Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 148/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 46/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00148/2018

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Equipo/usuario: UP3

Modelo: N11600

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051

N.I.G:30030 33 3 2017 0000062

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000046 /2017 /

Sobre:HACIENDA ESTATAL

De D./ña. Reyes

ABOGADOFELIPE ARNAO MORATA

PROCURADORD./Dª. FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ

ContraD./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MURCIA

ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR D./Dª.

RECURSO núm. 46/2017

SENTENCIA núm. 148/2018

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

Compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

Dª. Ascensión Martín Sánchez

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº.148/18

En Murcia, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.

En el recurso contencioso administrativo nº. 46/17, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía de 6.304,12 €, y referido a: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (reinversión en vivienda habitual).

Parte demandante:Dª. Reyes , representada por el Procurador D. Francisco Javier Berenguer López y dirigida por el Letrado D. Felipe Arnao Morata.

Parte demandada:La Administración del Estado, TEAR de Murcia,representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 27 de octubre de 2016, que estima en parte las reclamaciones económico-administrativas acumuladas números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 relativas a liquidación por IRPF de los ejercicios 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, y correspondientes sanciones, giradas por la Oficina de Gestión Tributaria de la Administración de la AEAT de Lorca (Murcia), anulando y dejando sin efecto las sanciones por considerar que no está motivada suficientemente la culpabilidad.

Pretensión deducida en la demanda:Que se dicte sentencia en la que se anule la resolución recurrida.

Siendo Ponente el MagistradoIlmo. Sr. D.Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 18 de enero de 2017 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.-La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO.-Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.

CUARTO.-Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 16 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-Interponen la actora el presente recurso contencioso- administrativo frente a la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 27 de octubre de 2016, que estima en parte las reclamaciones económico-administrativas acumuladas números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 relativas a liquidación por IRPF de los ejercicios 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, y correspondientes sanciones, giradas por la Oficina de Gestión Tributaria de la Administración de la AEAT de Lorca (Murcia), anulando y dejando sin efecto las sanciones por considerar que no está motivada suficientemente la culpabilidad.

La cuestión planteada consistía en determinar si la actora invirtió las cantidades del préstamo hipotecario deducidas en la que era su vivienda habitual sita en Alhama de Murcia o en otra distinta sita en Alcantarilla, al ser propietaria junto con su esposo de dos viviendas, cada una ubicada en una de estas ciudades.

En TEARM en la resolución referida confirma el criterio sostenido por el órgano de gestión que abrió un procedimiento de comprobación limitada al efecto de comprobar la procedencia de la exención de la ganancia patrimonial aplicada por la interesada en sus declaraciones sobre la renta, entendiendo de acuerdo con los indicios tenidos en cuenta (empadronamiento en la ciudad de Alcantarilla, pago de recibos de suministros de luz, agua etc... en ambas viviendas etc...), que de la actora que tenía la carga de la prueba, no había acreditado que su vivienda habitual estuviera en Alhama de Murcia, sino en Alcantarilla donde estaba empadronada junto con su esposo.

Dice en concreto el TEARM en dicha resolución:

'TERCERO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente: En lo que se refiere a las liquidaciones provisionales Impugnadas correspondientes a las comprobaciones fiscales realizadas por el IRPF de los ejercicios 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, la cuestión que se plantea en las presentes reclamaciones es determinar la procedencia o improcedencia de la deducción por adquisición de vivienda habitual que pretende el interesado.

CUARTO.- La deducción por inversión en vivienda habitual se recoge en los artículos 68.1 y 78 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobada por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre (en adelante LIRPF), desarrollándose en los artículos 54 a 57 del Reglamento del Impuesto , aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (en adelante RIRPF). A partir del ejercicio 2013 resulta de aplicación lo establecido en la Disposición transitoria decimoctava de la LIRPF y la disposición transitoria duodécima del RIRPF .

