Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 147/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 619/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2018/0003520

Recurso de Apelación 619/2019

RECURSO DE APELACIÓN 619/19

SENTENCIA NÚMERO 147/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Enrique Gabaldón Codesido

Dª. Mª Soledad Gamo Serrano

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En la villa de Madrid, a cinco de junio de dos mil veinte.

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 619/2019, interpuesto por D. Candido, representado por Dª. Virginia Sánchez de León Herencia y defendido por Dª. Marta Herrero de Pablo, contra la Sentencia dictada en fecha 13 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 en el procedimiento ordinario núm. 78/2018, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por Letrado Consistorial.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 13 de mayo de 2019 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 78/2018 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Candido, representado por Dª. Virginia Sánchez de León Herencia, contra la resolución de la Dirección General de Patrimonio del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 8 de noviembre de 2017, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada el 7 de julio de ese mismo año.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial Dª. Virginia Sánchez de León Herencia, en la representación indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- El Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Madrid formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 12 de marzo de 2020.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 13 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 en los autos de procedimiento ordinario 78/2018, en los que se venía a impugnar la resolución de la Dirección General de Patrimonio del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 8 de noviembre de 2017, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada el 7 de julio de ese mismo año, que requiere de desalojo a los ocupantes del inmueble sito en el PASEO000 núm. NUM000 con vuelta a la C/Gobernador de esta capital.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición sucinta de las posiciones contrapuestas de los litigantes, en las siguientes consideraciones: no existiendo controversia sobre la identificación del inmueble y la ocupación del mismo por el demandante y otros sujetos, tanto el artículo 4.1.d) de la Ley de Bases del Régimen Local como el artículo 70 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales establecen, como una prerrogativa más, que las Entidades locales podrán recobrar por sí la tenencia de bienes de dominio público en cualquier tiempo, estableciendo el artículo 71 el procedimiento para dicha recuperación posesoria, en tanto que el artículo 28 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas consagra la obligación que las mismas tienen de proteger y defender su patrimonio, sin que el hecho de que exista en este caso una concesión demanial a favor de la Fundación Ambasz impida la recuperación posesoria por el Ayuntamiento, al no distinguir la Ley los destinos del bien demanial para el ejercicio de los mecanismos de protección ni condicionar tales mecanismos a la acción previa de otro sujeto, sin perjuicio de las acciones civiles o penales que el titular de la concesión pueda, a su vez, entablar; siendo en este caso la titularidad municipal del bien cuestión no discutida no es exigible al Ayuntamiento que acredite la posesión efectiva, pues precisamente de lo que se trata es de recuperar la posesión, indebidamente detentada por el ocupante (que, según ha quedado también incuestionado, carece de título que legitime la ocupación); consta, por otra parte, en el expediente administrativo informe de la Policía Local en el que se refiere que tras ser requerida la identificación a las personas que se encontraban en el inmueble el día 17 de mayo de 2017 los ocupantes se negaron a identificarse, entendiéndose las actuaciones con el único que se identificó como responsable, a quien le fue concedido trámite de audiencia, al tiempo que logró notificarse el acuerdo a otros tres ocupantes, que se hicieron cargo de las notificaciones dirigidas a los demás identificados, a quienes trató de efectuarse de forma infructuosa la notificación personal, por lo que debe reputarse debidamente cumplimentado por la Administración el preceptivo trámite de audiencia.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación D. Candido, a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que el edificio situado en el PASEO001 núm. NUM000, esquina con calle Gobernador, es de dominio público, propiedad del Ayuntamiento de Madrid y destinado a servicio público, habiéndose celebrado un acuerdo entre el Ayuntamiento y el Legado Emilio Ambasz Fundación por el que aquel, sin previo concurso público y sin abono de canon, cedía a la Fundación el uso del inmueble por un plazo de setenta y cinco años al objeto de que se construyera, implantara y pusiera en funcionamiento un museo; que tras varios años sin ser realizada obra alguna el edificio estaba sin uso, sucio y vacío, creándose en el año 2017 el Centro Social Autogestionado 'La Ingobernable', en el que se celebran cientos de actividades culturales gratuitas sin que la cesionaria del espacio realizara actuación legal alguna para la recuperación del bien, por lo que el Ayuntamiento de Madrid -que no era poseedor del inmueble en el momento de la ocupación- carece de legitimación para el ejercicio de la potestad de recuperación posesoria, además de colegirse de la inacción de la Fundación Ambasz un consentimiento tácito a la ocupación; que, en todo caso, la resolución administrativa impugnada es anulable por falta de notificación a las personas interesadas, debiendo retrotraerse el procedimiento al momento en que tuvo que notificarse el acuerdo de incoación; y que el órgano de instancia tuvo que hacer uso de la facultad moderadora en el pronunciamiento sobre costas procesales al existir, cuando menos y según resulta de la jurisprudencia invocada en el escrito de demanda, serias dudas de Derecho.

Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que, como se expone en la Sentencia apelada, el hecho de que exista una concesión demanial no impide el ejercicio de la facultad de recuperación posesoria de oficio (de obligado ejercicio, además, si concurren los requisitos determinantes para ello, sin ser necesario que el Ayuntamiento acredite la posesión efectiva); que la Administración se ha ajustado en todo momento al procedimiento que contempla el artículo 68 del Reglamento de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas; y que no concurren en este caso los presupuestos para entender exigible la publicación del acuerdo de incoación del procedimiento, al no encontrarnos ante una pluralidad indeterminada de destinatarios sino ante un procedimiento que se dirige frente a unos sujetos concretos, además de haberse presentado un escrito de alegaciones que presupone el conocimiento del contenido del acto

Cuarto.- La naturaleza de los fines a los que están afectados los bienes de dominio público justifica un régimen jurídico privilegiado que, por lo que aquí interesa, habilita a la Administración Pública para ejercer la potestad de autotutela conservativa que el ordenamiento jurídico le confiere para proteger la situación de dichos bienes. Dicha protección tiene su máxima expresión en la potestad para recuperar por sí misma y sin necesidad de acudir a la tutela judicial la posesión de los bienes demaniales cuando tal posesión ha sido objeto de perturbación o despojo que reconocen, en el ámbito de la Administración local, los artículos 4.1.d) y 82.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, el artículo 74.1 del Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local y los artículos 44.1.c) y 70 y siguientes del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, potestad que ha sido calificada de interdicto administrativo o 'interdictum propium' y que, como destacan las SSTS 19 junio 1998 (rec. 9660/1990) y 23 abril 2001 (rec. 3235/1993), como tal potestad y no simple facultad, no es de índole discrecional sino de obligado ejercicio (ejercicio además que carece de límite temporal pues puede efectuarse en cualquier momento -dada la imprescriptibilidad del dominio público- a diferencia de la recuperación administrativa de la posesión de los bienes patrimoniales o privados, que sólo puede ejercerse en el plazo de un año desde la ocupación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.2 del Reglamento de Bienes) pues, como expone la última de las Sentencias citadas ' si hay algo que esté sometido a principios de derecho imperativo y necesario, ese algo, de forma muy destacada, es el relacionado con el status de esta clase de bienes, algunos de ellos llamados incluso a desaparecer si no se establecieran frenos a la codicia de los particulares' .

Constituye doctrina reiterada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que la viabilidad de la acción administrativa de recuperación posesoria exige una acreditación de la posesión pública del bien y de la perturbación posesoria del mismo. También es preciso en el procedimiento de recuperación de oficio que los bienes municipales se encuentren perfectamente identificados sobre el terreno - pues, cuando hay confusión de límites, será necesario un deslinde previo- destacado al respecto la STS 13 febrero 2006 (casación 6443/2003), con cita de diversos precedentes, que ' La claridad en la posesión administrativa del bien sobre el que se ejerce aquella facultad ha de ser inequívoca', exigencia esencial que se justifica por el Alto Tribunal en razón de que el ejercicio de tal potestad implica un privilegio, al resolver la Administración el problema por si misma sin necesidad de acudir a la tutela judicial expresada a través de la actuación de los Tribunales de Justicia, por lo que 'no cabe el ejercicio de esta privilegiada acción recuperatoria o de autotutela administrativa cuando la posesión pública no aparezca como inequívoca e indudable, o su dilucidación exija complicados juicios de valor o de ponderación'.

