Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 148/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 50/2017 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2

BURGOS

SENTENCIA: 00148/2017

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 2ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

SENTENCIA

Sentencia Nº:148/2017

Fecha Sentencia: 15/09/2017

TRIBUTARIA

Recurso Nº:50/2017

PonenteDª. Concepción García Vicario

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ferrero Pastrana

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

D. Valentín Varona Gutiérrez

Dª. M. Begoña González García

;

;

;

En la Ciudad de Burgos a quince de septiembre de dos mil diecisiete.

;

En el recurso contencioso administrativo número50/17interpuesto por la mercantil INMOBILIARIA PROMOTORA GARCÍA S.A. (IMPROGARSA) representada por el Procurador Don Alejandro Junco Petrement y defendida por el Letrado Don Francisco Javier Longinos Reguera García, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, de 13 de enero de 2017, desestimando las reclamaciones económico-administrativas acumuladas Nº 40/228/15 y 40/229/15 formuladas por la recurrente contra los Acuerdos del Jefe de Dependencia de Gestión Tributaria de la AEAT de Segovia, que contienen sendas liquidaciones provisionales A4060015206000281 y A4060015206000303, practicadas por el concepto de Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2010 y 2011, de las que resulta una cantidad a ingresar de 6.934,52 € y 16.567,29 € respectivamente; habiendo comparecido como parte demandada la Administración General del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado en virtud de la representación que por ley ostenta.

;

Antecedentes

PRIMERO- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 21 de marzo de 2017.

;

Admitido a trámite el recurso y no habiéndose solicitado el anuncio de la interposición del recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 13 de mayo de 2017 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que '...estimando íntegramente la presente demanda, se contengan los siguientes pronunciamientos:

;

1°.- Declarar contraria a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, de fecha 13 de enero de 2017, dictada en la Reclamación acumulada n° 40/228/2015 y 040/229/2015, seguida ante dicho Tribunal a instancia de INMOBILIARIA PROMOTORA GARCIA, S.A. frente a las liquidaciones del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2010 y 2011, por importe de 6.934,52 y 16.567,29 euros, respectivamente, y en consecuencia, declarar la nulidad de la resolución impugnada y de las liquidaciones practicadas por la Agencia Estatal de Administración Tributaria que fueron recurridas en las mencionadas Reclamaciones, dejando sin efecto las mismas.

2°.- Condenar a la Administración demandada (Agencia Estatal de Administración Tributaria) a abonar a la actora la cantidad de VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS UN EURO Y OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (23.501,81 €), más los intereses legales desde la fecha de su ingreso hasta su efectivo reintegro a la actora, en concepto de devolución del importe de las liquidaciones anuladas.

3°.- Condenar a la Administración demandada al pago de las costas del proceso.'

;

SEGUNDO- Se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte demandada quien contestó a la demanda a medio de escrito de 21 de junio de 2017 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo basándose en los fundamentos jurídicos que aduce.

;

TERCERO- Una vez dictado Decreto de fijación de cuantía, y no habiéndose recibido el recurso a prueba, ni solicitado la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día14 de septiembre de 2017para votación y fallo, lo que se efectuó.

;

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Concepción García Vicario, Presidenta de la Sala y Sección, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO-Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, de 13 de enero de 2017, desestimando las reclamaciones económico-administrativas acumuladas Nº 40/228/15 y 40/229/15 formuladas por la recurrente contra los Acuerdos del Jefe de Dependencia de Gestión Tributaria de la AEAT de Segovia, que contienen sendas liquidaciones provisionales A4060015206000281 y A4060015206000303, practicadas por el concepto de Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2010 y 2011, de las que resulta una cantidad a ingresar de 6.934,52 € y 16.567,29 € respectivamente.

;

Las resoluciones impugnadas sostienen que la mercantil recurrente ha aplicado indebidamente el tipo de gravamen especial de 25% previsto en el régimen especial de empresas de reducida dimensión, cuando realmente no le corresponde tal tipo de gravamen sino el general del 30%, ya que no consta acreditado que realice una auténtica actividad económica de carácter empresarial, pues solo declara ingresos procedentes de arrendamientos y de ingresos financieros de cuentas bancarias, y de las declaraciones tributarias que presenta no se deduce que disponga de más de una persona empleada con contrato laboral, no desarrollando una auténtica actividad económica en los términos exigidos en las Resoluciones del TEAC de 29 enero 2009 y de 30 mayo 2012 recaídas en recursos para la unificación de criterio, por lo que no tiene derecho a la aplicación del tipo de gravamen reducido previsto para la empresas de reducidas dimensiones en el art. 108 de la LIS en relación con el art 114 de la misma Ley .

;

Discrepa la recurrente de tal decisión, alegando que la evolución legislativa del Impuesto sobre Sociedades, la finalidad de la supresión de los regímenes de transparencia fiscal y de sociedades patrimoniales, y la normativa contenida en el TRLIS 4/2004 no avalan el establecimiento de distinciones entre sociedades, en función de su objeto social o de cualquier otra circunstancia, a la hora de acogerse a los incentivos fiscales para empresas de reducida dimensión previstos en el artículo 108 y ss. de la Ley, por lo que no existiendo norma expresa que lo establezca no hay razón para excluir de los incentivos fiscales a una sociedad que se dedique a cualquier actividad económica por no cumplir los requisitos establecidos en la normativa reguladora de otro impuesto como es el IRPF, alegando que a partir del ejercicio 2007, tras la reforma operada en el Impuesto de Sociedades por la Ley 35/2006, no existe soporte jurídico alguno para exigir a las sociedades ningún otro requisito que el importe neto de su cifra de negocios, para acogerse a los incentivos fiscales de las empresas reducida dimensión.

;

Argumenta& que todo caso la mercantil sí desarrolla una actividad económica típicamente empresarial en el sector de la construcción y hotelero, poniendo los medios y recursos necesarios para intervenir en estos sectores de la economía, tal y como se desprende de la documental aportada al efecto. Los ingresos no derivan de la mera titularidad o tenencia de elementos patrimoniales, sino que son el resultado de una inversión económica previa realizada por la sociedad, ya que los ingresos no retribuyen el valor de un patrimonio, sino que rentabilizan una inversión típicamente empresarial, alegando que todos los inmuebles que ha puesto en el mercado, en venta o arrendamiento, han sido construidos por la propia sociedad y son el fruto de una actividad empresarial, como consecuencia de lo cual se ha creado un patrimonio social susceptible de generar rendimientos para la sociedad, por lo que en modo alguno puede considerarse como una sociedad de mera tenencia de bienes, al quedar acreditada la realidad de la actividad económica que desarrolla y que coincide con las actividades en las que se encuentra dada de alta la Agencia Tributaria, lo que evidencia el carácter empresarial de la sociedad recurrente.

