Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 145/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 376/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00145/2018
Ponente: Don Fernando Seoane Pesqueira
Recurso de apelación número: 376/2017
Apelante: Maribel
Apelada: Concello de Lugo
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 28 de marzo de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 376/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto
por doña Maribel , representada por la procuradora doña Mar Penas Francos y dirigida por el letrado don
Antonio José López-Acuña Herrero, contra la Sentencia de fecha 19 de junio de 2017, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo número 1 de Lugo en el Procedimiento Abreviado que con el número 269/16
se sigue en dicho Juzgado, sobre oferta de empleo público 2015. Es parte apelada el Concello de Lugo ,
representada y dirigida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de dicha Corporación.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Seoane Pesqueira .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que debo inadmitir e inadmito parcialmente el recurso interpuesto por la representación de doña Maribel frente al Excmo. Concello de Lugo, seguido como proceso abreviado número 269/16 ante este Juzgado, contra la resolución administrativa citada en el encabezamiento, por las razones expuestas en el fundamento jurídico segundo de esta resolución en relación con los motivos de impugnación 1, 2,3 y 5 esgrimidos en el escrito de demanda; por falta de legitimación activa de la recurrente.- Y debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de doña Maribel frente al Excmo. Concello de Lugo contra el referido acto administrativo, (en relación con el motivo cuarto de impugnación de la demanda) que se declara adecuado al ordenamiento jurídico).- No se hace expresa imposición de las costas procesales '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SÓLO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello que resulte congruente con los que a continuación se exponen, y
PRIMERO : Objeto de apelación.- Doña Maribel impugnó la resolución de 20 de abril de 2016 de la Xunta de Goberno Local del Concello de Lugo, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de 23 de diciembre de 2015, por el que, en sesión extraordinaria y urgente, se aprobó: 1º la oferta de empleo público (OEP) para el año 2015, con el número de plazas de personal funcionario y laboral que figuran en el anexo, indicando las categorías profesionales en las que se distribuyen, y 2º las bases de las convocatorias a realizar contendrán el sistema de selección que se determine, dentro del marco legal vigente, debiendo garantizarse, en todo caso, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad consagrados en la Constitución.

En el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada se aclara que en la demanda se estructuran los siguientes cinco motivos de impugnación: 1. Falta de justificación suficiente de la urgencia de la OEP, 2. Dicha OEP no responde ni justifica que las plazas ofertadas se encuentren recogidas en la correspondiente relación de puestos de trabajo, tal como es obligatorio, no contiene los códigos de dichas plazas ofertadas, tal como establece el artículo 38 de la Ley 2/2015 , de función pública de Galicia, 3. Dicha OEP incumple los requisitos que la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2015, establece en su artículo 21 , 4. La OEP correspondiente al año 2015 incluye una oferta de plazas cubiertas interinamente en turno libre que deben ser objeto de un procedimiento extraordinario de consolidación de empleo público, regulado en la disposición transitoria 4ª del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, estableciendo para unos un proceso de consolidación y para otros no, y 5. La OEP aprobada para el año 2015 no cumple, al incluir las plazas cubiertas por interinos, ni con lo dispuesto en el RDL 5/2015 ni con las limitaciones establecidas por la Ley 36/2014, de 26 de diciembre.

En la sentencia de primera instancia se acordó: 1º la inadmisión parcial del recurso contencioso- administrativo en relación con los motivos de impugnación 1, 2, 3 y 5 esgrimidos en el escrito de demanda, por falta de legitimación activa de la recurrente, y 2º la desestimación del recurso contencioso-administrativo en relación con el motivo cuarto de impugnación.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación.



SEGUNDO : Diferencia entre pretensiones y motivos de impugnación.- Ante todo hay que dejar constancia de que los pronunciamientos de una sentencia han de recaer sobre las pretensiones, no sobre los motivos de impugnación, pues el párrafo inicial del artículo 69 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que 'La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones ...'.

