Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 146/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1150/2016 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SextaC/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2016/0021687

Recurso de Apelación 1150/2016

Recurrente: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA (AEAT)

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: MINGORRUBIO SA

NOTIFICACIONES A: CARRETERA DE EL PARDO A COLMENAR, KM 10 C.P.:28048 Madrid (Madrid)

S E N T E N C I A núm. 146

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

Presidente:

D. /Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D. /Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D. /Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

D. /Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D. LUIS FERNANDEZ ANTELO

En la Villa de Madrid a 13 marzo de 2017.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso de apelación número 1150/2016, interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria -AEAT-contra el Auto dictado en el Juzgado número 23, de Madrid, el 3 de noviembre de 2016 , denegando la autorización de entrada en domicilio fiscal de la entidad MINGORRUBIO SA solicitada de urgencia en las actuaciones nº 400/2016, y a fin de dar cumplimiento a la Orden de carga del plan de inspección de 21 de enero de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de Madrid se dictó Auto el 3 de noviembre de 2016 , denegando la autorización de entrada en domicilio solicitada en las actuaciones 400/2016 por el Abogado del Estado en nombre de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

SEGUNDO.- Contra dicho Auto se interpuso recurso de apelación por el Abogado del Estado que se ha personado en este recurso de apelación ,inaudita parte debitoris.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de Madrid, dictado el 3 de noviembre de 2016 , denegando la autorización de entrada en domicilio fiscal de la obligada tributaria , MINGORRUBIO SA , situado en la Carretera de El Pardo a Colmenar km 10, código postal 28048, y solicitada, con carácter de urgencia, por el Abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de la Administración del Estado ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid a instancias de la Delegada Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

En el Auto apelado del 3 de noviembre de 2016 el Juzgador de instancia deniega la solicitud de entrada en el domicilio de la obligada tributaria MINGORRUBIO SA por el motivo siguiente:

'......podemos indicar que la concesión de la autorización es algo que podría admitirse si bien lo que resulta más cuestionable es que la autorización tenga que concederse inaudita parte...... Y ya el AE señala que la Administración Tributaria ha hecho uso de las facultades que le concede el artículo 146 de la Ley General Tributaria y ha procedido con auxilio de la policía local al precinto.... En concreto, señala el propio escrito de la Abogacía del Estado que se solicitó en ese momento la colaboración de agentes de la Policía Municipal ante la eventualidad de acordar las medidas cautelares antes mencionadas, adoptándose las mismas consistentes en el precinto del pequeño espacio cerrado que se encuentra en la misma cafetería y el terminal punto de venta (TPV) que hay en la barra de la cafetería. Previamente a dicho precinto en presencia de la Inspección la empleada junto con otros empleados retira del mencionado apartado de la cafetería los documentos que considera imprescindibles para el funcionamiento de la actividad (Diligencias de fechas 27 y 28 de octubre de 2016 levantadas por la Inspección de los Tributos para hacer constar la negativa del acceso a sus dependencias por parte del obligado tributario....)

Así la posibilidad de destrucción de pruebas que se alega como elemento central de la justificación de la petición inaudita parte no concurre porque la propia Administración ha utilizado los instrumentos que la Ley le concede para asegurar el resultado de su actividad de inspección y comprobación.

Debe indicarse que por ello las autorizaciones que se conceden en este ámbito deben estar presididas, como regla, por el principio de audiencia y que éste no puede quebrar con carácter general sino únicamente cuando concurran: justifiquen.

Termina diciendo'En este caso, el hecho de que las pruebas se encuentren precintadas y, por tanto, aseguradas impide la concesión de la medida inaudita parte y, por tanto, procede la denegación de la medida solicitada en los términos en los que ha sido planteada y sin prejuzgar su procedencia en otros términos y con otra tramitación'.

El Abogado del Estado, en el recurso de apelación contra el indicado Auto, señala los siguientes argumentos en los que apoya su demanda:

1--- Para garantizar la efectividad de la entrada si este recurso de apelación fuere estimado, entendemos que deberá tramitarse sin audiencia a MINGORRUBIO, S.A., ya que, de lo contrario, se privaría de eficacia a la medida interesada por esta parte.