;

Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente de contrario, interesándose la desestimación del recurso, por entender que estamos ante una sociedad de tenencia de bienes, siendo por ello incorrectas las autoliquidaciones presentadas, a la vista de lo resuelto por el Tribunal Económico Administrativo Central en su Resolución de 29 de enero de 2009 y posterior de 30 de mayo de 2012 que no sólo confirma la anterior, sino que expresamente ratifica tal criterio interpretativo y lo refiere a la legislación vigente en la actualidad, conforme a la cual si una entidad no realiza algún tipo de actividad empresarial o explotación económica, no le pueden ser de aplicación los beneficios fiscales del régimen especial de las empresas de reducida dimensión, como acontece en el presente caso.

;

;

SEGUNDO-A los efectos de resolver el presente recurso debemos destacar los siguientes antecedentes.

;

1.- La actora es una sociedad mercantil constituida mediante escritura pública otorgada el 13 de julio de 1979, e inscrita en el registro Mercantil, siendo su objeto social conforme al artículo 2 de los Estatutos 'la promoción, construcción, explotación y administración de toda clase de fincas urbanas y rústicas, bien sea en forma directa, en arriendo o mediante cualquier otra modalidad admitida en derecho; la compraventa, parcelación y urbanización de toda clase de fincas y terrenos, así como la venta de viviendas, construcciones y edificaciones destinadas a viviendas o a cualquier otro tipo de locales, apartamentos, bungalows, moteles, hoteles, restaurantes, cafeterías, salas de fiestas, clubs y similares'.

;

La mercantil figuraba de alta ante la Agencia Tributaria, en los ejercicios 2010 y 2011, en las siguientes actividades económicas:

- Promoción Inmobiliaria de Edificaciones, desde el 01/01/1992.

- Hospedaje en Hoteles y Moteles, desde el 09/02/2005.

;

La recurrente presentó sendas declaraciones sobre el Impuesto de Sociedades correspondiente a los ejercicios 2010 y 2011 aplicando un tipo de gravamen del 25%.

;

2.- En el curso de un procedimiento de gestión tributaria de comprobación limitada, se le notificaron propuestas de liquidación al considerar aplicable un tipo de gravamen del 30% frente al 25% aplicado. Formuladas oportunas alegaciones, no fueron atendidas, practicándose liquidaciones provisionales A4060015206000281 y A4060015206000303 por el concepto de Impuesto sobre Sociedades de dichos ejercicios, de las que resulta una cantidad a ingresar de 6.934,52 € y 16.567,29 € respectivamente.

;

El órgano de gestión motivó tal decisión en aplicación al presente caso de la doctrina sobre la entidades de carácter patrimonial que se deriva de la Resolución del TEAC de 29-1- 2009, al no haberse acreditado por cualquier medio de prueba admitido en derecho que la entidad realiza efectivamente una actividad propiamente mercantil, ya que de la documentación aportada aunque se comprueba que sí realizó la actividad de promoción inmobiliaria en años muy anteriores, sin embargo en los ejercicios examinados ya no la realiza, declarando exclusivamente ingresos financieros y de alquileres, por lo que no procede aplicar el tipo de gravamen especial de 25% sino el general.

;

4.- Contra dichas liquidaciones provisionales la actora interpuso reclamaciones económico- administrativas que una vez acumuladas fueron desestimadas por la resolución objeto de este recurso sobre la base, sustancialmente, de que en relación con la cuestión planteada se ha pronunciado el TEAC en resolución de 30 de mayo de 2012, en recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio, en el sentido de que a las entidades de mera tenencia de bienes no procede aplicar el tipo reducido de gravamen de las empresas de reducida dimensión ya que por las mismas no se realiza una actividad empresarial u explotación económica que suponga la organización de medios humanos y materiales, razonando que tras un análisis conjunto de los elementos de prueba aportados, ha de calificarse la entidad como de mera tenencia de bienes, por cuanto no desarrolla una verdadera actividad económica, sino una mera gestión de inmuebles en arrendamiento, por lo que no resulta factible acceder a los beneficios fiscales reservados a las empresas de reducida dimensión, por lo que procede la regularización contenida en los Acuerdos impugnados.

;

;

TERCERO-La cuestión litigiosa consiste, en primer término, en dilucidar si los beneficios fiscales recogidos en el Capítulo XII del Título VII del Texto Refundido de la Ley Sobre el Impuesto de Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (TRLIS) para las empresas de reducida dimensión exigen exclusivamente que el volumen anual neto de negocios no supere los 8 o 10 millones de euros respectivamente, o también requiere que éstas ejerciten una actividad económica, y en qué sentido hay que entender este desempeño.

;

Tal cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala, entre otras, en sentencias de 13 de diciembre de 2013 ( rec. 70/13 ) , 17 de enero de 2014 (rec. 48/13 ) y de 4 de abril de 2014 ( rec. 130/13 ) a cuyos fundamentos jurídicos debemos atenernos por razones de seguridad e igualdad en la aplicación de la norma.

;

En la misma línea y como nos recuerda la reciente sentencia de la Sala homónima de Valladolid de 9 de marzo de 2017 ( rec. 36/16 ) esa Sala también se ha pronunciado en el mismo sentido en diversas resoluciones judiciales, algunas de las cuales se remiten a su vez a pronunciamientos previos de este Tribunal, como seguidamente veremos.

;

En efecto, como señala la sentencia de la Sala de Valladolid de 16 de enero de 2015 (PO 410/13 ) sobre la necesidad de contar con personal asalariado o local afecto a la actividad económica para ser reputada como empresa de reducida dimensión:

;

quot;Con independencia del límite fijado por el art. 108.1 LIS , es decir una cifra de negocios inferior a 10 millones de euros, lo aquí controvertido es una cuestión estrictamente jurídica y es la procedencia o no de la exigencia del requisito de poseer esa sociedad un local afecto a la actividad económica o de persona empleada en ella.

En el sentido positivo y contrario a las tesis de la actora cabe la cita de la STSJ de Galicia Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 4ª, S 4-12-2013, núm. 809/2013, rec. 15183/2013 que ante la carencia de la sociedad actora de una ordenación por cuenta propia de recursos humanos y materiales, para intervenir en la producción de bienes y distribución de servicios, no puede disfrutar del beneficio fiscal (FJ 2). La STSJ de Andalucía de 7 de septiembre de 2007 y de Canarias 28 de octubre de 2008, la de STSJ Cast-León (Bur) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 17 enero 2014 , la de 26 de noviembre del 2013 del TSJ de Baleares, Recurso: 12/2013 , o la de Galicia de 6 de noviembre del 2013 Recurso: 15006/2013 . También, las SAN de 26 de mayo de 2011 , de 30 de mayo de 2012 , de 26 de mayo de 2011 (Recurso número 285/2008 ), en la de 18 de octubre de 2012 (Recurso número 338/2009 ), o en la más reciente de 3 de mayo de 2013 y, en fin; las STS Sala 3ª de 28 de octubre de 2010 , de 18 de abril de 2013 o la citada por la defensa de la administración del Estado STS Sala 3ª, sec. 2ª, S 21-6-2013, rec. 863/2011 .