A tal efecto el interesado deberá probar, por una parte, la realidad de la inversión mediante la prueba de la adquisición o construcción de la vivienda, y, por otra, que ha destinado la vivienda adquirida a ser su residencia habitual, en los plazos establecidos, atribuyendo a este respecto la Ley General Tributaria 58/2003, en el artículo 105 LGT , la carga de la prueba a quien pretenda hacer valer un derecho.

QUINTO.- En el presente caso, el Órgano gestor no admite la deducción practicada por la interesada por considerar que, con la documentación aportada, esta no ha probado que la vivienda de su propiedad por la que se ha practicado la deducción sita en Alhama de Murcia ( DIRECCION000 NUM010 - NUM011 Costera de Alhama), constituya su residencia habitual, existiendo además indicios probatorios por los que entiende el Órgano gestor que su residencia habitual se encuentra en otra vivienda, también de su propiedad, sita en Alcantarilla ( CALLE000 NUM006 NUM007 NUM008 ).

SEXTO.- El artículo 68, apartado 1, de la LIRPF , dispone a efectos de la deducción por inversión en vivienda habitual que: (Redacción vigente hasta 1 de enero de 2012).

'1.° Los contribuyentes podrán deducirse el 7,5 por ciento de las cantidades satisfechas en el período de que se trate por la adquisición o rehabilitación de la vivienda que constituya o vaya a constituir la residencia habitual del contribuyente. A estos efectos, la rehabilitación deberá cumplir las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

La base máxima de esta deducción será de 9.015 euros anuales y estará constituida por las cantidades satisfechas para la adquisición o rehabilitación de la vivienda, incluidos los gastos originados que hayan corrido a cargo del adquirente y, en el caso de financiación ajena, la amortización, los intereses, el coste de los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés variable de los préstamos hipotecarios regulados en el artículo decimonoveno de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre , de medidas de reforma económica, y demás gastos derivados de la misma. En caso de aplicación de los citados instrumentos de cobertura, los intereses satisfechos por el contribuyente se minorarán en las cantidades obtenidas por la aplicación del citado instrumento.

También podrán aplicar esta deducción por las cantidades que se depositen en entidades de crédito, en cuentas que cumplan los requisitos de formalización y disposición que se establezcan reglamentariamente, y siempre que se destinen a la primera adquisición o rehabilitación de la vivienda habitual, con el límite, conjuntamente con el previsto en el párrafo anterior, de 9.015 euros anuales. En los supuestos de nulidad matrimonial, divorcio o separación judicial, el contribuyente podrá seguir practicando esta deducción, en los términos que reglamentariamente se establezcan, por las cantidades satisfechas en el período impositivo para la adquisición de la que fue durante la vigencia del matrimonio su vivienda habitual, siempre que continúe teniendo esta condición para los hijos comunes y el progenitor en cuya compañía queden.

(...)

3.° Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas. (...)'

En lo que se refiere a la prueba de la residencia efectiva, la interesada ha aportado en el trámite oportuno ante el Órgano gestor, en fase de instrucción del procedimiento, la documentación que se ha hecho constar en los antecedentes de hecho de esta resolución. No cabe admitir ahora, en vía de revisión, ante este Tribunal, pruebas adicionales que pudieron ser aportadas ante el Órgano gestor, motivo por el cual, no podemos considerar dichas pruebas a efectos de la presente resolución.

