad de trato forma parte del ordenamiento jurídico de la Unión y es un principio general del Derecho de la Unión que reviste el carácter de fundamental, consagrado actualmente por los artículos 20 y 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ( Auto de 7 de Marzo de 2013, asunto C- 178/2012 ). Pero avanzando más en esta disertación hay que decir que el principio de igualdad retributiva es, por definición, un principio relativo o relacional.

10º.- Que el derecho de igualdad no es sino el derecho a ser tratado en los mismos términos que quien se encuentra en una situación jurídica equivalente y, por tanto, es un derecho cuyo presupuesto es siempre el contraste, la comparación cierta, que puede ser entre sujetos, objetos, circunstancias y situaciones. Cabe traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo, por todas, la Sentencia de 17 diciembre 2009 , dictada en un recurso de casación en interés de la ley, que señala lo siguiente,'(...) esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones anteriores sobre la aplicación al ámbito funcionarial del principio de igualdad retributiva siempre que se acredite que el funcionario que reclama ha desempeñado de forma efectiva unas funciones idénticas a las que desempeña otro que perciba superior retribución, pues, como ya se destacó en la sentencia de 12 de junio de 1998 , el problema de la equiparación retributiva de los funcionarios es realmente una cuestión de prueba cuya solución viene condicionada por la igualdad o desigualdad de las funciones que los funcionarios desempeñan en las distintas dependencias de la Administración en que prestan sus servicios.' La Abogacía del Estado por su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los exhaustivos argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda y de conclusiones unidos a las actuaciones.

En concreto dice: ----PRIMERA.-El demandante no ha probado, sino todo lo contrario, que haya ejercido el cargo de Jefe De Patrulla con nombramiento y continuidad. Sólo que le ha correspondido circunstancialmente y que ejerció esa función unos ciertos días determinados. Y que nunca ha ejercido funciones propias del mando: 'Que la productividad está vinculada al destino o puesto de trabajo desempeñado y a que dicho destino tenga asignado dicho complemento y a que, en el momento de la provisión del destino o designación, el puesto tuviera reconocido dicho complemento.

Así se dispone expresamente en al artículo 8 de la orden general número 12, dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil.

Que el puesto de trabajo al que el GC fue destinado no tenía incluido el complemento de productividad EFM5.

Complemento que sólo tienen reconocido los puestos de trabajo incluidos en el Anexo I de la referida Orden General 12/2014.

. Que el ejercicio de ciertas funciones como jefe de unidad realizadas por el GC demandante fue en todo momento circunstancial o accidental, en tanto no existía otro GC mas caracterizado.

De todo ello, resulta otra conclusión de relevancia para la adecuada decisión del presente recurso. Al no existir un destino en la plantilla de Jefe de Unidad de SEPRONA no existían ni las complementos, ni sobre todo la responsabilidad administrativa vinculada al empleo. De tal forma que el GC demandante puede haber realizado algunas, muchas Locas, de las funciones de jefe de unidad pero nunca tuvo la responsabilidad vinculada a la existencia del destino y a la designación para su ejercicio. Y esta falta de responsabilidad es precisamente lo que justifica la atribución de los complementos vinculados al puesto de trabajo. Por mucho que la demanda trate de hacer una equiparación entre las funciones, esta equiparación no es suficiente, sino va acompañada de la responsabilidad y ésta nunca fue atribuida y asumida de modo pleno, por lo que en puridad nunca ha habido identidad de funcionaes' --------SEGUNDA.-En superación de una línea jurisprudencial que equiparara complementos a funciones, y conforme al valor explicado de las RTP, la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, dispuso en su artículo cuyo artículo 26.Uno.d :'las retribuciones que en concepto de complemento de destino y complemento específico perciban los funcionarios públicos serán, en todo caso, las correspondientes al puesto de trabajo que ocupen en virtud de los procedimientos de provisión previstos en la normativa vigente, sin que las tareas concretas que se realicen puedan amparar que se incumpla lo anterior'. Precepto que ha sido reiterado en las sucesivas leyes anuales de presupuestos hasta la hoy vigente, la Ley 48/2015 cuyo artículo 23.1.d ) reproduce el mandato transcrito de su antecedente.