Así, exigir que las sociedades que se dediquen al régimen de arrendamientos de bienes inmuebles, tengan que cumplir los requisitos del artículo 27.2º de la LIRPF , para poder aplicarse los beneficios del artículo 108 del TRLIS es conforme con la finalidad que siempre ha regido en su regulación de este tipo de sociedades (el favorecer con beneficios fiscales las declaraciones tributarias de las 'pequeñas empresas' para que 'salieran a la luz sus actividades económicas'). Si lo que se trata es de incentivar fiscalmente a las pequeñas y medianas empresas, lo era para reactivar las inversiones y el empleo generados en este sector económico, pero no se cumple si nos hallamos ante sociedades de mera tenencia de bienes.

De hecho, como recuerda el TEAR la resoluciones de la Dirección General de Tributos desde el 3 de marzo de 2004 rechazan la aplicabilidad de los beneficios fiscales a las empresas de reducida dimensión a una sociedad de las antes llamadas transparentes, luego patrimoniales, etcétera,... precisamente porque, siendo su actividad el arrendamiento de bienes, no constituye en puridad una actividad económica. Lo que viene a decir la DGT es que en principio no existiría incompatibilidad entre el régimen de transparencia fiscal y el régimen de las empresas de reducida dimensión; pero ello siempre y cuando la transparente realizara una actividad económica propiamente dicha, lo que no es el caso de las sociedades de simple tenencia de bienes.

;

Por otro lado, tampoco ha intentado la actora acreditar que su actividad de gestión de arrendamientos implique una organización de medios materiales y humanos dirigida a intervenir en el mercado, pues no asumen riesgos empresariales, motivo por el cual debe reputarse como actividad de mera tenencia o gestión patrimonial, pero no propiamente económica o empresarial...'.

Asimismo, en posterior sentencia de la Sala de Valladolid de 8 de mayo de 2015 (rec. 1367/12 ) que reproduce en buena parte la dictada por este Tribunal el 17 de enero de 2014 en el recurso 48/13, que a su vez se remite parcialmente a los pronunciamientos vertidos en la anterior sentencia de esta misma Sala13 de diciembre de 2013 ( rec. 70/13 ) se consigna lo siguiente:

;

quot;II.- Se trata, en definitiva, de un problema de carácter estrictamente jurídico, en el que se debate la aplicabilidad a las empresas de reducidas dimensiones de mera tenencia de bienes del tipo reducido del 25%, que, en cuanto más favorables para sus intereses, es sostenido, lógicamente, por la contribuyente, sobre la idea de la no exclusión expresa de este tipo de empresas de tal beneficio, mientras que la administración sostiene exactamente lo contrario, bajo la idea de la finalidad buscada por el beneficio fiscal y los propios precedentes legislativos, en relación con otros textos tributarios que tratan, si no la misma cuestión, sí otras, relacionadas con ella y a las que se remite la Ley del Impuesto. Debate jurídico que ha dado lugar a distintas soluciones en nuestra doctrina y jurisprudencia y que llevan a esta Sala a alinearse con una de las tendencias existentes y más concretamente con la Sala de este mismo Tribunal Superior de Justicia, en su sede de Burgos, de tal manera que seguiremos, por su acertado análisis doctrinal, básicamente, la sentencia de 6/2014, de 17 enero , sin que, ciertamente, vincule a los Tribunales de Justicia la doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central, en cuanto sólo se hallan los mismos vinculados por la ley - artículo 117.1 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 y 1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial -, más allá de la bondad de los razonamientos de dicho Órgano Administrativo, y sin dejar de puntualizar que, efectivamente, ninguna norma impone una interpretación restrictiva de los beneficios tributarios, pero que ello no obsta, como reverso, a que la Ley General Tributaria imponga que no se pueda hacer una interpretación extensiva de los mismos, ni que se obligue a una aplicación mecánica de las normas, sino que deberá hacerse, en esta materia igualmente, una interpretación del sentido y finalidad de las normas con arreglo a los criterios generales de nuestro derecho.

III.- Así, hechos de coincidir con la sentencia que seguimos, y que no es una sino una entre las varias dictadas por la misma Sala en conformidad con otras a las que se hará alusión más adelante, recordando que el artículo 114 del Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , determinaba, bajo la rúbrica de 'Tipo de Gravamen', dice que, «Las entidades que cumplan las previsiones previstas en el artículo 108 de esta Ley tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general:.-a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 25 por 100..-b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 30 por 100..- Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, la parte de la base imponible que tributará al tipo del 25 por 100 será la resultante de aplicar a 120.202,41 euros la proporción en la que se hallen el número de días del período impositivo entre 365 días, o la base imponible del período impositivo cuando ésta fuera inferior»; mientras que el artículo 108, al que se remite el citado precepto, regula el ámbito de aplicación de los Incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión , estableciendo lo siguiente: «1. Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros..-2. Cuando la entidad fuere de nueva creación, el importe de la cifra de negocios se referirá al primer período impositivo en que se desarrolle efectivamente la actividad. Si el período impositivo inmediato anterior hubiere tenido una duración inferior al año, o la actividad se hubiere desarrollado durante un plazo también inferior, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año..-3. Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo. Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con el cónyuge u otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia de las entidades y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas ».

;

Por lo tanto, el artículo 108.1 del Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades facultaba a aplicar los incentivos fiscales establecidos en el capítulo correspondiente siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a ocho millones de euros. Por su parte el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , señala que: «A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad..-b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.» Ha de indicarse que la actora acepta que carece de esos dos requisitos, pero entiende que sí es una empresa que desarrolla una actividad económica y que por ello es acreedora al beneficio fiscal que se debate.

;

Con independencia de que el volumen de su negocio sea inferior a ocho millones de euros, ha de concluirse que no le es aplicable a la actora el beneficio del tipo reducido del 25% que contempla el artículo 108 del Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , sin que se admita la interpretación de ese artículo que pretende la recurrente en el sentido amplio, pues la finalidad del incentivo es aplicarla a empresas que realizan una actividad empresarial o explotación económica de pequeño y mediano volumen atendido la cifra de negocio. Y ello exige una organización de medios humanos y materiales que no se da en las sociedades de mera tenencia de bienes como es el caso, donde es pacífico que no se cumplen los requisitos de tenencia de local y de al menos un trabajador laboral a jornada completa. Ya indica el Tribunal Económico Administrativo Central en su Resolución de 30 de mayo de 2012, que a su vez cita la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 mayo 2011 , que el régimen de sociedades patrimoniales sustituto del régimen de sociedades transparentes derogado por la Disposición Derogatoria segunda de la Ley 35/2006 determina que ese tipo de sociedades tributen por el régimen que corresponda aplicando las normas generales del Impuesto sobre Sociedades sin ninguna especialidad. Y siendo cierto que no existe en la Ley del Impuesto sobre Sociedades la definición de ejercicio de actividad empresarial, no lo es menos que ha de entenderse que ese incentivo debe aplicarse cuando se trate de una empresa entendida ésta como una organización de medios económicos y humanos, porque el incentivo que pretende ese artículo busca o tiene la finalidad de reactivar las inversiones y el empleo, lo que no ocurre en sociedades de mera tenencia de bienes.