En ese sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2013 (recurso 3166/2010 ), 15 de diciembre de 2014 (recurso 269/2012 ), 13 de noviembre de 2015 (recurso 1407/2013 ), y 18 de abril de 2016 , en relación con la incongruencia omisiva, diferencian entre pretensiones, cuestiones y alegaciones, de modo que la parte dispositiva de la sentencia ha de decidir sobre las pretensiones, no sobre las alegaciones del recurrente ni sobre los motivos de impugnación, que son las razones o argumentos en que se funda la pretensión articulada.

En el caso presente la pretensión articulada, deducida del suplico de la demanda, consiste en que se anule el acuerdo impugnado, adoptado por la Junta de Gobierno Local del Concello de Lugo, en sesión celebrada el 23 de diciembre de 2015, mientras que los cinco motivos que se esgrimen constituyen las razones o argumentos en que se apoya la impugnación.

Es por todo lo anterior que resulta procesalmente inadecuado llevar al fallo de la sentencia la decisión sobre cada motivo de impugnación, tal como hace la juzgadora 'a quo'.

Con la argumentación que se contiene en la sentencia de primera instancia lo procesalmente idóneo hubiera sido desestimar el recurso contencioso-administrativo, sin llevar a la parte dispositiva la inadmisión de los motivos de impugnación, pues estos no constituyen pretensiones y ya hemos visto que el artículo 69 LJ prevé la inadmisión de estas, no de aquellos.

Y esta distinción resulta procedente debido a que el artículo 56.1 LJ establece que ' En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración ', es decir, permite la alegación de todos los motivos que se estimen procedentes, aunque evidentemente es preciso que estén directamente vinculados con las pretensiones deducidas y con el interés legítimo que el/la demandante invoca.

Todo ello al margen de que entraremos en el análisis de dichos motivos de impugnación y sobre la legitimación que ostenta la demandante para poder apoyarse en ellos de cara a la pretensión que deduce que, tal como se desprende del suplico de la demanda, es la de que se anule en todos sus términos el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Concello de Lugo en sesión celebrada el 23 de diciembre de 2015 con el contenido que anteriormente se expresó.



TERCERO : Análisis de la cuestión relativa a la legitimación activa de la demandante sobre los motivos de impugnación esgrimidos.- A fin de delimitar lo que podía ser objeto de debate, y como fundamentación de la inadmisión parcial acordada, en la sentencia apelada se aprecia la falta de legitimación activa de la recurrente para impugnar la OEP por los motivos 1, 2, 3 y 5, pues desde el 14 de diciembre de 2006 la recurrente ocupa una plaza de funcionaria interina de técnico de Administración General en el servicio de urbanismo del Concello de Lugo, que ha sido incluida en la OEP de 2015, y sólo puede verse afectada por ello, pues el beneficio que se observa en los restantes motivos de impugnación no es otro que la ampliación de la duración de su situación de interinidad en la plaza que ocupa, no tratándose de un beneficio directo ni legítimo.

En concreto, entiende la juzgadora 'a quo' que el único motivo que puede invocar la demandante es la viabilidad legal de que su plaza no se incluya en la OEP y se derive a un proceso de consolidación. Se añade que, por el contrario, la pretensión de anular por completo la OEP por los vicios de nulidad invocados resulta ajena a su interés legítimo.

En definitiva, en la sentencia impugnada se aclara que el interés de la actora ha de limitarse exclusivamente a la plaza que ocupa incluida en la OEP, sin que pueda admitirse que la legitimación se extienda a todos aquellos aspectos impugnatorios de nulidad que no le afectan directamente, que son los de los motivos 1, 2, 3 y 5.

En el recurso de apelación la apelante argumenta que en la vía administrativa la Administración dio contestación a todo lo alegado (en disconformidad con la recurrente) en el recurso presentado, no conteniendo en la resolución dictada cuestión alguna que llegue a la conclusión de falta de legitimación de la actora, de lo que deduce que la Administración no puede desconocer en sede jurisdiccional la legitimación activa que ha admitido en vía administrativa, porque en tal caso no sólo vulneraría el principio de los actos propios, sino también el de buena fe recogido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución española .