-----TERCERA.-Sobre la productividad, los argumentos expresados sobre el valor del incentivo de productividad y como no corresponde al demandante no han perdido su virtualidad ya que no han sido negados ni en prueba ni en conclusiones; y lo mismo cabe decir sobre la impugnación indirecta de las RPTs Y que la argumentación del recurrente relativa a la definición, distribución, conformación y asignación de puestos de trabajo y los títulos y requisitos exigidos para ocuparlos, supone una Impugnación indirecta de las RPTs -------CUARTA.-Que no se impugna en ningún modo las relaciones de puestos de trabajo de la Guardia Civil como aduce el Abogado del Estado que realmente habría de haberse hecho.

-----QUINTA.- Reitera que el presente recurso no es admisible al amparo de lo previsto en el artículo 28 LJCA , al dirigirse contra actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma(RPT).

------SEXTA.- MÁxima discrecionalidad técnica de la Administración para formar las RPT en su potestad de auto organización.



SEGUNDO. - En primer lugar para el estudio de este procedimiento, conviene señalar una serie de precisiones que exponemos a continuación de forma resumida: -----Que el actor en su petición inicial alegó que las funciones que el realiza como Jefe de Patrulla son similares a las que realiza cualquier Jefe de Patrulla (SEPRONA) con cargo de Suboficial o Cabo 1º/Cabo.

-----Que el vigente Manual de Protección de la Naturaleza ordenado por la Disposición Adicional Segunda de lo O. G. 8/2011, en su Art. 3.2.1.2 dice 'La Patrulla, al mando de un Suboficial o Cabo 1º/ Cabo, constituye la Unidad operativa básica de vigilancia y protección del Medio Ambiente en un territorio determinado, generalmente coincidente con la demarcación de la Compañía en que se halle encuadrada.' -----Que por otro lado el Manual describe en su Art. 3.2.3.7 como idénticos los cometidos y funciones a desarrollar por los Jefes de la Patrulla (PACPRONA,s y PAPRONA,s), siendo estos: a) Ejercer el mando de la Unidad, siendo responsable del cumplimiento de las misiones asignadas a la misma y de su seguridad.

b) Instruir y supervisar la instrucción de los atestados, actas y denuncias que deba realizar la Unidad en materias competencia de la especialidad.

c) Confeccionar o supervisar la confección de los informes técnicos en materias competencia de la Especialidad.

d) Comprobar y exigir que el material asignado a la Unidad esté en condiciones operativas y de policía en todo momento, velando por su permanente estado de funcionamiento y puesta a punto.

e) Conocer con detalle la topografía de su demarcación, los recursos naturales que alberga y su problemática ambiental.

f) Impulsar y dirigir la formación continua, técnica y profesional, de los componentes de su Unidad, realizando las necesarias prácticas periódicas con el material específico adjudicado, para mantener y actualizar sus conocimientos en el manejo y conservación de los mismos.

g) Asignar cometidos a los miembros de la Unidad, en aras a lograr la máxima eficacia en cada momento.

h) Peticionar por el conducto establecido, el material necesario para mantener el nivel operativo de la Unidad.

i) Cumplimentar la documentación y grabaciones, especialmente la concerniente a intervenciones, con el apoyo del resto de la Unidad.

j) Hacer llegar oportunamente las pruebas y actuaciones de su Unidad a las Autoridades u Órganos competentes.

k) Confeccionar y proponer los Planes de Servicio de su Unidad.

--------Que los cometidos y funciones asignados a los Jefes de las PACPRONA, son de obligado cumplimiento, ya sea desempeñado por Suboficial, Cabo 1°, Cabo, o como en el caso que nos ocupa por un Guardia Civil - el de mayor antigüedad entre los destinados- --------Que aunque el Abogado del Estado dice que no hay nombramiento ni continuidad en las funciones..., el primero no se desmiente por la Administración que aunque no lo hiciese expresamente lo ha realizado y consentido de forma implícita, y la segunda es evidente con la prueba de autos y del expediente.