;

En este mismo sentido, además de la que se sigue, se pronuncian diversas sentencias como la de 26 noviembre 2013 del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Recurso: 12/2013 , o la de Galicia de 6 noviembre 2013, Recurso: 15006/2013 que recordando la de 15 octubre 2013 en sede del procedimiento ordinario 15675/12 en el que, en un caso análogo, recuerda que la respuesta que dio el Tribunal Económico Administrativo Central al recurso de alzada promovido por el Director General de Tributos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, fue la de estimarlo, fijando como criterio el siguiente: «De conformidad con el artículo 108 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , no procede la aplicación del tipo reducido establecido en el régimen especial para las empresas de reducida dimensión a entidades que no realicen actividades económicas» En sentencia posterior, de 26 mayo 2011 ( Rec. núm. 285/2008), la Audiencia Nacional , analizando un supuesto de hecho como el presente, en el que la entidad no cumplía los requisitos para que el arrendamiento de inmuebles tuviera carácter empresarial, afirma (fundamento jurídico octavo): los siguiente: «Por último, alega la recurrente la procedencia por los mismos argumentos expuestos de la aplicación del tipo de gravamen previsto para las empresas de reducida dimensión , conforme a lo establecido en el art. 122, de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades. La Sala entiende que los mismos criterios expuestos anteriormente son aplicables a la presente alegación, pues el beneficio regulado por la norma fiscal se hace depender del 'importe neto de la cifra de negocios' realizados por la entidad en el ejercicio correspondiente; en definitiva, el sustento fáctico sobre el que se asienta la aplicación de dicho beneficio se predica de la existencia de una actividad empresarial originadora de la 'cifra de negocios' y el 'importe' de los mismos. En consecuencia, dado que la entidad es calificada como sociedad en régimen de transparencia fiscal en el ejercicio 2001, en el sentido ya declarado en los anteriores Fundamentos Jurídicos, se ha de desestimar dicha alegación».

;

En el mismo sentido se pueden invocar también sentencias de Tribunales Superiores de Justicia; baste con la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 30 julio 2009 (Rec. núm. 841/2009), del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; la sentencia de fecha 20 octubre 2006 núm. de Rec. 1612/2005 del Tribunal Superior de Justicia de Valencia; o la de fecha 4 de junio de 2004 (Rec. núm. 734/2003 ) del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria. En estas dos últimas resoluciones judiciales se hace referencia a la finalidad global del régimen, especial no se olvide, de empresas de reducida dimensión, cual era fomentar, desde la perspectiva de la regulación fiscal, a las pequeñas y medianas empresas, para reactivar a estos importantes agentes económicos por su papel en el conjunto de la economía global, papel que no reconocen dichas sentencias a las entidades de mera tenencia de bienes.

;

Concluyend o la Sala de Galicia; que «Comparte esta Sala el criterio expuesto en la anterior resolución, que es el que siguen otros Tribunales como la Audiencia Nacional, y no solo en la sentencia de 23 de diciembre de 2010 que cita el TEAC en su acuerdo de 30 de mayo de 2012 sino también en las de 26 de mayo de 2011 (Recurso número 285/2008), en la de 18 de octubre de 2012 (Recurso número 338/2009), o en la más reciente de 3 de mayo de 2013. Y el que siguen otros Tribunales en sentencias posteriores a las que reseña la actora en su escrito de demanda, como son las sentencias dictadas por el TSJ de Andalucía de 7 de septiembre de 2007 y de Canarias 28 de octubre de 2008..-Nos encontramos pues ante una sociedad de mera tenencia , y al margen de que ya esté derogado el régimen de transparencia fiscal y el especial de sociedades patrimoniales, lo cierto es que careciendo la entidad actora de una ordenación por cuenta propia de recursos humanos y materiales, para intervenir en la producción de bienes y distribución de servicios -no siendo discutidos estos extremos-, no puede disfrutar del beneficio fiscal pretendido..-Como ya se razona en las sentencias de la Audiencia Nacional de 26 mayo 2011 y 18 octubre 2012 338/2009 ' el beneficio regulado por la norma fiscal se hace depender del 'importe neto de la cifra de negocios' realizados por la entidad en el ejercicio correspondiente; en definitiva, el sustento fáctico sobre el que se asienta la aplicación de dicho beneficio se predica de la existencia de una actividad empresarial originadora de la 'cifra de negocios' y el 'importe' de los mismos'; y en el presente caso, no existe dicha actividad empresarial pues para ello se hacía necesario el cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 27.1 de la Ley 35/2006 ..- Por su parte, el Tribunal Supremo, en sentencia de 5 julio 2012 (Recurso número 724/2010 ) desestima el recurso de casación interpuesto contra otra de la Audiencia Nacional de 17 diciembre 2009 y al resolver la cuestión si era procedente aplicar el tipo general del 35% al que se oponía la recurrente por entender que la Inspección no tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 122 de la Ley 43/95, del Impuesto sobre Sociedades , en relación con los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión , el Tribunal Supremo razona que 'Finalmente, en cuanto al tipo aplicable, resulta pertinente el aplicado del 35%, ya que estamos ante un supuesto de tenencia de bienes previsto en el art. 75.1.a) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , pues no cabe duda que, a tenor de ese precepto, serán sociedades de mera tenencia de bienes aquellas en que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades empresariales o profesionales, tal como ha quedado demostrado en este supuesto » .

;

Criterio del Tribunal Supremo que es reiterado más recientemente en la sentencia de 21 junio 2013, Recurso: 863/2011 , en la que después de recoger los razonamientos de la sentencia de instancia concluye «Partiendo de la consideración de la entidad recurrente como de ' mera tenencia de bienes', es indudable que el tipo reducido no le es aplicable, cualquiera que sea el término que se haya empleado, habida cuenta de la finalidad que el establecimiento del mismo tiene, que no es otro que incentivar fiscalmente a las pequeñas y medianas empresas para que reactiven las inversiones y el empleo, finalidad que está ausente en las sociedades de mera tenencia de bienes.»