De todo lo anterior deduce que queda acreditado que la demandante está legitimada para recurrir el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 20 de abril de 2016 por todos y cada uno de los motivos contenidos en la demanda, y no solamente por el cuarto, ya que todos ellos están íntimamente relacionados entre sí, tanto por su condición de funcionaria interina del Concello de Lugo, como por ser titular de un interés legítimo en relación con el acto administrativo cuya nulidad postula.

Consecuencia de lo anterior es que se suplica por la apelante que se anule la sentencia recurrida, ordenando retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictarse la de (primera) instancia, para que por el Juzgado de lo contencioso-administrativo de Lugo se dicte nueva sentencia reconociendo la legitimación de la recurrente, o, en su defecto, se entre en el fondo del asunto en el que no ha entrado a resolver el Juzgado en primera instancia, citando, en apoyo de esa petición, la sentencia dictada por esta Sala y Sección en el recurso 309/2015, y la del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2011 (recurso de casación para unificación de doctrina 103/2010 ).

La petición de retroacción de actuaciones no se lleva al suplico del escrito de formalización del recurso de apelación, por lo que no puede acordarse, y tampoco podría prosperar porque no se trata de que no se haya decidido sobre alguna de las varias pretensiones articuladas (la pretensión es única, la de nulidad del acuerdo de 23 de diciembre de 2015, y ha sido desestimada), sino de la ausencia del examen de los motivos de impugnación esgrimidos, y ya veremos al tratar de ellos si la demandante tiene interés legítimo sobre cada uno de ellos.

En todo caso, ni es aplicable la jurisprudencia que impide negar en vía jurisdiccional la legitimación reconocida en vía administrativa, que se refiere a legitimación para impugnar actos y deducir pretensiones en relación con los mismos, ni son invocables las sentencias que se mencionan.

En efecto, la jurisprudencia que declara que, reconocida en vía administrativa la legitimación activa, como regla general debe admitirse en el proceso se refiere a la existencia de interés legítimo para impugnar un acto o deducir una pretensión respecto a él ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2001, recurso 4565/1996 , 22 de abril de 2002, recurso 3238/1997 , 9 de marzo de 2006, recurso 73282/1999 , 9 de julio de 2009, recurso 3610/2003 , 2 de febrero de 2011, recurso 6198/2006 ).

La sentencia dictada por esta Sala y Sección en el recurso 309/2015, y la del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2011 (recurso de casación para unificación de doctrina 103/2010) no se refieren a un caso como el de autos, sino que declaran la improcedencia de la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo cuando en este se alega la inadmisibilidad del recurso jurisdiccional interpuesto en base a su extemporaneidad cuando el mismo fue resuelto en cuanto al fondo en vía administrativa.

En cualquier caso, al ser la pretensión la de anulación del acuerdo de 23 de diciembre de 2015, por el que se aprobó la oferta de empleo público (OEP) para el año 2015, no cabe declarar la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo, dado el carácter unitario de aquélla.



CUARTO : Primer motivo de impugnación: alegación de falta de justificación de la urgencia.- El primer motivo de impugnación que esgrime la demandante, y que reitera en esta alzada, se basa en la alegación de falta de justificación suficiente de la urgencia en la adopción del acuerdo de aprobación de la OEP, pues difícilmente puede ser urgente adoptarlo en una convocatoria urgente, cuando se trata de plazas cubiertas interinamente y otras a proveer por promoción interna (entre las que se encuentran las referidas a la jubilación-Policía Local) y no están incursas en ningún procedimiento caducado, después de tres años sin oferta.