Por tanto, procede entrar a valorar la legalidad de los actos sometidos a análisis, y así, la cuestión objeto de debate consiste en determinar si el actor tiene o no derecho a percibir el tipo de productividad que reclama EFM5 en base a esos dos presupuestos.

Para ello conviene empezar por el análisis de la naturaleza jurídica del complemento de productividad, que viene definido en el apartado c) del artículo 23.3 de la Ley 30/1.984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , donde se configura como una retribución complementaria destinada '...a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo. Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario'.

Esta definición, viene a coincidir con la efectuada en el Real Decreto 311/1.988, de 30 de Marzo , sobre Retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, (modificado parcialmente por el Real Decreto 8/1.995, de 13 de Enero y por ultimo por el Real Decreto 950/2005 de 29 de julio ), y el art. 4 IV , que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas 'en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin'.

Partiendo de los datos anteriores debemos, también debemos apelar de forma mas especifica al Artículo 6 de la O. General n° 10 de 16 de junio de 2006, del DIRECTOR GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL, donde se recoge: Artículo 6:Productividad Estructural.

1. Finalidad.Retribuir específicamente el especial rendimiento, el interés y la iniciativa en el desempeño de las funciones propias de cada puesto de trabajo.

2. Perceptores.Podrá percibir este tipo de productividad el personal que desarrolle sus funciones y cometidos sin estar acogido al régimen general de tiempos y horarios, así como el personal que preste servicio en horario administrativo de, al menos, cuarenta horas semanales.

3. Modalidades.La productividad de tipo estructural se articula en diferentes modalidades que retribuyen las funciones de difícil valoración con parámetros estrictamente objetivos. Entre otras se contemplan las funciones de mando, apoyo a la dirección e investigación policial, así como aquellas para las que se requiera una singular cualificación profesional.

Se ha resaltado por la parte actora la expresión de 'funciones de mando' relacionado con el art.

3.2.3.7. del MANUAL DE PROTECCION DE LA NATURALEZA vigente sobre funciones del Jefe de la Patrulla/ Destacamento, donde se recoge: a) Ejercer el mando de la Unidad, siendo responsable del cumplimiento de las misiones asignadas a la misma y de su seguridad.

b) Instruir o supervisar la instrucción de los atestados, actas y denuncias que deba realizar su Unidad en materias competencia de la Especialidad.

c) Confeccionar o supervisar la confección de los informes técnicos en materias competencia de la Especialidad.

Esta normativa, en fin, es completada con lo dispuesto en el artículo 25.1º.E) de la Ley 21/1.993, de 29 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1.994, y los artículos análogos que las sucesivas Leyes de Presupuestos contienen respecto al mismo.

Más específicamente , el señalado Real Decreto 950/05 de 29 de julio, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, en su artículo 4º apartado C .-'Complemento de productividad: Estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no previstas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de estos últimos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública'.

Este panorama normativo nos permite concluir que el complemento de productividad del que se viene haciendo mérito se configura en nuestro Ordenamiento Jurídico como una remuneración al especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinarias no contemplados a través del complemento específico y al interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, pero nunca, sin embargo, puede ser contemplado el mismo, como una retribución complementaria inherente a un puesto de trabajo, y sin que exista un derecho previo a su percibo, pues no se trata de un componente fijo en la estructura retributiva funcionarial y además está supeditado su reconocimiento al programa de gastos.