En este sentido, el Tribunal Económico - Administrativo Central, entre otras, en Resolución de 11 de octubre de 2001, ha razonado la necesidad de que la aportación y verificación de esta documentación se lleve a cabo en el marco de los procedimientos de aplicación de los tributos, al señalar que 'es entonces cuando el contribuyente tiene la oportunidad de aportar los elementos de juicio que considere convenientes a su derecho (...) Si la deja pasar, cabe preguntarse si tiene sentido o, más específicamente, si es conforme a derecho admitir tales pruebas en instancias posteriores por parte de órganos de revisión (...) Admitir su realización una vez cerrado el periodo de actuaciones (...) implicaría alterar el orden del procedimiento tributario legalmente establecido (...)'. En efecto, según declara el citado Tribunal, es en el desarrollo de un procedimiento de aplicación de los tributos donde el interesado puede alegar y aportar todo aquello que a su derecho convenga, con posibilidad de ser verificado y comprobado, señalando que una vez concluidas las actuaciones del procedimiento gestor, '...la naturaleza de la relación entre el obligado y la Administración pasa a ser diferente, como consecuencia de no ser continua la presencia del contribuyente, sino limitada a los momentos procedimentales en que así queda establecido. Se infiere de lo dicho que la capacidad de la Administración para valorar afirmaciones y pruebas aportadas por el sujeto pasivo, (...) queda limitada en otras instancias y esta limitación, como no podía dejar de suceder, encuentra adecuado reflejo en la legislación. (...) En la reclamación económico- administrativa, puede el interesado acompañar a su escrito de alegaciones las pruebas que pueda convenir a su derecho (cuya fuerza de convicción será apreciada por el Tribunal al dictar resolución) o las que desee proponer (que podrán evacuarse o denegarse por el Vocal o Secretario, según proceda) que se regulan en el artículo 94 del Reglamento de Procedimiento , sin que el órgano económico-administrativo pueda, evidentemente, practicar actuaciones de comprobación a la vista de las aportadas, sino simplemente apreciar su fuerza de convicción. Por otra parte, el derecho a formular alegaciones y a aportar documentos, establecido en el artículo 3.° K) de la Ley 1/1998 no puede llegar ¿a juicio de este Tribunal- a extenderse hasta el punto de que el interesado manipule a su arbitrio las competencias de los diversos órganos de la Administración Tributaria, sin más que aportar ante unos, lo previamente sustraído a la consideración de otros (...) Admitir este tipo de pruebas (...) pondría en manos de dicho sujeto pasivo la duración de los procedimientos, porque cabría la posibilidad de aportar por primera vez pruebas que habrían sido decisivas en el procedimiento inspector una vez concluido éste e iniciado el económico-administrativo, obligando de hecho al órgano revisor a reponer las actuaciones de gestión para que pudiera valorarse la prueba adecuadamente'.

A mayor abundamiento, el artículo 96.1 y 4 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de gestión e inspección y de aplicación de los tributos (en adelante RGAT), dispone que '1. Durante el trámite de audiencia se pondrá de manifiesto al obligado tributario el expediente, que incluirá las actuaciones realizadas, todos los elementos de prueba que obren en poder de la Administración y los informes emitidos por otros órganos. Asimismo, se incorporarán las alegaciones y los documentos que los obligados tributarios tienen derecho a presentar en cualquier momento anterior al trámite de audiencia, que serán tenidos en cuenta por los órganos competentes al redactar la correspondiente propuesta de resolución o de liquidación.

(...)

'4. Una vez realizado el trámite de audiencia o, en su caso, el de alegaciones no se podrá incorporar al expediente más documentación acreditativa de los hechos, salvo que se demuestre la imposibilidad de haberla aportado antes de la finalización de dicho trámite, siempre que se aporten antes de dictar la resolución'.

SÉPTIMO.- El artículo 105.1 de la LGT , establece que: 'en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo'. Por su parte, el artículo 106 remite, en cuanto a los medios y valoración de las pruebas, a las normas contenidas en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, de acuerdo con las normas generales de la prueba, la carga de la prueba recae sobre la Administración en cuanto atañe a los hechos que sirven de fundamento al derecho que se reclama, así como al reclamante corresponde la de los hechos obstativos y extintivos de tal derecho. De este modo corresponde al demandante la prueba de los hechos constitutivos de su derecho, y al demandado, la de los hechos impeditivos, extintitos y excluyentes. Cuando el acto consista en la denegación de un derecho que el particular reclama, corresponde a este último la carga de los hechos constitutivos del mismo, por el contrario, si la Administración impone una obligación o una sanción, será ella la gravada con la carga de la prueba.