Se argumenta que, teniendo que haber aprobado y publicado la OEP dentro del plazo de un mes desde la aprobación del presupuesto (febrero de 2015), se hace cuando sólo falta una semana por la vía de urgencia y respecto a datos ya constatados desde el 31 de diciembre de 2014 (fecha a tener en cuenta para computar la tasa de reposición), justificando la Administración dicha urgencia en la obligación de acordar y publicar la OEP antes del 31 de diciembre, pese a lo cual se aprueba pero no se publica en el Boletín Oficial de la provincia de Lugo hasta el 26 de enero de 2016 y en el Diario Oficial de Galicia hasta el 23 de marzo de 2016, añadiendo que ya en el mes de marzo de 2015 (Voz de Galicia de 10 de marzo de 2015) se hacía constar el número de plazas a incluir en la OEP (36), pero no se aprueba hasta el 23/12/2015.

Seguidamente se alega asimismo que tampoco es correcto para justificar la urgencia otro motivo esgrimido, cual es que, al constar la jubilación de dos funcionarios de la categoría de policía local, las plazas procedentes de las mismas se perderían si no se aprueban y publican dentro de la anualidad y no se podrían incluir en el 2016.

Al margen de la improcedencia de la cita por la defensa del Concello del artículo 112 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, que fue derogado por la disposición derogatoria única.c) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, este motivo no puede prosperar, porque, en el acta de la sesión de la Junta de Gobierno Local de 23/12/2015 figura la propuesta del teniente de alcalde delegado del área de desarrollo sostenible y personal, en el que motiva debidamente la necesidad de convocatoria extraordinaria y urgente al decir: ' Obrando no expediente o informe de Intervención e subsanadas as obxeccións contidas no informe da Vicesecretaría Municipal do 22 de decembro de 2015, urxe aprobar a oferta de emprego público pois é necesario ter aprobada e publicada la Oferta de Emprego Público no ano en curso e, en caso contrario, as prazas procedentes de jubilacións se perderían e non poderían incluirse no ano 2016 '.

Habida cuenta que la OEP ha de ser aprobada y publicada durante el año en curso, y en la fecha de la convocatoria solamente restaba una semana para la finalización del ejercicio, es más que evidente la urgencia concurrente por la excepcional premura de los asuntos a debatir, además de que tampoco se acredita que con ello se haya vulnerado algún derecho o causado algún perjuicio a la recurrente.

Por lo demás, lo que queda al margen del interés legítimo de la recurrente es lo relativo a las plazas procedentes de la jubilación de dos policía locales, tratándose de un argumento buscado 'ad hoc' para interesar la anulación de la OEP.



QUINTO : Segundo motivo de impugnación: no justificación de que las plazas ofertadas se encuentren recogidas en la correspondiente relación de puestos de trabajo.- En este segundo motivo se alega que la OEP aprobada no responde ni justifica que las plazas ofertadas se encuentren recogidas en la correspondiente relación de puestos de trabajo, tal como es obligatorio, y no contiene los códigos de dichas plazas ofertadas, tal como establece el artículo 38 de la Ley 2/2015 , de función pública de Galicia.

En este motivo se introduce una confusión notable entre la OEP y la relación de puestos de trabajo, ya que la primera es un requisito previo y se refiere al documento mediante el que cada Administración (aquí el Concello de Lugo) hace pública la relación de plazas vacantes que pretende cubrir durante un ejercicio presupuestario a través de procedimientos de selección de personal, siendo objeto de dicha oferta las necesidades de recursos humanos con asignación presupuestaria.

Así se desprende del artículo 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, según el cual: ' Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos '.

En el mismo sentido dispone el artículo 48.1 de la Ley 2/2015, de 29 de abril , de empleo público de Galicia, con arreglo al cual: ' Las necesidades de recursos humanos con asignación presupuestaria que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes, incluidas las vacantes desempeñadas por personal funcionario interino o laboral temporal, serán objeto de oferta de empleo público, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por ciento adicional, salvo que se decida su amortización, estén incursas en un procedimiento de provisión de puestos de trabajo por concurso o, en el caso del personal docente, la planificación educativa lo impida '.

Por el contrario, con la relación de puestos de trabajo se estructuran los puestos de trabajo concretos (no las plazas), con todas sus características de la denominación del puesto, grupo de clasificación profesional, cuerpo o escala, en su caso, a que esté adscrito, sistema de provisión y las retribuciones complementarias.