TERCERO. - Es más, de forma más cercana, la propia Orden General número 11/2014 dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio, y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil., en su Anexo I sobre Distribución del personal en los diferentes regímenes de prestación del servicio dice que los efectos de lo dispuesto en esta orden general, se establece el personal que se encuentra incluido en cada régimen de prestación del servicio, en virtud del empleo que ostentan, la unidad o centro en que prestan servicio, el cargo o puesto de trabajo que ocupan y la función que desempeñan.

a) Régimen especial de prestación del servicio. Personal con funciones de mando, responsables de determinadas unidades de la organización periférica: 1. Jefes de Compañía con demarcación territorial de seguridad ciudadana y sus Oficiales Adjuntos. 2. Comandantes de Puesto Principal, Ordinario y Auxiliar, y Jefes de Área de Puesto Principal. 3. Jefes de Subsector y de Destacamento de Tráfico.

b) Régimen especial de prestación del servicio. Otro personal con funciones de mando. ...,donde recoge entre otros Jefes de la Unidad Cinológica Central; Jefe de Grupo Cinológico de Zona o Comandancia y Jefe de Equipo, Patrulla o Destacamento de Protección de la Naturaleza....

Y en su apartado j) de dicho Anexo I , en régimen general de prestación del servicio: Personal de las unidades y centros de la Guardia Civil no incluido en ninguno de los apartados anteriores del presente anexo.

La Orden general nº 12(2014, dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil, recoge y especifica las modalidades de productividad estructural, personal perceptor y aspectos retributivos- En el Preámbulo de dicha norma se recoge: 'Todo el personal del Cuerpo percibirá una modalidad de productividad estructural de abono mensual vinculada al régimen de prestación de servicio y al puesto de trabajo que ocupe y cuyo objetivo principal es aproximar la diversidad de responsabilidades y funciones que existen en el Cuerpo a las diferentes cantidades a percibir'.

En su artículo 7 regula que el ejercicio del mando comprende las actividades propias de quien dirige una unidad. Adecuadas a cada nivel de mando, dentro de la estructura organizativa del Cuerpo, con carácter general, estas actividades consisten en definir y asignar objetivos y cometidos, determinar y facilitar los medios para alcanzarlos, establecer los planes y la programación de servicios correspondientes, así como en dirigir, coordinar y controlar la ejecución de éstos.

Y en su Art. 8.2. se dice ' Todo el personal que preste idénticas funciones será potencial perceptor de la misma modalidad de productividad estructural, sin perjuicio de las limitaciones contempladas en esta orden. ' Y en su artículo 8.3 se manifiesta: '3. El personal que desarrolle su actividad profesional en comisión de servicio o que a tenor de necesidades organizativas u operativas desempeñe cometidos para los cuales esté prevista una determinada modalidad de productividad estructural, podrá percibirla con cargo a la asignación de la unidad en la que preste servicio o a la que específicamente se determine.

Y en su Art. 8.4.- '4. 4. El personal que realiza funciones de mando percibirá productividad estructural en las modalidades a él destinadas, salvo cuando en una determinada modalidad se especifique que está incluido junto con el personal especialista, en cuyo caso percibirá ésta, de resultarle más favorable.

De forma más específica en SU ANEXO 1. respecto a la productividad EFM5, especifica en su punto del Apartado 18 como personal perceptor: ' Jefe de Patrulla de Protección de la Naturaleza (PACPRONA, PAPRONA) ; y en su apartado 29 especifica para los incentivos al rendimiento con EFM 5 como personal perceptor a ' los Jefes de Unidad, de cualquier empleo, no incluidos anteriormente ni perceptores de otra modalidad específica...' Y el artículo 9 de la Orden general 9/2012 señala 'Artículo 9 Asignación del mando. 1. El mando podrá ser ejercido con carácter titular, interino o accidental. 2. Desde su incorporación al mismo, ejercerá el mando con carácter titular quien, de acuerdo con la normativa sobre provisión de destinos, haya sido designado expresamente para un puesto o cargo que tenga la consideración de Jefe de Unidad. En ausencia del titular del puesto o cargo de que se trate, le sucederá en el ejercicio del mando, con carácter interino o accidental, aquél a quien corresponda de acuerdo a los criterios establecidos en la presente disposición.

Artículo 10. Sucesión de mando.