;

Como vemos, y nos recuerda la sentencia de la Sala de Valladolid de 9 de marzo de 2017 (rec. 36/16) la polémica ha de entenderse hoy superada por la doctrina del Tribunal Supremo que hemos citado y aún por la posterior STS de 25 de junio de 2013, recurso: 5414/2010 , que declara que « Esta Sala, en su sentencia de 5 de Julio de 2012, cas. 724/2010 , consideró pertinente el tipo del 35%, si se trata de sociedades de mera tenencia de bienes, lo que procede reiterar, pues como señala la Sala de instancia el concepto de cifra de negocios, a que se refiere el art. 122 de la ley 43/1995 , 'da a entender que los ingresos que lo componen provienen de una actividad empresarial que, por sus dimensiones , se trata de primar mediante el establecimiento de un tipo de gravamen reducido para una parte de esa cifra económica, contabilidad que no es posible extender a las sociedades de mera tenencia de bienes que, por tal razón, no desarrollan actividad mercantil alguna o, de hacerlo, lo que debe ser objeto de estricta prueba, han de sujetarse, en el acogimiento de tales beneficios, a la separación entre sus ingresos empresariales y los procedentes de la gestión patrimonial'.

;

En definitiva hay que entender que el beneficio fiscal previsto en el art. 127 bis de la ley 43/1995 es un incentivo fiscal que únicamente pueden aplicar las empresas cuyo importe neto de la cifra de negocios no supere una determinada cantidad, debiendo reconocerse que desde el punto de vista del Impuesto sobre Sociedades, el término 'empresa' se encuentra íntimamente ligado al término 'cifra de negocios'.

;

Las anteriores consideraciones nos llevan pues a la íntegra desestimación de la demanda sin que, por lo demás, quepa entender se vulnere con ello las reglas interpretativas de la norma tributaria habida cuenta que el artículo 12.1 de la LGT remite precisamente la interpretación de las normas tributarias a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 3 del Código Civil , que precisamente exige atender fundamentalmente al 'espíritu y finalidad' de aquéllas -la reactivación del empleo, que aquí no concurre-, estando por otro lado definido en la LIRPF - artículo 12.2 LGT - cuándo el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica'.

;

Elementale s exigencias del principio de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley imponen adoptar idéntica solución al presente debate, pues la propia recurrente reconoce la mera actividad de arrendamiento de los inmuebles poseídos, sin local aplicado ni personal asalariado, por lo que, procede la desestimación del presente recurso, pues se reitera, se trata de una cuestión resuelta por la STS Sala 3ª de 28 de octubre de 2010 y la de 18 de abril de 2013, o la más reciente citada en esas otras sentencias de esta Sala, STS Sala 3ª, sec. 2ª, S 21-6-2013, rec. 863/2011 .

;

Finalmente resulta significado el silencio mantenido por la defensa de la actora en su escrito de demanda y conclusiones respecto de esta doctrina jurisprudencial, parcialmente recordada en los votos particulares de la STSJ de Cantabria que cita.'

;

Se trata pues de una doctrina consolidada, procediendo la desestimación del recurso, la cual, además, ha sido reforzada parcialmente con la promulgación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, que si bien no es aplicable a los ejercicios analizados, si puede entenderse que constituye una interpretación auténtica de la regulación anterior. Efectivamente, el artículo 5 de esa nueva norma dispone que 'Artículo 5. Concepto de actividad económica y entidad patrimonial.

;

1. Se entenderá por actividad económica la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

;

En el caso de arrendamiento de inmuebles, se entenderá que existe actividad económica, únicamente cuando para su ordenación se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y jornada completa. ...'

;

Por lo tanto, se rechaza los argumentos de la demanda concernientes a que no cabe negar la aplicación del régimen de empresas de reducida dimensión a las entidades de mera tenencia de bienes.

;

;

CUARTO-En cualquier caso, y dicho esto, la mercantil sostiene que sí desarrolla una actividad económica típicamente empresarial en el sector de la construcción y hotelero, poniendo los medios y recursos necesarios para intervenir en estos sectores de la economía, en los términos precedentemente expuestos, tal y como se desprende de la documental aportada al efecto, que evidencia la realidad de la actividad económica que desarrolla y que coincide con las actividades de promoción inmobiliaria y construcción y explotación de hoteles, en las que se encuentra dada de alta la Agencia Tributaria.

;

Por el contrario, los Acuerdos liquidatorios entienden que no ha quedado debidamente acreditado que la entidad realiza una actividad propiamente mercantil, ya que de la documentación aportada aunque se comprueba que sí realizó la actividad de promoción inmobiliaria en años muy anteriores, sin embargo en los ejercicios examinados ya no la realiza, declarando exclusivamente ingresos financieros y de alquileres, por lo que no procede aplicar el tipo de gravamen especial de 25% sino el general, lo que es corroborado por el TEAR tras un análisis conjunto de los elementos de prueba aportados.

;

Para resolver la cuestión controvertida, necesariamente hemos de partir del criterio mantenido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 21 junio 2013, en el recurso de casación número 863/2011 , en relación con la aplicación del tipo reducido del IS a las empresas de mera tenencia de bienes, que expone que ante la no concurrencia de las circunstancias de que en el desarrollo de la actividad se cuente al menos con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma o que en el desempeño de aquella, se tenga al menos una persona empleada con contrato laboral (con referencia lo establecido en el artículo 40.2 de la Ley 18/1991 ) corresponde al sujeto pasivo, demostrar de una manera indubitada la efectiva prestación de esa actividad, pese a no constar con esos elementos personales y materiales; añade: ' Es intrascendente, por ello la calificación que en abstracto deba darse a la entidad, ya sea de promotora, constructora, o el epígrafe del Impuesto de Actividades Económicas en el que esté incluida, pues lo relevante y trascendente es la efectiva realización de una actividad inmobiliaria, y esto se demuestra con datos concretos, y no con meras adscripciones a uno u otro concepto, o a uno u otro epígrafe.'

;

Y es que como nos recuerda la sentencia de la Sala de Valladolid de 9 de marzo de 2017 (rec. 36/16 ) ese mismo criterio se reitera en la sentencia de TS de 28 octubre 2016, recurso de casación 2884/2015 : ' Hemos dicho en más de una ocasión que el criterio determinante para decidir si una entidad ejerce una actividad empresarial de promoción inmobiliaria es la real y efectiva afectación de los terrenos actividades económicas'. Un promotor inmobiliario, a tenor de la definición que del mismo nos da el artículo 9 de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , es la persona o entidad que toma la iniciativa, impulsa y programa un proyecto inmobiliario. No se encuentra en la definición, ni entre las obligaciones del promotor recogidas en dicha ley, que el mismo deba ejecutar materialmente por sí las obras necesarias para a llevar a buen fin el proyecto que impulsa. El que asume (frente al promotor en caso de no coincidir ambas figuras) la obligación de ejecutar materialmente las obras es el denominado constructor, figura definida en el artículo 11 de dicha Ley y que puede o no coincidir con la del promotor.... Considera la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional que 'en el presente supuesto, la operación de promoción inmobiliaria desarrollada en el terreno controvertido debe examinarse de forma conjunta y no aisladamente con referencia un concreto período de tiempo como se hace por la recurrente, pues es obvio que este tipo de procesos están sujetos a diversos avatares, desde la toma de decisiones económicas, solicitud de permisos, licencias urbanísticas, modificaciones en los planeamientos etc., que normalmente se prolonga durante varios años, e incluso puede suceder que no se realicen actuaciones físicas específicas en concretos períodos de tiempo, lo que, en ningún caso desvirtúa ni la naturaleza de los terrenos ni la consideración de la entidad'...