Así se desprende del artículo 74 del RDL 5/2015 , que establece: ' Las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias '.

Y en el mismo sentido, el artículo 38 de la Ley gallega 2/2015 dispone, en sus apartados 1 y 4: ' 1. La relación de puestos de trabajo es un instrumento técnico de carácter público que incluye todos los puestos de trabajo de naturaleza funcionarial y laboral existentes en cada una de las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley.

4. Las relaciones de puestos de trabajo incluirán, como mínimo, por cada puesto: a) El código alfanumérico, denominación y naturaleza jurídica.

b) La clasificación profesional.

c) El sistema de provisión.

d) La adscripción orgánica.

e) El complemento retributivo del puesto.

f) Los requisitos, méritos, capacidades y, en su caso, experiencia o categoría profesional para su provisión.

g) Cualesquiera otras circunstancias relevantes para su provisión en los términos previstos reglamentariamente '.

En consecuencia, lo que se incluye en la OEP son plazas, no puestos de trabajo concretos, pues estos sí son objeto de la relación de puestos de trabajo, como instrumento dinámico de actualización de la ordenación de los puestos, de modo que lo que se incluye en la RPT no tiene por qué coincidir con las plazas que se ofertan.

Por tanto se confunde plaza con puesto, diferenciación que ya puso de manifiesto esta Sala y Sección en numerosas sentencias, así en la número 310/2014, de 7 de mayo de 2014 , decisoria del procedimiento ordinario número 882/2011.

Asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2009 aclara que la OEP consiste sólo en determinar las plazas vacantes que podrán ser objeto de cobertura en el ejercicio anual a que está referida.

El Concello de Lugo cuantificó en la OEP impugnada las plazas con asignación presupuestaria, no siendo exigible concretar los puestos de trabajo, que no son objeto de la OEP y que se especificarán posteriormente, en el proceso de elección de quienes superen las convocatorias de procesos selectivos, momento en el cual sí debe existir un puesto vacante en la relación de puestos de trabajo para su cobertura por el empleado público correspondiente.

Por último, conviene poner de manifiesto que los códigos se refieren a los puestos de la RPT, como se deduce del artículo 38.4.a de la Ley 2/2015 , no a las plazas de la OEP, por lo que tampoco cabe acoger dicha alegación.



SEXTO : Tercer y quinto motivo de impugnación: incumplimiento de los requisitos que la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2015, establece en su artículo 21 ; inclusión de las plazas cubiertas por interinos.- La apelante argumenta que no se justifica si con las 36 plazas ofertadas se cumple la tasa de reposición de efectivos, pues en el informe de 30 de diciembre de 2016 de la jefa de personal se incluye la situación actual de los puestos vacantes en la RPT, que vincula al cuadro de personal-plantilla aprobado en los presupuestos, no al hecho de que haya sido proveído dicho puesto con carácter interino o por oposición, con lo cual ya no estaría vacante, o que se haya modificado puntualmente la RPT, lo cual no ha sucedido, quejándose de que el anexo remitido no refleja todas las plazas vacantes en la RPT del Concello de Lugo, indicando si están ocupadas interinamente o no, y demás datos que se solicitan, por lo que aduce que no se sabe el número de plazas vacantes ni cuantas lo han sido en 2014 ni si se cumple la tasa de reposición efectivos.

Se añade que la OEP aprobada no cumple, al incluir las plazas cubiertas por interinos, ni con lo dispuesto en el RDL 5/2015 ni con las limitaciones establecidas en la Ley 36/2014.

El artículo 21.1º.1 de la Ley 36/2014 establece: ' A lo largo del ejercicio 2015 no se procederá, en el Sector Público delimitado en el artículo anterior, a excepción de las sociedades mercantiles públicas, fundaciones del sector público y consorcios participados mayoritariamente por las Administraciones y Organismos que integran el Sector Público, que se regirán por lo dispuesto en las disposiciones adicionales décima quinta , décima sexta y décima séptima, respectivamente, de esta Ley y de los Órganos Constitucionales del Estado , a la incorporación de nuevo personal, salvo la que pueda derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores o de plazas de militares de Tropa y Marinería profesional necesarias para alcanzar los efectivos fijados en la Disposición adicional décima cuarta. La limitación contenida en el párrafo anterior alcanza a las plazas incursas en los procesos de consolidación de empleo previstos en la Disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público '.