1. La sucesión en el mando implica que el ejercicio del mando pase a desarrollarse, con carácter interino o accidental, por un miembro del Cuerpo distinto al que lo ejerce con carácter titular. El mando interino o accidental, según las circunstancias, corresponderá al subordinado directo del mando a suceder que ostente el mayor empleo. En caso de igualdad en el empleo, sucederá el de mayor antigüedad; entre los que tuvieren la misma, el que antes hubiera ingresado en el servicio, y de persistir la igualdad, el de mayor edad. Cuando en una norma de carácter reglamentario o en el Libro de Organización de la unidad así se disponga, para suceder en el mando será condición necesaria la posesión de una aptitud, especialidad o titulación determinada o la pertenencia a una Escala.

2. Toda sucesión de mando, con carácter interino o accidental, será nombrada de manera expresa y por escrito por el superior jerárquico inmediato del mando sustituido, se anotará en la hoja de servicios del interesado. Los guardias civiles en situación de reserva podrán suceder en el mando, siempre que su ejercicio vaya referido a puestos o cargos susceptibles de ser ocupados por aquéllos

CUARTO. - Tras la exposición de la normativa aplicable vemos que el objeto del recurso viene dado pues por la petición de si el recurrente G.C. Dº Saturnino es merecedor o no de percibir los complementos asignados a los Jefes de Patrulla de Protección de la Naturaleza (PACPRONA, PAPRONA), en concreto la productividad EFM5 prevista en el punto 18 y en su apartado 29 , ambos del Anexo I de la Orden General número 12, dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil, y ello independientemente del rango o escalafón de la persona que desempeñe tales Puestos de trabajo o del puesto que les corresponda por el sistema legal de provisión o de que no este incluida en el anexo I de la Orden general 11/2014.

Todo ello se reivindica sin necesidad de impugnar las RPTs pues no se entiende que la argumentación del recurrente sea relativa a la definición, distribución, conformación y asignación de puestos de trabajo y los títulos y requisitos exigidos para ocuparlos, ni que suponga una Impugnación indirecta de las RPTs , pues además de reconocerlo así el actor en su escrito de fecha 4 de abril de 2017 respondiendo a las pretensiones de inadmisibilidad del Abogado del Estado, tampoco se puede entender este recurso como realmente inadmisible al amparo de lo previsto en el artículo 28 LJCA , al no dirigirse contra actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes ni mucho menos confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.

Pese a lo manifestado por el Abogado del Estado en sus conclusiones, es un hecho admitido por la administración demandada -pues no lo ha contradicho, solo justificado por ser el guardia civil con mayor antigüedad o mas caracterizado- que el actor lleva ocupando el puesto de JEFE de Patrulla del SEPRONA de Munera (Albacete) , es decir Jefe de Unidad, durante el periodo reclamado, es decir desde el 20 junio de 2012, y que no lo hace de forma esporádica.

Y aunque bien es verdad que la Administración advierte como inconveniente para el cobro de la EFM5 que el actor nunca ha ejercido las funciones propias del mando según la definición dada a tal patrulla en la Orden general 9/2012, por ser solo guardia civil y no suboficial o cabo 1º, no obstante, y pese al destino asignado legalmente, sí se desprenden tales funciones efectivas del resultado de la prueba articulada por el demandante y reflejada en el Informe emitido por el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de Albacete, de fecha 13 de junio de 2017, donde expresamente se dice: 'Desde el 20 de junio de 2012 el Guardia Civil Saturnino de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 y 10 de la Orden general 9/12, 'del mando, disciplina y régimen interior de las Unidades', dado que el catálogo de puestos de trabajo de la Patrulla está compuesto por cuatro componentes, todos ellos del empleo de guardia civil, ejerce el mando de la citada Patrulla al ser el más antiguo de todos ellos...' (folios 51,52 y 53 del PO). Y sigue diciendo que la patrulla constituye la unidad operativa básica de vigilancia y protección del medio ambiente en un territorio determinado , generalmente coincidente con la demarcación de la compañía en que se halle encuadrada......