El primero de los condicionamientos que legitima esta modalidad de actuación administrativa, por tanto, es que el bien objeto de la recuperación no sólo esté previamente identificado sino que haya venido siendo poseído, de hecho, por la Administración municipal en circunstancias tales que resulte acreditado su previo uso público, como puntualiza la STS 14 mayo 2002 (casación 5886/1995). A tales efectos basta con acreditar una posesión pública anterior o una usurpación reciente de los bienes, sin ser necesaria en tal caso de usurpaciones recientes la aportación por el Ayuntamiento de documentos que justifiquen la decisión administrativa (por todas STS 23 abril 2001, dictada en el recurso de casación 3235/1993, y las que en ella se citan), como tampoco es menester que la Administración acredite en sede jurisdiccional la plena titularidad demanial de los bienes sobre los que ejercita la facultad de recuperación posesoria [ STS 9 mayo 1997 (apelación 5354/1991)], existiendo una presunción posesoria a favor del Ente local -y resultando, en consecuencia, innecesario acreditar dicha circunstancia mediante otros medios probatorios- cuando el bien de que se trate se encuentre inscrito en el Inventario de Bienes a que se refiere el artículo 85 del Texto Refundido de la Ley de Régimen Local ( artículo 36 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, en relación con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria). No obstante conviene precisar, con la STS 3 marzo 2003 (casación 6751/2011), que en aquellos supuestos en los que consta la condición de demanial del bien que la Administración trata de recuperar de oficio no es necesario que, además, aquélla tenga que acreditar la efectividad de una posesión pública del bien -que, por lo demás, es inherente al carácter y régimen jurídico de los bienes de dominio público-, de modo que solo cuando no hay reconocimiento o constancia de la demanialidad del bien será exigible la acreditación de una posesión pública anterior y la existencia de una usurpación reciente de tales bienes.

La segunda condición -propia de cualquier interdicto- consiste en la existencia de una perturbación de la posesión por parte de terceras personas, debiendo dirigirse la acción, dado su carácter interdictal, contra el perturbador material o de hecho. La pérdida del estado posesorio debe ser de carácter ilegítimo, esto es, no debe existir acto jurídico previo que legitime esa posesión contraria.

A los ya expuestos podemos añadir un tercer condicionamiento de carácter formal, consistente en la necesidad de articular el ejercicio de la potestad de recuperación de oficio por el cauce procedimental previsto en el artículo 71.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, debiendo destacarse que la acción recuperadora se ejercita como un remedio preventivo y provisional, no afectante, en absoluto, a las posibles acciones judiciales de carácter civil que puedan entablarse en relación con el derecho del poseedor material a la ocupación del bien. Con el ejercicio del interdictum propiumde lo que se trata es de recobrar la posesión inmediata -esto es, la del sujeto que detenta materialmente la cosa, según el concepto que, de tal clase de posesión, ofrece la STS (Sala Primera) 16 noviembre 2016 (rec. 3186/2014), por citar alguna-, dejando imprejuzgado el problema de la titularidad dominical y, aún, el de la posesión definitiva, cuyo conocimiento corresponde, en último extremo, al orden jurisdiccional civil.

Quinto.- Pues bien, no cuestionándose en el supuesto de hecho aquí examinado la concurrencia del segundo condicionamiento o requisito a que hemos hecho mención en el fundamento de derecho que antecede -esto es, la realidad de los hechos en que consistió la perturbación posesoria del inmueble y la carencia de título legitimador de la ocupación- se ciñe la controversia a la viabilidad del ejercicio de la potestad de recuperación posesoria por el Ayuntamiento titular de un bien cuando, previamente a la usurpación reputada ilegítima, se ha sustraído el bien en cuestión por la Administración titular al aprovechamiento general o uso común que es propio de los bienes demaniales para autorizar su aprovechamiento privativo mediante el otorgamiento de concesión administrativa demanial, como aquí ha acontecido, según se expone en la Sentencia apelada y quedó incuestionado tanto en primera como en esta segunda instancia.

Y, llegados a este punto, lo primero que debemos notar es que, atendidas las notas de inalienabilidad, imprescriptibidad e inembargabilidad que caracterizan los bienes demaniales ( artículo 80 de la Ley 7/1985 y artículo 5 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales) tales bienes no puede ser gravados ni cedidos por el concesionario, sobre el que pesa el deber general de custodia a que hace mención el artículo 29.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, por lo que la cesión de la posesión o del uso del inmueble por la concesionaria a un tercero sin conocimiento y autorización por parte de la Administración concedente no puede reputarse legitimadora de la detención de la posesión, no pudiendo en estos supuestos de cesión inconsentida entenderse que nos encontremos ante un derecho posesorio que provenga de un acto expreso o tácito de la Administración titular del inmueble. Siendo esto así y como para tal clase de supuesto pone de manifiesto la STS 12 febrero 1986, extinguidos los derechos del concesionario la posesión por terceros de bienes de dominio público afectos a un uso o servicio público sin autorización de la Administración no puede invocarse frente a la concedente y sí frente a quien otorgó -legal o ilegalmente- la posesión de bienes de naturaleza demanial, no pudiendo invocarse la cesión hecha por el concesionario como causa de legítima posesión frente a la Administración, ajena a la misma, como tampoco puede pretenderse de la Administración que reconozca el derecho a la posesión de unos bienes afectos al servicio público cuando han revertido a la propia Administración.