;

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 27 octubre de 2014, recurso de casación 4428/2012 en relación al concepto de sociedad patrimonial y a la realización de la actividad de promoción inmobiliaria considera que: ' Ciertamente, el apartado 2 de ese artículo 25 entiende que habrá actividad económica únicamente si en el desarrollo del giro empresarial se cuenta, al menos, con un local destinado exclusivamente a llevar a cabo la gestión de la misma, empleando, también al menos, una persona con contrato laboral a jornada completa; pero esta acotación se refiere al arrendamiento o compraventa de inmuebles, no a la promoción inmobiliaria , actividad de mayor amplitud, que incluye, además del arrendamiento o compraventa del producto final, la adquisición del suelo y su transformación hasta alcanzar el estado, físico y jurídico, que permite la edificación sobre el mismo, conforme a los parámetros fijados en la ordenación del territorio.'

El criterio anterior se reitera por el Tribunal Supremo, en la sentencia de 20 diciembre de 2016, número de recurso 2883/2015 , que expone que en relación a la actividad de promoción inmobiliaria (respecto a las sociedades patrimoniales)'no se precisa el inicio de la actividad física de transformación de los terrenos si se realiza la transformación jurídica de los terrenos haciéndolos aptos para la urbanización' ; destacando que 'Por su parte, la apelación al incumplimiento de los requisitos de local exclusivo y empleado con contrato laboral a jornada completa, establecidos en el artículo 25.2 del TRLIRPF también carece de virtualidad paraenervar o debilitar cuanto se ha dicho, toda vez que lo que establece el indicado artículo es que '... se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad económica únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias', siendo así que la actividad desplegada por la recurrente es de signo distinto y más amplio que el del arrendamiento compraventa de inmuebles, tal como figura en el objeto social de la entidad que resulta del artículo 2º de sus Estatutos a que se ha hecho referencia'

Y en relación con el criterio anterior la sentencia de la Audiencia Nacional de 14 julio de 2016 recurso 140/2014 mantuvo: ' CUARTO.- Lo que caracteriza a las sociedades de mera tenencia de bienes es la permanencia constante de éstos en el patrimonio social, reduciéndose la actividad para con ellos a efectuar una actividad de genuina administración, es decir, realización de actos de conservación y de gestión patrimonial.

;

En el caso presente ello no ha sido así, del análisis de los hechos señalados resulta bastante evidente que el terreno transmitido estaba afecto a la actividad de promoción. ...

;

Por otra parte, es irrelevante que la actora carezca de personal y de un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad, pues los criterios del artículo 25.2 de la LRPF no son aplicables a la actividad inmobiliaria. Así, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de septiembre de 2014 (recurso de casación 3185/2012 ), señala que 'Tampoco puede aceptarse el alegato de la recurrente, con fundamento en el transcrito artículo 25 de la LIRPF , de la inexistencia de actividad económica alguna al no contar con local ni persona con contrato laboral al efecto para desarrollarla, al afectar esta regla a los casos de arrendamiento o compraventa de inmuebles, actividades distintas de la promoción inmobiliaria. "Querer reducir la actividad empresarial a la necesidad de tener empleados y local y en base a ello a afirmar que como no se tiene no se desarrolla actividad empresarial, no es correcto, ya que la actividad empresarial se define por la actividad que se desarrolla, siendo la existencia de empleados o no un dato a tener en cuenta, pero no lo esencial, que consiste en la ordenación de medios para desarrollar una actividad de beneficio" ( STS 8 de noviembre de 2012, casa nº 3766/2010 ).' (En el mismo sentido, la Sentencia de 27 de octubre de 2014, recurso de casación 4428/2012 ).

;

Asimismo, cabe decir que aunque ninguno de los siguientes elementos acredite por si sólo la realización de una actividad económica, no sería descabellado considerarlos como indicios sumamente relevantes que no resultan controvertidos: la inscripción y alta de la sociedad en el Impuesto de Actividades Empresariales en el epígrafe de promoción inmobiliaria de edificaciones; la contabilización de los inmuebles enajenados como existencias (página 9 del Informe de Disconformidad); el objeto social de la entidad que, conforme a sus Estatutos comprende la promoción inmobiliaria (' La promoción, construcción, rehabilitación, reparación por cuenta propia o ajena, de toda clase de obras, urbanizaciones, edificios y construcciones, tanto públicas como privadas') .

;

Es cierto que estos datos no implican necesariamente el desarrollo de una actividad económica, pero no es menos cierto que sí constituyen indicios sumamente relevantes, junto al resto de datos obrantes en el expediente, de que se realiza una actividad económica por la sociedad, que en este caso es la de promoción inmobiliaria.'

;

Por último también en relación con las sociedades patrimoniales, el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 febrero 2017, recurso de casación 3943/2015 , confirma la sentencia impugnada dictada por la Audiencia Nacional, en cuyos fundamentos de derecho se define el ejercicio de la actividad económica de promoción inmobiliaria : ' SÉPTIMO.- La Sala comparte la opinión de la Administración pues, en principio, de los hechos descritos y verificados por la Inspección, con arreglo a máximas de la experiencia, no cabe sino concluir que la entidad recurrente no es una mera tenedora de bienes, sino que, lejos de ello, realiza una clara actividad económica. Pues, sin duda, la entidad dispone de una serie de recursos materiales afectos a la distribución de bienes o servicios, con asunción de riesgo y ventura en la actividad. Bastando con que de los hechos probados se infiera razonablemente que el propósito buscado es la producción o distribución de bienes o servicios asumiendo el riesgo inherente a tal actividad. Siendo esta idea de asunción de riesgos lo que define el concepto de 'por cuenta propia'. En suma, en el caso de autos, hay una ordenación de factores de producción -materiales y humanos- para la intervención en el mercado inmobiliario, con el alcance y en los términos descritos por la Inspección.

;

En efecto, como razona la STS de 24 de octubre de 2013 (Rec. 4609/2011 ) para apreciar la existencia o no de actividad de la empresa hay que estar al 'conjunto de la realidad societaria' y, en el presente caso, no nos cabe duda alguna de que existe una 'una actividad empresarial de ordenación de elementos patrimoniales'. Como se deriva, por ejemplo, de los propios actos de la recurrente al suscribir el contrato con MUSAAT en 2006 la empresa se dedica a la 'promoción y construcción de inmuebles'. Bastando la lectura de los hechos descritos por la Inspección y resumidos en la resolución del TEAC para llegar a dicha conclusión.