Sobre tal afirmación de las funciones de mando realizadas por el actor debemos aplicar el aserto del informe del TENIENTE CORONEL JEFE LA PRIMERA SECCIÓN DEL SERVICIO DE RETRIBUCIONES DE LA GUARDIA CIVIL DE VALDEMORO (MADRID ) de fecha 13 de junio de 2017 en el que se certifica que a los mencionados Jefes De Patrulla De Protección De La Naturaleza sí les corresponde la modalidad de productividad estructural EFM5 según lo recogido en el Anexo I -punto 18- de la Orden general 12/2014 de Incentivos, orden actualmente en vigor. Y que la cuantía de dicha modalidad de productividad EFM5 se corresponde con el 63% del CD, es decir 234,55 € euros para el empleo de guardia civil.

También el anterior informe del teniente Coronel JEFE DE LA COMANDANCIA DE LA GUARDIA CIVIL DE ALBACETE en fecha 4 de julio de 2016(folio 4 del expediente) reconoce que a los Jefes de Patrulla de Protección de la Naturaleza (PAPRONA) les corresponde según el apartado 18 del anexo I de la orden nº 12/2014 la EFM5 ...pero concluye sorprendentemente y sin explicaciones que el aplicativo de estos incentivos al rendimiento no permite la asignación de la productividad EFM5 al actor..

Y completando la procedencia de lo anterior en el correo electrónico nº 251, de fecha 17/04/2015, remitido por el mismo JEFE DE LA COMANDANCIA DE LA GUARDIA CIVIL DE ALBACETE al Excmo.

Sr. General Jefe de la Zona de Castilla-La Mancha, se realizó propuesta de Modificación de las Ordenes Generales 11/2004 y 12/2014, sobre los Jefes de Grupo Cinológico y Jefes de Patrulla de Protección de la Naturaleza (PACPRONA, PAPRONA) en el sentido de proponer que 'para modificaciones futuras a este personal se les incluya entre el que realiza funciones de mando. Entretanto, se solicita que a los Guardias civiles afectados se les aplique el criterio contenido el artículo 8.3 -por necesidades organizativas, desempeño de cometidos para los que está prevista una determinada modalidad de productividad estructural- asignándole la modalidad de productividad EFM5 (63% del CD) y consecuentemente, encuadrándolos en el régimen especial, funciones de mando ,con una jornada de trabajo de 40 horas semanales en computo trimestral,....' .Pero haciendo constar que no se ha autorizado todavía la aplicación de esta medida.

Se reconoce pues expresamente, en base a estos cuatro informes-propuestas ,y por tanto no se niega de ningún modo contundentemente por la Administración (mas bien al contrario) , que el actor realizase la funciones ( de responsabilidad, dedicación, contenido, disponibilidad para el servicio, ámbito de actuación, etc.) de JEFE DE PATRULLA DEL SEPRONA de MUNERA (Albacete) y que en este aspecto no recibe en absoluti órdenes del Jefe del Puesto de Munera .

Parece pues cierto que el demandante si ha probado que haya ejercido el cargo de Jefe De Patrulla del SEPRONA con nombramiento (asumido así por su Jefe de Comandancia) y con continuidad en el tiempo, y no como dice la Administración -en boca del Abogado del Estado- que sólo le haya correspondido esa responsabilidad circunstancialmente y que ejerció esa función solo unos ciertos días determinados.

Por lo demás el mencionado Informe del Tte. Coronel Jefe de la Primera Sección de Retribuciones de personal de la Guardia Civil de Valdemoro, de 13 de junio de 2017, recoge la existencia de la modalidad de productividad estructural EFM5 y el importe de la misma (234,55 €) que percibe el JEFE DE PATRULLA diciendo: Se cumple así con lo dispuesto en el preámbulo de la Orden general nº 12(2014, dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil. Y se respeta el principio que inspira el texto de su artículo 8.2 de la misma Orden.