2--- En efecto, tal y como solicitamos en nuestro escrito inicial, el recurso de apelación ha de fallarse sin audiencia a MINGORRUBIO, S.A., en la medida en que no es parte en las actuaciones y pervive la misma finalidad de reserva inicial. En efecto, solicitábamos en nuestro escrito se autorizara la entrada sin previa comunicación, en el domicilio donde el obligado tributario desarrolla su actividad y a las que se refiere el escrito denunciante, a fin de poder efectuar la toma de datos y documentación que permitirían poner de manifiesto las cuotas tributarias no declaradas a la Hacienda Pública y evitar que por el obligado tributario puedan realizarse actos tendentes a la destrucción, ocultación o alteración de los medios de prueba relevantes para las actuaciones inspectoras.

3--- De no adoptarse la medida podría frustrarse totalmente la eficacia de la actuación de la Inspección, puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los elementos de prueba que se pretende obtener con la entrada y registro de los locales citados.

La entrada con audiencia previa privaría a la actuación inspectora del efecto sorpresa pretendido por la Inspección y esencial en este tipo de investigaciones.

4--- Entrando ya en cuestiones de índole material o sustantivo, debe señalarse, en primer lugar, que no desconoce esta Abogacía del Estado el carácter revisor que posee el recurso de apelación, pudiendo traerse a colación la ya clásica, pero no por ello obsoleta, Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4a) de 17 de junio de 1993 ,

5---Este carácter revisor hemos de ponerlo en relación con el ámbito de cognición del Juez en el proceso de entrada en domicilio, el cual es limitado. En efecto, al no tratarse, en puridad, del ejercicio de una potestad jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ( artículo 117.3 de la CE ), sino más bien de una actividad judicial encomendada al Juez por la Ley ( artículo 117.4 de la CE ), su cognición se limita a autorizar la entrada, pero no trasciende al examen de fondo de la regularidad y adecuación a Derecho del acto a ejecutar. Así lo ha declarado reiteradamente el TC ( SSTC n°. 139/2004 , 171/1997 , 50/1995 , 174/1993 , 76/1992 , 144/1987 , 137/1985 , y 22/1984 ), afirmando que el control judicial es limitadoy, prima facie,circunscrito a las funciones de garantía que se le encomiendan, lo que se traduce en que el control de legalidad que puede realizar se limita a:

1-La comprobación de la correcta identificación del interesado y del domicilio.

2-Verificar la realidad del acto administrativo que se pretende ejecutar. Comprobarprima facieque el acto ha sido dictado por una Administración habilitada de la correspondiente potestad y por órgano competente.

3-Descartar la concurrencia de irregularidades trascendentes del procedimiento en sus aspectos más básicos.

6--- Además, el TC ha dicho sobre la intensidad del control judicial que el mismo ha de ser más intenso cuando, además del domicilio, se halla concernido otro derecho fundamental, y menos, cuando ni siquiera se encuentre afectado el domicilio, por realizarse la entrada en un lugar que no tenga tal consideración ( SSTC n°. 171/1997 y 69/1999 ). Ello, sin embargo, no se refiere a los aspectos de la actividad administrativa que deben ser controlados, sino a la ponderación de intereses que ha de presidir la decisión del Juez para autorizar, o no, la entrada.

7---La revisión que esta Sala puede hacer de la actuación del juzgado de instancia se limita a si se valoró o no debidamente la acreditación por parte de la AEAT de la concurrencia de los distintos requisitos anteriormente consignados, entre los cuales no se encuentra la fecha deseada para la entrada, puesto que, en tal supuesto, se alcanzaría la conclusión ya manifestada por la Sección 6' de esta Sala en su auto n°. 107/2015, de 24 de junio de 2015 (recurso de apelación n°. 435/2015 ) y que implica vaciar de contenido el propio recurso de apelación, ya que siempre se fallará un recurso de apelación contra la denegación de una autorización de entrada domiciliaria en fecha posterior a la solicitada para realizar la entrada en el escrito inicial.

8--- Estamos pues en presencia de una causa de denegación (falta de audiencia del contribuyente) cuya acreditación no se erige en motivo de concesión.

9--- A mayor abundamiento, en el presente supuesto nos encontramos con el hecho de que ya se había solicitado una autorización de entrada para el mismo acto administrativo, el mismo domicilio y la misma entidad al Juzgado de lo contencioso-administrativo n°. 17 de Madrid (Autorización de entrada en domicilio n°. 350/2016 ), el cual la denegó si bien consignando unos requisitos que, en caso de que fueren cumplidos, permitirían otorgar la autorización de entrada.