Debe advertirse previamente que resulta muy dudoso el interés legítimo de la demandante en relación con todo aquello que no tiene que ver con el puesto que ocupa interinamente, de modo que más parece buscar forzadamente un motivo de nulidad de la OEP ajeno a su interés personal.

En todo caso, con el informe de 16 de diciembre de 2015 del servicio municipal de personal, que acompaña a la OEP aprobada, se justifica el cumplimiento de la tasa de reposición de efectivos y de la limitación establecida en aquel artículo 21 de la Ley 36/2014 .

En dicho informe se aclara que de las 36 plazas incluidas en la OEP: A) Cinco lo son en cumplimiento de sentencias judiciales firmes que obligan al Concello a su convocatoria, B) Diez corresponden al turno de promoción interna, que no computan en el cálculo de la tasa de reposición de efectivos, según la propia Ley 36/2014 en su artículo 21.Uno.3 último párrafo (' No computarán dentro del límite máximo de plazas derivado de la tasa de reposición de efectivos, aquellas plazas que se convoquen para su provisión mediante procesos de promoción interna '), C) Dos de policía local corresponden al turno de movilidad, que se computaron a efectos del cálculo de la tasa de reposición de efectivos, ante sendas vacantes por jubilación el año anterior, lo cual está permitido en el artículo 21.Uno.3 párrafo primero de la Ley 36/2014, y D ) Diecinueve plazas en turno libre ocupadas interinamente, entre las que se halla la de técnico de Administración general.

Y a la hora de elaborar la OEP siguió el Concello de Lugo el criterio señalado por las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 y 14 de diciembre de 2012 , que obligan a las Administraciones Públicas a incluir en las OEP las plazas vacantes cubiertas mediante nombramientos de funcionarios interinos o contratos temporales provinientes de ejercicio anteriores, sin que les afecten en este sentido las prohibiciones o limitaciones de las leyes anuales de presupuestos generales del Estado, reconociendo que las altas tasas de interinidad no tienen justificación alguna, ni en términos jurídicos ni de buena Administración, añadiendo que, en definitiva, las plazas están presupuestadas y ocupadas por funcionarios interinos, por lo que no cabe alegar motivos económicos ni se considera relevante la limitación contenida en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

En definitiva, ha de atenderse al marco regulador de cada período concreto, así como al aplicable en cada Comunidad Autónoma, de modo que, en todo caso, el artículo 48 de la Ley gallega 2/2015, a diferencia del artículo 70 del RDL estatal 5/2015, expresamente hace constar en su apartado 1 que en la OEP han de incluirse las vacantes desempeñadas por personal funcionario interino.

Por tanto, tampoco pueden prosperar los motivos tercero y quinto esgrimidos.

SÉPTIMO : Examen del cuarto motivo de impugnación: alegación de que la OEP de 2015 incluye plazas cubiertas interinamente en turno libre que deben ser objeto de un procedimiento extraordinario de consolidación de empleo público.- Este es el único motivo de impugnación a que se ha dado respuesta en la sentencia apelada en relación con el puesto de técnico de Administración general ocupado interinamente por el actor.

En el recurso de apelación alega la apelante que no es objeto de este proceso determinar si la recurrente reúne o no los requisitos para la consolidación prevista en la disposición transitoria 4ª del RDL 5/2015 , pues lo que se pretende acreditar en la demanda es que la plaza de técnico de Administración general, contenida en la OEP de 2015, objeto del presente recurso (ocupado de manera interina por la recurrente), se encuentra desde antes del 1 de enero de 2015 y hasta la actualidad ocupada de manera temporal o interina, siendo ello ajeno a la persona que efectivamente lo ocupa temporalmente.