QUINTO .- Finalmente , y no siendo menos relevante, de la prueba articulada por la parte actora se resalta también la violación del principio de igualdad y la contradicción e injusticia real que se produce en la situación que nos ocupa y que ya ha sido denunciada. Sobre todo tomando como referente o punto de comparación la información de las sustituciones de mando realizadas por un compañero de la Guardia Civil D° Higinio también de la Patrulla del SEPRONA de Munera de la Comandancia de Albacete en sus propios días de baja, permisos y vacaciones. Reconocimiento a este guardia civil que representa un relevante acto propio de la Administración que no puede dejar de tener efectos en la pretensión del actor que nos ocupa.

Lo paradójico y contradictorio de la situación es que de la prueba articulada, sobre todo del Informe emitido por el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de Albacete, de fecha 13 de junio de 2017, resulta que el Guardia civil D° Higinio , cuando ha realizado sustituciones de mando ( a saber ha sustituido al actor G.C. Saturnino por vacaciones, permisos y bajas), si le es reconocida la sustitución del mando de la Unidad ,y por ello se le reconoce y genera el derecho a percibir los complementos de productividad que percibe el Jefe de Patrulla.

En efecto en otro informe del Teniente Coronel Jefe de la Primera Sección de Retribuciones de personal de la Guardia Civil, de fecha 13 de junio de 2017 se dice que...:'El Guardia Civil. D. Higinio ha realizado las siguientes sucesiones en el mando de la Unidad con ocasión de ausencias del G.Civil D. Saturnino por vacaciones, permisos, bajas, etc..- .'...

En base a lo anterior, resulta que el compañero comparado por los días de mando grabados, ha recibido los siguientes importes: Y los relaciona en las anualidades 2015,2016 y 2017...'(folios 47,48 y 49 del PO).

Así pues, aunque sí ha quedado acreditado con la prueba practicada, que el recurrente, ocupa un puesto que no tiene asignado este tipo de productividad, y que asume el mando dada la normativa general de provisión de destinos de la Orden general nº 9/2012, por simples razones organizativas, sin embargo ello no obsta a que tenga derecho a la percepción de la productividad estructural EFM-5 por aplicación del principio de igualdad, esto es, por realizar idénticas funciones que los perceptores de este tipo de productividad, y por realizar funciones del superior no de una forma esporádica...,sino durante más de doce años, sin importar a estos efectos que el puesto de trabajo al que el GC fuera destinado no tuviera incluido el complemento de productividad EFM5. Siendo tan procedente el percibo de esta productividad que hasta la cobra el guardia civil que le sustituye en días esporádicos por sus bajas médicas, vacaciones o permisos. Conclusión muy alejada del argumento de la resolución recurrida que únicamente se basa en que estas funciones le vienen dadas al actor por su condición de ser el más caracterizado entre sus compañeros del mismo empleo, situación que podría revertir en el caso de que otro Guardia civil con mayor antigüedad pasara a ocupar un puesto de trabajo en la misma Unidad........, presupuesto por otra parte cierto, pero no obstaculizador para lo que pide.

Así, la conculcación del principio de igualdad en la aplicación de la ley, proclamado en el artículo 14 de la Constitución , exige la previa demostración de que ante situaciones idénticas comparadas, la solución normativa es diferente, sin la existencia de razones objetivas para el distinto tratamiento. Según la doctrina del Tribunal Constitucional, reflejada en sus Sentencias 68/1.989 de 19 de Abril y 161/1.991 de 18 de Julio , sólo si existe una justificación objetiva y razonable pueden tratarse desigualmente situaciones aparentemente iguales, de modo que, una vez acreditada la identidad de funciones y cometidos, realizados por unos y otros funcionarios, la diferenciación de complementos retributivos es discriminatoria por establecer un trato retributivo distinto y sin justificación objetiva alguna. Existe pues un claro agravio comparativo contrario al principio de igualdad a que se refiere el art. 14 de la Constitución .