;

Sentado lo anterior, la Sala, con el TEAC, entiende que, acreditado que la empresa se dedica a la promoción inmobiliaria, todos los terrenos de la entidad deben considerarse afectos a dicha actividad y así lo hemos entendido en nuestra SAN (2ª) de 2 de julio de 2015 (Rec. 304/2012 ) donde hemos sostenido que 'todos los terrenos de la entidad debían considerarse afectos a dicha actividad tanto los que constituían elementos del inmovilizado por estar destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa, como los que merecían la calificación de existencia por estar destinados a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad, ordinaria de la empresa'. Y 'tanto a los terrenos edificables como a aquellos en los que no concurriendo esta condición haya sido adquiridos con la finalidad de ser vendidos o de esperar a que puedan ser objeto de una promoción futura y por tanto es irrelevante que los terrenos hayan sido sometidos o no a transformación antes de su transmisión. Considerando también que la paralización transitoria de la actividad no implica el cese de la misma, por lo que los inmuebles siguen siendo activos afectos'. Pues como razona la STS de 20 de octubre de 2014 (Rec. 4428/2012 ), el dato esencial es 'el giro empresarial consistente en.....la ordenación por cuenta propia de medios de producción con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios'.

;

En todo caso, con la Inspección, la Sala quiere destacar que también se cumplirían los requisitos exigidos por el art 25.2 LIRPF .

;

Trata el recurrente de desvirtuar los anteriores razonamientos razonando que para que pueda considerarse afecto un terreno a la actividad de promoción es preciso que se hayan realizado obras materiales sobre los terrenos. Pero lo cierto es que los terrenos discutidos se adquirieron para y dentro de una actividad económica de promoción y por ello deben considerarse afectos a la misma - SAN (2ª) de 21 de junio de 2012 (Rec. 320/2009 ) que analiza un supuesto que guarda similitud con el de autos-.

;

Por otra parte, no debe olvidarse que para formar la convicción de que la entidad recurrente se dedica a la promoción inmobiliaria, la Inspección acude a hechos anteriores, coetáneos y posteriores a los ejercicios enjuiciados, todos ellos próximos de los que se infiere razonablemente y con arreglo a máximas de la experiencia que la empresa continúa con la actividad en los ejercicios enjuiciados. Ciertamente, la empresa ha realizado un esfuerzo a través de la prueba testifical para intentar llevar a la convicción de la Sala que durante los ejercicios objeto de inspección la actividad fue marginal. Ahora bien, de la prueba documental y de la testifical no se infiere lo pretendido por la empresa...'

;

Desde esta perspectiva, y a tenor de lo preceptuado en el art. 105 de la LGT , resulta claro que corresponde a la parte actora acreditar que sí reúne los requisitos legales para la aplicación del tipo de gravamen reducido.

;

QUINTO-Partiendo de las precedentes consideraciones, y aplicando al presente caso el criterio jurisprudencial expuesto, hemos de concluir -adelantamos ya- que a diferencia del caso examinado por la Sala de Valladolid en su sentencia de 9-3-17 , en el aquí nos ocupa, no podemos afirmar que la mercantil realiza una actividad de promoción inmobiliaria, construcción y explotación de hoteles, en los términos pretendidos en su escrito de demanda, pues la documental aportada con la misma así como la obrante en el expediente administrativo, se revelan insuficientes, a los meros efectos que aquí se pretenden, no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta instancia, proponiendo en su caso pruebas que complementasen las ya aportadas.

;

En efecto, tras una valoración conjunta de todo el material probatorio, no podemos decir que la actora desarrolla una verdadera actividad económica en los sectores descritos, y ello en base a las siguientes consideraciones:

;

1.- Aunque la sociedad se constituyó en 1979, y goza de un amplio objeto social anteriormente descrito, figurando de alta en el IAE desde el 1-1-1992 en Promoción Inmobiliaria de Edificaciones, sin embargo únicamente consta que promovió un edificio de viviendas en Segovia, en la C/San Antonio el Real, para la construcción de 11 viviendas, 3 locales y 14 plazas de garaje, en el año 1998.

;

Alega la recurrente que su trayectoria como Promotora se vio paralizada durante años debido al proceso expropiatorio que afectó a la primera promoción de viviendas (32 viviendas, locales y garajes) iniciada por la sociedad en un solar sito en la Plaza Oriental del Acueducto; proceso que se prolongó durante 23 años, desde 1986 hasta 1996 en que se dejó sin efecto la expropiación mediante Decreto 267/1996, y fue tal circunstancia la que obligó a modificar su proyecto inicial y promover el edificio de viviendas antes referido y que culminó en 1998.

;

Y que fue posteriormente, una vez que la Administración desistió de la expropiación del edificio de la Plaza Oriental de Acueducto, cuando la sociedad retomó el proyecto inicial de construir un edificio en este solar, si bien hubo que sustituir el uso de viviendas por el uso hotelero (Hotel de 72 habitaciones, locales y garajes) por determinación del plan urbanístico aprobado por el Ayuntamiento de Segovia, habiéndose concedido oportuna licencia municipal de obras para la construcción de un hotel con fecha 12 de junio de 2001, culminando tales obras en 2006, concediéndose licencias de primer uso y de apertura del hotel con fechas 20/07/2006 y 21/07/2006.

;

Pues bien, sin perjuicio de que tales extremos sí que constan acreditados en autos, sin embargo lo cierto es que como sostiene la Oficina Gestora, en los ejercicios 2010 y 2011 que aquí nos ocupan, la actora no ha logrado probar la ordenación de medios propios de cualquier índole para el desarrollo de esa actividad de promoción inmobiliaria, que según decimos sí ha probado que desarrolló en 1998 (Edificio Calle San Antonio el Real) y hasta 2006 (Edificio de la Plaza Oriental del Acueducto destinado a Hotel), sin que su mero encuadre en el Epígrafe de promoción inmobiliaria de edificaciones a efectos de IAE o la inclusión de esta actividad promotora en su objeto social, pueda acarrear las consecuencias jurídicas que la recurrente aquí pretende, pues como antes se ha dicho, resulta intrascendente la calificación que en abstracto deba darse a la entidad, ya sea de promotora, constructora, o el epígrafe del Impuesto de Actividades Económicas en el que esté incluida, pues lo relevante y trascendente es la efectiva realización de una actividad inmobiliaria, y esto se demuestra con datos concretos, y no con meras adscripciones a uno u otro concepto, o a uno u otro epígrafe.