Establece dicha disposición transitoria 4ª del RDL 5/2015 : ' 1. Las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005.

2. Los procesos selectivos garantizarán el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El contenido de las pruebas guardará relación con los procedimientos, tareas y funciones habituales de los puestos objeto de cada convocatoria. En la fase de concurso podrá valorarse, entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria.

Los procesos selectivos se desarrollarán conforme a lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del artículo 61 del presente Estatuto' .

Continúa la recurrente sin explicar la razón por la que solicitó en prueba que se le indicasen todas las plazas ocupadas interina o temporalmente antes de 1 de enero de 2015 y que se continuase ocupando temporalmente en el momento de la convocatoria, cuando su interés se restringe a una sola de ellas, y la alusión a todas las demás plazas no hace más que enturbiar u oscurecer el debate.

Centrados en la plaza correspondiente a técnico de la Administración general, en el informe de 1 de febrero de 2017 del Servicio de personal del Concello se reseña que la señora Maribel tomó posesión como funcionaria interina el día 14 de diciembre de 2006, siendo nombrada por decreto 796/2006, a la vista de la propuesta de nombramiento formulada por el tribunal calificador del proceso selectivo celebrado al efecto.

La celebración de dicho proceso selectivo en 2006 para la cobertura interina a través de un proceso selectivo revela que dicha plaza no estaba dotada presupuestariamente ni desempeñada interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005, por lo que no se cumple con el requisito exigido en aquella transitoria 4ª.

Con ello se contradice la afirmación contraria de la recurrente, y se centra la respuesta en la plaza controvertida, no en la persona que lo ocupa interinamente, de modo que si considera la recurrente que en la sentencia apelada se incurría en incongruencia extra petitum , en la presente resolución se salvaría tal deficiencia.

Por lo demás, dicha transitoria no exige, sino que solamente faculta, para la convocatoria de consolidación de empleo (' podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo ').

Aun siendo una facultad de la Administración, la apelante echa en falta una explicación razonable del trato diferente entre unas plazas y otras ocupadas por funcionarios interinos, pues, a falta de ella, estima que la decisión de proceder a la convocatoria en unos casos sí y en otros no, vulnera el artículo 14 de la Constitución y puede calificarse de arbitraria, suponiendo desviación de poder.

Pero lo cierto es que en el caso de la plaza que ahora nos ocupa, que es a la que debe ceñirse el análisis, por ser la que interesa a la demandante, se acredita que no concurre el requisito esencial que exige la disposición transitoria 4ª del RDL 5/2015 , por lo que en ese caso está justificada la ausencia de convocatoria de consolidación de empleo.

Consecuencia de todo lo argumentado es que debe acogerse el recurso de apelación en el único aspecto de que debe revocarse la declaración de inadmisión parcial de los motivos de impugnación 1, 2, 3 y 5, porque lo único que puede ser objeto de inadmisión en la parte dispositiva de la sentencia son pretensiones, no motivos, y, debido a que la única pretensión planteada en la demanda (que no puede ser alterada en apelación) era la de anulación de la OEP de 2015, procede desestimarla, tras haber analizado los motivos de impugnación esgrimidos en el modo que ha quedado expuesto.

OCTAVO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse en parte el recurso de apelación, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Fallo

que con acogimiento en parte del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Lugo de 19 de junio de 2017 , REVOCAMOS la misma en el único aspecto de dejar sin efecto la inadmisión parcial acordada respecto a los motivos de impugnación 1, 2, 3 y 5, y, entrando en el fondo del asunto respecto de todos ellos, desestimamos el recurso contencioso-administrativo planteado por doña Maribel contra la resolución de 20 de abril de 2016 de la Xunta de Goberno Local del Concello de Lugo, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de 23 de diciembre de 2015, por el que, en sesión extraordinaria y urgente, se aprobó la oferta de empleo público (OEP) para el año 2015, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0376/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Fernando Seoane Pesqueira , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.