El principio de igualdad retributiva 'a igual valor (a trabajo de igual valor) que se aporta a la organización, igual retribución', según el cual el empleador está obligado a pagar, por la prestación de un trabajo de igual o de igual valor, la misma retribución, está incorporado desde hace tiempo en la legislación europea e igualmente en la española (Directiva 75/117/CEE norma comunitaria de 1975 sobre igualdad retributiva y el Art. 28 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 14 i) EBEP Ley 7/2007, 12 abril ),y se recoge de forma manifiesta en la Sentencia TS de 17 de Octubre de 2.005 que manifiesta: ' que no es objetivo ni razonable diferenciar a través de complementos retributivos de destino y específicos unos puestos de trabajo que tienen exactamente el mismo cometido, sin que tal situación pueda reducirse a una mera irregularidad administrativa compatible con las exigencias del art. 14 de la Constitución y con el derecho fundamental que reconoce el acceso y la permanencia a la función pública en condiciones de igualdad con los requisitos que señalen las leyes....'.

Y ello sin que se olvide que , en cualquier caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la OG nº 10/2006 de 16 de junio, no existe un derecho general a la percepción del complemento de productividad, porque la asignación del mismo se supedita a la valoración y decisión por parte de los Mandos de quienes perciben este tipo de productividad de quienes sean los funcionarios acreedores de su percepción. Pero es que en definitiva, del examen de la prueba practicada, puesta en relación con los extremos referidos, que constan en la Sentencia de 18 de noviembre de 2.009 , sí ha de concluirse que la pretensión actora ha de tener favorable acogida, porque sí se ha acreditado la identidad de funciones entre los puestos respectivamente ocupados por el recurrente, y por el Sr. Higinio , este último precisamente en menos días que el actor y para el mismo puesto de mando o jefe de Unidad; y sin que concurran circunstancias de índole organizativa o funcional que justifiquen un trato diferente, como exigen las SSTS de 9 y 16 de Febrero y 30 de Marzo del 2004 , por lo que solo cabe concluir la estimación del presente recurso.



SEXTO. - Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte Administración recurrida que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatrocientos euros por los conceptos de minuta de abogado y derechos de procurador.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación Por la potestad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso-administrativo nº 1.059/2016 promovido por doña RAQUEL NIETO BOLAÑOS, Procuradora de los Tribunales y de D° Saturnino , Guardia Civil, perteneciente al Cuerpo de la Guardia Civil, y destinado en la Comandancia de Albacete, de la Patrulla del Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA) de MUNERA (Albacete),contra la resolución recurrida la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 5 de septiembre de 2016, notificada el día 17.10.2016, que le deniega su instancia de D. Saturnino de 20 de junio de 2016 , por la que solicita la asignación de la productividad EFM5 (estructural de funciones de mando) en virtud de las responsabilidades de mando que supuestamente asume en dicho destino como Jefe de Unidad, y pidiendo que se reconozca el derecho del actor a percibir la productividad estructural EFM5 (equivalente al 63% Complemento de Destino), con carácter retroactivo de cuatro años desde la fecha de su reclamación ( período que va desde el 20 de junio de 2016 hasta 20 junio de 2012); y debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones no son ajustadas a Derecho, por lo que deben ser anuladas.

En su lugar se declara el derecho del actor a percibir la productividad EFM5 (estructural de funciones de mando) en virtud de las responsabilidades que asume en dichas funciones de Jefe de Patrulla del Servicio de Protección de la Naturaleza de MUNERA (Albacete), (equivalente al 63% Complemento de Destino), con carácter retroactivo de cuatro años desde la fecha reclamación( es decir el período que va desde el 20 de junio de 2016 hasta 20 junio de 2012) y desde la entrada en vigor de la orden general 12/2014.

Las costas se imponen a la Administración demandada pero con el límite de 400 euros por todos los conceptos de abogado y procurador.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420- 0000-93-1059-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-1059-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 1059/2016 PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente D./Dña. TERESA DELGADO VELASCO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 23 de enero de 2018 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.