10--- Primeramente hemos de señalar que dicha audiencia no es un requisito legal ni jurisprudencial, por lo que su necesaria observancia proviene de la exclusiva voluntad del Juzgado de lo contencioso-administrativo n°. 23 de Madrid. En segundo lugar, sostiene que como se ha precintado el domicilio ante la negativa expresa del contribuyente a que se entre, el que éste merece ser oído, resulta incongruente, puesto que, por un lado, el contribuyente ya manifestó su voluntad no permitiendo el acceso de los funcionarios de la AEAT a su domicilio y, por otro, dicha medida cautelar no posibilita la entrada en el domicilio interesado, sino que impide penetrar en dicho domicilio a su titular o a terceras personas. En tercer lugar, el fundamento del proceso de autorización de entrada es precisamente que un órgano judicial emita una declaración de voluntad sustituyendo al titular del domicilio, lo que se justifica con el empleo de la conjunción disyuntiva 'o' en el artículo 18.2 de la CE . En este caso, el titular del domicilio ya emitió una declaración de voluntad en sentido negativo, por lo que el Juzgado de instancia debió limitarse a valorar si se cumplían los requisitos arriba citados para autorizar la entrada, mas no plantear oír a quien ya se había pronunciado sobre la cuestión.

11---Finalmente, hay que preguntarse qué sucedería en el eventual supuesto de que se hubiera dado audiencia al contribuyente tal y como pretendía el Juzgado de instancia nº 17. Como dicho contribuyente ya había manifestado su negativa a que la AEAT entrara y registrara su domicilio, habrá que presumir que se pronunciaría en idéntico sentido en sede judicial.

Si, por el contrario, el contribuyente prestara su consentimiento a la entrada, el Juzgado de instancia no podría sino confirmar ese consentimiento, vaciando de contenido la actuación judicial. Por consiguiente, la audiencia a la parte contraria carece de cualquier virtualidad en aras a conceder o no una autorización de entrada en domicilio.

En consecuencia-termina- el presente recurso de apelación debe ser íntegramente estimado.

SEGUNDO.- Expuestos los argumentos del Abogado del Estado actor, comenzaremos recordando que no debe olvidarse que el art. 18. 3 CE establece la inviolabilidad del domicilio y determina que, de no mediar consentimiento expreso del titular, es el poder judicial el que puede autorizar la entrada en el domicilio y en ese orden de cosas el artículo 113 LGT , en relación con lo dispuesto en los artículos 142. 2 LGT y el art. 177.2 RGAT, también determina con claridad la necesidad de previa autorización judicial para la entrada en domicilio sin consentimiento del obligado tributario.

De ahí que por esta Sala nunca se haya considerado necesario el que se dé audiencia al Ministerio Fiscal en este recurso de apelación , ya que la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos está suficientemente garantizada por el poder judicial.

TERCERO.- Debemos pasar entonces a continuación al examen de la cuestión controvertida en este recurso de apelación en relación con la entrada y registro solicitada en el domicilio fiscal de la entidad MINGORRUBIO S.A . y al que se opuso la misma.

En primer término, estamos de acuerdo con el Juzgador de instancia en que es cierto que el artículo 91. 2 LOPJ y el art. 8.6 L.J.C.A . aplicable presuponen la necesidad de que deba procederse a la ejecución forzosa de un acto de la administración y el mero acuerdo de inicio de las actuaciones inspectoras, que obra en el expediente administrativo y que, según el Abogado del Estado, es el que se pretende notificar al iniciar la entrada y registro en el domicilio del obligado tributario, no es ningún acto que necesite ejecución y sí, en cambio, necesita la correspondiente notificación ya que ese acto determina el inicio del procedimiento y todas las consecuencias que de ello se derivan.

Sin embargo, también es cierto que el art 113 LGT , en relación con lo dispuesto en los artículos 142. 2 de la Ley General Tributaria y el art. 177.2 RGAT, regula la posibilidad de solicitar autorización judicial de entrada y registro, con carácter general, en los procedimientos de aplicación de los tributos y de ahí que el art. 142. 2 LGT se remita a ese precepto (art. 113) en el caso de que la Administración pretenda examinar documentos, libros, registros, ficheros, facturas o archivos del obligado tributario. De ello se desprende que es factible también solicitar la entrada y registro en estos casos, en los que se incluiría la solicitud de entrada efectuada por el Abogado del Estado a instancias de la AEAT en el supuesto que nos ocupa.