Efectivamente, en lo que se refiere a la residencia efectiva, se exige una valoración global de las pruebas realizada en su conjunto, ya que el hecho de estar el interesado empadronado o no en la vivienda en el periodo considerado, no es prueba suficiente de la residencia efectiva o de la no residencia en dicho domicilio, por estar establecido el empadronamiento para distinta finalidad. En definitiva, son muchos los casos, en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica que lleva a apreciar, como en el presente caso, que el interesado no ha justificado lo que pretende.

El hecho de estar empadronado o no en la vivienda es, no obstante, una prueba indiciaría de la residencia efectiva que se reafirma o se desvirtúa con otras pruebas. En el presente caso, ambos cónyuges mantienen el empadronamiento en el municipio de Alcantarilla, en la vivienda citada, lo cual es una prueba en contra de la pretensión de que la vivienda de Alhama de Murcia constituya la residencia habitual del matrimonio. En este sentido, tal y como se hace constar en las resoluciones impugnadas, no resulta intrascendente el hecho de que las comunicaciones remitidas a la interesada por la Agencia Tributaria al domicilio fiscal declarado, sito en Alhama de Murcia, son devueltas por el Servicio de Correos, mientras que, cuando son remitidas a la vivienda de Alcantarilla son notificadas sin dificultad alguna siendo recogidas por la propia interesada o por los hijos.

También se hace constar en dichas resoluciones que los datos del domicilio que constan en la Tesorería General de la Seguridad Social son los de Alcantarilla, y que en todas las cuentas bancarias abiertas, alguna de reciente apertura, no aparezca como domicilio, en ningún caso, el de Alhama de Murcia. Si bien, estas últimas circunstancias, no pueden constatarse por este Tribunal al no constar en el expediente administrativo remitido por el Órgano gestor, es la propia reclamante la que las confirma, admitiendo dicha circunstancia, que intenta justificar mediante meras manifestaciones, como son, que realiza sus gestiones on line, o que mantiene mayor confianza con estas entidades. Son estas, por tanto, pruebas que inducen a considerar que el núcleo de relaciones económicas se mantiene en el municipio de Alcantarilla. El hecho de que los cónyuges no utilicen los servicios médicos de la Seguridad Social lo justifican al disponer de seguros médicos privados, lo cual no aporta datos relevantes a estos efectos.

No es objeto de controversia, por ninguna de las partes, el hecho de que existen en ambas viviendas consumos suficientes para considerar que ambas están habitadas, es más, alega la reclamante que son solamente sus hijos, integrantes de la unidad familiar, los que residen en la de Alcantarilla, mientras que los progenitores, formados por la reclamante y su cónyuge, residen en la vivienda de Alhama de Murcia. Esta situación se debe, según argumenta la reclamante, a que los hijos tienen sus centros educativos más cerca de Alcantarilla que de Alhama de Murcia, lo cual no se justifica documentalmente, pero que, aunque se hubiera aportado documentación al respecto, no constituirla, a juicio de este Tribunal, una prueba relevante, dada la distancia existente entre ambos municipios y las localidades que se indican, y porque la mayor o menor facilidad de las comunicaciones hoy en día, no se deben tanto a las distancias físicas, sino a la existencia o no de mejores vías de comunicación.

En lo que se refiere a la prueba documental constituida por el documento de la policía local de Alcantarilla, según se hace constar en este, los hijos del matrimonio habitarían la vivienda de Alcantarilla a la fecha en que se expide, pero no se hace constar en este documento la circunstancia que aquí importa, cual es, si conviven o no en este mismo domicilio los padres, cuestión que se silencia o no es el objeto de dicho documento. Al contrario, coincidimos con el Órgano gestor en que es esta una prueba indiciaria de que la residencia de la unidad familiar pudiera estar en la vivienda de Alcantarilla, aunque tampoco sería concluyente, pues el documento se refiere a fecha actual, y no a la situación existente en los periodos considerados.