;

Y aunque es indudable que a partir de 2007 la situación económica del país ha afectado directa y principalmente al sector de la promoción y construcción inmobiliaria, sin embargo tal circunstancia no puede acarrear tampoco las consecuencias pretendidas, pues no podemos obviar los datos objetivos obrantes en las actuaciones, esto es, que desde 1979 las únicas promociones llevadas a cabo por la mercantil han sido la de 1998 y 2006 ya referidas, habiendo optado posteriormente por aumentar su presencia en el sector hotelero, mediante la adquisición del Hotel Enara en Valladolid ya a finales de 2016.

;

Cierto es que como se ha dicho, las operaciones de promoción inmobiliaria deben examinarse de forma conjunta y no aisladamente con referencia un concreto período de tiempo, ya que este tipo de procesos están sujetos a diversos avatares, desde la toma de decisiones económicas, solicitud de permisos, licencias urbanísticas, modificaciones en los planeamientos etc., que normalmente se prolongan durante varios años, e incluso puede suceder que no se realicen actuaciones físicas específicas en concretos períodos de tiempo, y ello no desvirtúa ni la naturaleza de los terrenos ni la consideración de la entidad. No obstante, en el presente caso, nada se ha probado al respecto, por lo que no se ha acreditado que se realice actividad económica alguna en tal sentido, pues no es solo que en los ejercicios examinados no se haya iniciado una actividad física de transformación de los terrenos, es que no se ha realizado tampoco transformación jurídica alguna de terrenos haciéndolos aptos para la urbanización y edificación, conforme a los parámetros fijados en la ordenación del territorio, debiendo significarse que a diferencia del supuesto examinado por la Sala homónima de Valladolid, en el presente caso no constan parcelas contabilizadas como existencias, ni que los ingresos del ejercicio se deriven del cobro del justiprecio abonado con motivo de la expropiación llevada a cabo sobre una finca contabilizada en existencias, como allí aconteció, no habiéndose aportado tampoco en las presentes actuaciones facturas justificativas de que sigue realizando tal actividad, por lo que a falta de oportuna prueba al respecto, coincidimos con el TEAR en considerar que por lo que se refiere a tal extremo, no ha probado que realice actividad económica alguna en los ejercicios 2010 y 2011, debiendo prevalecer por tanto su condición de mera receptora pasiva de rentas, procedentes de arrendamientos inmobiliarios e ingresos financieros.

;

2.- En otro orden de cosas, y por lo que se refiere a su actividad hotelera, ciertamente figura dada de alta en el IAE en el la actividad de hospedaje en hoteles y moteles desde el 9- 2-05, y como hemos dicho ostenta la titularidad del Hotel anteriormente descrito y construido en 2006.

;

Sin embargo, no podemos obviar que la actora suscribió un contrato de arrendamiento para la explotación de dicho Hotel con el grupo hotelero HOTUSA, y en virtud de la cláusula primera la propietaria cede a la arrendataria el hotel de cuatro estrellas en condiciones de ser explotado, sin perjuicio de que adicionalmente la propiedad y la arrendataria establecerán 'un convenio de puesta a disposición por la propiedad al Hotel de plazas de aparcamiento suficientes para cumplir con la normativa de Turismo, cuyas tarifas serán cobradas al usuario directamente por la arrendataria, pero por cuenta de la propiedad liquidándole mensualmente los importes correspondientes'.

;

Invoca la recurrente diversas Consultas de la Dirección General de Tributos (V-0660-16, de 17 de febrero de 2016, V1329-16 y V1330-16, de 31 de marzo de 2016) conforme a las cuales 'un hotel que se explota en régimen de arrendamiento', se entiende que 'realiza una actividad económica, resultando irrelevante que dicha explotación se realice con medios que están externalizados con un tercero que se encarga de la gestión y administración del hotel'.

;

No obstante, obvia la parte que tales Consultas se refieren a supuestos a que la entidad consultante es propietaria de un centro comercial y explota el inmueble en régimen de arrendamiento. Y con el fin de desarrollar la actividad de arrendamiento del inmueble, formaliza un contrato de gestión patrimonial con otra entidad; supuesto que como vemos, claramente difiere del aquí examinado.

;

En efecto, en el presente caso, la recurrente no realiza una actividad económica alguna ni de arrendamiento ni de explotación hotelera, pues únicamente cede el inmueble en arrendamiento con precio variable a HOTUSA para su explotación, y los ingresos declarados en tales ejercicios proceden de tal arrendamiento inmobiliario o constituyen meros ingresos financieros, lo que como se ha dicho no puede calificarse de verdadera actividad económica, por cuanto ésta exige una organización de medios humanos y materiales que no se da en las sociedades de mera tenencia de bienes como es el caso examinado, siendo un hecho no controvertido que no se cumplen los requisitos de tenencia de local y de al menos un trabajador laboral a jornada completa, como viene exigiendo la Jurisprudencia a las sociedades que se dediquen al régimen de arrendamientos de bienes inmuebles, en los términos ampliamente recogidos en el FJ Tercero de la presente resolución.

;

Desde esta perspectiva, y como quiera que los ingresos declarados por la recurrente en los ejercicios examinados sólo proceden de la mera gestión de inmuebles en arrendamiento y de cuentas corrientes y demás ingresos financieros, no realizando por tanto ningún tipo de actividad económica, por cuanto sus ingresos derivan de la mera titularidad de un patrimonio, prevaleciendo por tanto su condición de mera receptora pasiva de rentas, hemos de concluir con la Administración Tributaria en considerar que no le puede ser de aplicación el beneficio fiscal pretendido, pues partiendo de la consideración de la entidad recurrente como de 'mera tenencia de bienes', es indudable que el tipo reducido no le es aplicable, pues como se ha dicho, la finalidad que el establecimiento del mismo tiene, que no es otro que incentivar fiscalmente a las pequeñas y medianas empresas para que reactiven las inversiones y el empleo, está ausente en las sociedades de mera tenencia de bienes, por lo que habiéndolo entendido así las resoluciones impugnadas, procedente será desestimar el recurso interpuesto.

;

;

ÚLTIMO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la LJCA , según redacción dada al mismo por la Ley 37/2011, se han de imponer las costas procesales del presente recurso a la parte actora dada la desestimación del mismo.

;

;

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

;

;

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo Nº 50/17 interpuesto por la mercantil INMOBILIARIA PROMOTORA GARCÍA S.A. (IMPROGARSA) representada por el Procurador Don Alejandro Junco Petrement y defendida por el Letrado Don Francisco Javier Longinos Reguera García, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, de 13 de enero de 2017, desestimando las reclamaciones económico-administrativas acumuladas Nº 40/228/15 y 40/229/15192/16 reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, y en consecuencia, procede declarar que la resolución del TEAR impugnada es conforme a derecho.

;

Ello con expresa condena a la parte actora al pago de las costas procesales causadas.

;

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

;

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.