CUARTO.- La siguiente cuestión a examinar es si la concreta solicitud de entrada y registro del Abogado del Estado contiene las suficientes razones de fondo para justificar su concesión a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en esta materia, que afecta a un derecho fundamental como es la inviolabilidad del domicilio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2011, recurso de casación 4917/2010 , indica a modo de resumen de la jurisprudencia anterior sobre este tema en su fundamento de derecho sexto que: 'Dicha jurisprudencia considera que en el caso de las personas jurídicas tienen la consideración de domicilio a efectos de la protección constitucional otorgada por el artículo 18.2 de la Constitución los espacios que requieren reserva y no intromisión de terceros en razón a la actividad que en los mismos se lleva a cabo, esto es, los lugares utilizados por representantes de la persona jurídica para desarrollar sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento, exigiéndose en estos casos la autorización judicial o el consentimiento del interesado. Y que la validez del consentimiento exige de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal que expresamente cita (sentencias, entre otras, de 1 de abril de 1996 , 4 de marzo de 1999 y 18 de febrero de 2005 ) que esté absolutamente desprovisto de toda mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo, debiendo estar también exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño, por lo que el interesado debe ser enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere'.

Por otra parte y en cuanto a los presupuestos exigibles para que pueda concederse la autorización judicial de entrada y registro, el Tribunal Constitucional en Sentencia de 50/1995, de 23 de febrero , señala en su fundamento de derecho sexto, en relación a las actuaciones en un procedimiento inspector:

'A) Que el hecho de que la entrada y reconocimiento del domicilio para tal fin tenga un sólido fundamento es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional, pues aquí juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales ( STC 66/1985 ), cuyo contenido esencial es intangible.

B) Que este principio inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el art. 9.º de nuestra Constitución . El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene exigiendo la imposición de garantías y cautelas que eviten comportamientos arbitrarios en la ejecución, ante la eventualidad de la falta de audiencia previa del afectado y que la autorización a la inspección tributaria para entrar en un domicilio particular debe otorgarse con las garantías suficientes y el control adecuado, haciendo así posible el equilibrio de los intereses general y particular. Las medidas restrictivas de los derechos fundamentales han de reducirse al mínimo indispensable adoptando en su ejecución las cautelas imprescindibles al efecto, bajo la salvaguardia del Juez (SSTC 22/1984 , 137/1985 , 144/1987 , 160/1991 y 7/1992 ).

C) Que por su parte, pero con una concepción idéntica, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal se pronuncia en el mismo sentido, desde 1882, para los registros domiciliarios dentro de la fase de instrucción en causas por delitos, actividad investigadora cuya semejanza con la inspectora, que desemboca frecuentemente en un sin embargo procedimiento sancionador y puede terminar en manos del Fiscal por un eventual delito tributario, siendo clara la aplicación analógica de los preceptos de la Ley Procesal Penal sobre tales registros al caso que nos ocupa.'

Todo ello implica que tales solicitudes de entrada y registro en un domicilio fiscal , aunque sea en el de una persona jurídica, deben de observarse desde la óptica de los principios de proporcionalidad, ponderación y subsidiariedad y deben concederse con carácter restrictivo y limitado.

Sentado lo anterior, en el recurso de apelación se alega por el Abogado del Estado como motivo que justifica la concesión de la autorización de entrada que la entidad en cuyo domicilio pretende entrarse tiene un porcentaje muy bajo de cobros con tarjeta de crédito, siendo su cifra de negocios sin embargo bastante elevada según su publicidad y sus instalaciones. También hace hincapié en datos relevantes como que a la vez que decae el resultado contable crece con mucho el número de trabajadores y el numero de empleados (43 en 2013). Señala asimismo que hay que tener en cuenta que, por las características del negocio del sujeto pasivo, es muy fácil que los pagos de servicios de restauración se efectúen en metálico, lo que supone que no puedan controlarse los mismos al no exigir los destinatarios, que suelen ser particulares, factura de las ventas. Y termina argumentando que se observa un bajo margen comercial y escasa rentabilidad declarada desde 2011.Por todo ello el AE defiende la solicitud de la entrada en el domicilio,inaudita parte debitoris, ya que se corre el riesgo de que se puedan destruir pruebas esenciales y dado que además previamente ya se denegó la entrada por el sujeto pasivo.