Vigente, sin embargo, la autorización o concesión demanial es de tener en cuenta que el título concesional otorga a quien lo ostenta, con los límites legalmente establecidos, la ocupación y uso privativo del bien en los términos que establecen los artículos 84 a 86 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas y, en el caso concreto de los Entes Locales, los artículos 74 y siguientes del Reglamento de Bienes aprobado por Real Decreto 1372/1986 lo que, indudablemente y como lógica consecuencia del concepto mismo de uso privativo, comprende el derecho a la posesión inmediata o material del bien concesionado. Así las cosas y no pudiendo reconocerse la posesión, como hecho, en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión ( artículo 441 del Código Civil), en estos supuestos de concesión demanial la Administración titular del bien no ostenta derechos posesorios sobre el mismo ni puede, en consecuencia, ejercer potestad alguna en orden a la recuperación de una posesión de factoque ha cedido a un tercero sin previo rescate o revocación unilateral de la concesión o autorización -o, en su caso, sin declarar la extinción del título por incumplimiento grave de las obligaciones del titular, previa la tramitación del expediente que corresponda-, salvo que se haya producido la caducidad de la misma por vencimiento del plazo (lo que, en nuestro caso, no consta ni alega, siquiera, la Administración demandada y aquí apelada), pues a lo que tiende la facultad de recuperación de oficio de bienes demaniales a que venimos haciendo mención en el cuerpo de esta Sentencia, precisamente, es a recobrar la posesión inmediata o material o la tenencia del bien en cuestión, teniendo la acción interdictal carácter estrictamente posesorio.

Asiste, por tanto, razón a la apelante cuando niega la legitimación de la Administración titular del bien para el ejercicio de la facultad de recuperación de oficio, como esta misma Sala y Sección ha concluido en Sentencias de 4 de septiembre de 2008 (apelación 717/2008), 2 de julio de 2009 (apelación 493/2009) y de 23 de noviembre de 2016 (apelación 329/2016) para similares supuestos en los que se había cedido el uso de un inmueble por el Ayuntamiento o se había otorgado título concesional, en el entendimiento de que, pese a la titularidad municipal del bien, la posesión la detentaba el concesionario -o la cesionaria del uso- y no el Ayuntamiento que, una vez adjudicada la concesión, pierde la posesión directa o inmediata de los bienes objeto de la misma perdiendo, con ello, la facultad de ejercitar válidamente ninguna recuperación posesoria.

Es la entidad concesionaria, en suma, la que debe ejercitar las concretas acciones civiles tendentes a recuperar la posesión del bien demanial que fue objeto de concesión administrativa o, cuando menos, instar del Ayuntamiento el ejercicio de sus facultades exorbitantes en orden a la recuperación de la posesión indebidamente perdida para restituir a la concesionaria en sus derechos, salvo que la Administración titular del bien afectado, ante la actitud pasiva o, en su caso, permisiva de la concesionaria, declare previamente extinguida la concesión en la forma antes dicha, ex artículo 120 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

Sexto.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso de apelación interpuesto sin necesidad de abordar el examen de las demás cuestiones suscitadas, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta apelación, como tampoco estimamos procedente hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, atendidas las particularidades aquí concurrentes, dado el carácter imperativo del ejercicio de las potestades de recuperación de oficio de los bienes demaniales como la que aquí pretendió hacer valer la Administración titular del bien, por un lado, y, por otro, la especial situación del inmueble objeto del expediente que ha determinado, a la postre, el reconocimiento de la carencia de legitimación pese a la inactividad de la concesionaria frente a una usurpación ilegítima que ha sido expresamente reconocida en el proceso como concurrente.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª. Virginia Sánchez de León Herencia, en representación de D. Candido, contra la Sentencia dictada el 13 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de Madrid, revocando la resolución apelada y, en su lugar, declarando la procedencia de ESTIMAR el recurso contencioso administrativo entablado por la Sra. Sánchez de León, en la representación indicada, contra la resolución de la Dirección General de Patrimonio del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 8 de noviembre de 2017, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada el 7 de julio de ese mismo año, que se anula por no ser conforme a Derecho.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la primera ni de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la ley Orgánica del Poder Judicial, que habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente n° 2612-000-85-0619-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo n° 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general n° 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto ley 16/2010, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, para el caso de que resulte aplicable en atención a la fecha en que sea notificada esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Enrique Gabaldón Codesido Dª. Mª Soledad Gamo Serrano