Pues bien, a la vista de tales argumentos y pese a ellos esta Sala no puede más que estar de acuerdo con los razonamientos expresados por el Juzgador de instancia en el Auto impugnado, ya que lo alegado por el Abogado del Estado a instancias de la AEAT no son más que meras conjeturas o suposiciones fundados en la publicidad y numero de empleados y escasos resultados contables, que no tienen una base sólida.

En efecto, se presupone por la AEAT que la entidad MINGORRUBIO S.A. lleva una contabilidad oculta porque hace pocos cobros en tarjeta de crédito o de débito, y porque otras empresas del sector efectivamente ocultan los cobros o porque tiene muy pocas ventas a través de tarjetas de crédito o porque tiene imputaciones de ventas muy bajas, por lo que se están ocultando sus reales ingresos a la AEAT. Pero avanzaremos como primer argumento que si eso fuese base suficiente para conceder la autorización de entrada , un gran número de empresas o personas jurídicas de todo tipo en este país podrían estar en la misma situación que la entidad en cuyo domicilio se pretende la entrada por autorización judicial.

Por lo demás , no se puede argumentar con base en que no se puedan destruir pruebas porque precisamente la Agencia en uso de las medidas que prevé el artículo 146 de la LGT 58/2003 ha precintado y asegurado preventivamente toda la documentación que ha considerado necesaria en el domicilio fiscal pues justo esta medida cautelar es lo que hace no aconsejable que se haga la entradainaudita parte debitorissobre todo cuando la actora justifica la petición en el transcurso del tiempo desde el 27 de octubre de 2016 fecha del precinto.

Tampoco se puede argumentar en base a que ahora sí se hayan cumplido todos los requisitos que faltaban en el otro Auto del Juez del Juzgado nº 17 de fecha de 24 de octubre de 2016 denegando la entrada en el mismo domicilio, diligencias nº 350 /2016 , pues pese a lo referenciado por el Abogado del Estado en su apelación tal resolución judicial no indica ni mucho menos ningún requisito en concreto que se haya de cumplir necesariamente. Solo habla de que los datos económicos objetivos aportados por la Administración no justificaban las razones de urgencia ni lainaudita parte debitorisporque allí no se había intentado el consentimiento del afectado que aqui sin embargo si ha ocurrido como efectiva negativa de consentimiento expreso....., y sin embargo se sigue sin considerar necesaria la entrada que no está justificada solo con la negativa a la misma del afectado y obligado tributario.

Lo que debe hacer la AEAT para averiguar la existencia o no de fraude es desarrollar las correspondientes actuaciones de comprobación e investigación con la entidad MINGORRUBIO S.A. a fin de acreditar la realidad de sus suposiciones de fraude y de establecer una base probatoria consistente en la que centrarse, para llegar a una liquidación tributaria motivada y fundada, sobre todo cuando ha tomado unas medidas precautorias para ello; sin que, por todo ello, pueda entenderse que se den en este caso las condiciones necesarias de proporcionalidad y de necesidad de la autorización de entrada solicitada, solo por la mera negativa expresa del afectado.

Ello implica que deba de desestimarse el recurso de apelación y de confirmarse el Auto impugnado por ser conforme a derecho.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 394.1 de la misma, se hace una especial imposición de las costas procesales a la ABOGACÍA DEL ESTADO ,demandante, pero con la limitación de 400 euros.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación número 1150/2016, interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra el Auto dictado en el Juzgado número 23, de Madrid, el 3 de noviembre de 2016 , denegando la autorización de entrada en domicilio fiscal de la entidad MINGORRUBIO SA solicitada de urgencia en las actuaciones 400/2016, el cual confirmamos íntegramente por ser conforme a derecho.

Se hace una especial imposición de las costas procesales a la ABOGACÍA DEL ESTADO ,demandante, pero con la limitación de 400 euros.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso de Apelación 1150/2016

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 27 de marzo de 2017 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.