También se aportó por la interesada, otro documento emitido por la policía local de Alhama de Murcia, en el que de manera no concluyente, se hace constar que los vecinos, a los cuales no se identifica, manifiestan que el matrimonio reside en la vivienda de Alhama de Murcia. En este caso, también se silencia o no es el objeto del informe, el hecho de la situación de convivencia o no con los hijos, lo cual es relevante, dado lo manifestado por la policía local de Alcantarilla. En este documento, como se hace constar por el Órgano gestor, se recogen manifestaciones, pero no circunstancias objetivas recabadas por la policía local, motivo por el cual no aporta una prueba concluyente al respecto de la residencia de los cónyuges y que, en cualquier caso, estaría referido a fecha actual, y no reflejaría la situación existente en los periodos considerados.

OCTAVO.- En conclusión, queda constancia de que la interesada disponía en propiedad de dos viviendas en municipios distintos que se encontraban habitadas en los periodos considerados, tratando esta de justificar esta circunstancia en la explicación no probada de que existe una supuesta situación de falta de convivencia con los hijos por razones no acreditadas, que ocuparían la vivienda de Alcantarilla, encontrándose además empadronados en esta vivienda la interesada y su cónyuge, y dándose la circunstancia, no intranscendente en este caso, de que las comunicaciones dirigidas por la Agencia Tributaria durante el procedimiento son recibidas por la propia interesada o por los hijos en esta vivienda, mientras que no pueden notificarse en primera instancia, en la vivienda de Alhama de Murcia, cuya deducción se pretende.

A la vista de estas alegaciones y documentos, este Tribunal entiende que la interesada no ha acreditado de manera suficiente lo que ha sido requerido por la oficina gestora a efectos de la aplicación de la deducción por inversión en vivienda habitual, motivo por el cual, y siendo a esta a quien corresponde probar, debemos confirmar las liquidaciones provisionales impugnadas, por encontrarlas conformes a derecho.'

La recurrente fundamenta su pretensión en los siguientes argumentos:

'PRIMERO.- INADMISIÓN DE PRUEBAS EN VIA ECONÓMICO- ADMINISTRATIVA

El TEAR inadmite pruebas nuevas aportadas en la reclamación económico- administrativa, manifestando que pudieron ser aportadas ante el órgano gestor. Sustenta el TEAR su decisión de no admitir pruebas adicionales en la Resolución de 11 de octubre de 2001 del TEAC. En esta resolución el TEAC niega al contribuyente la aportación de facturas en el recurso de reposición que se le habían expresamente solicitado en el requerimiento que inició el procedimiento de comprobación limitada, afirmando que 'no cabe, en sede de revisión de la resolución impugnada, admitir la documentación que se negó en sede de gestión, máxime tratándose de una documentación que se pudo (porque dicha documentación debía obrar en su poder, y no se acredita que no fuera el caso) y se debió (porque fue requerido para ello) aportar en el momento procedimental oportuno, por cuanto otra cosa supondría dejar al arbitrio de los obligados tributarios la determinación del procedimiento en que han de examinarse los hechos que puedan convenir a sus intereses.' No parece razonable extender los criterios de esa resolución al presente caso, ya que los documentos que se aportaron en la reclamación económico-administrativa por Dña. Reyes ni le fueron requeridos ni obraban en su poder al momento de presentar el recurso de reposición. Prueba de esto último es que todos estos documentos son de fecha posterior a la notificación de la resolución del recurso de reposición. Negar al contribuyente la posibilidad de rebatir de nuevo a la Administración dejaría sin sentido a la reclamación económico- administrativa.

Llegados a este punto es imprescindible traer a colación la más que aclaratoria y reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017, que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina n° 615/2016 , sobre la posibilidad de aportar pruebas en vía de revisión que no se aportaron en el procedimiento administrativo de gestión. Así, según el Alto Tribunal y basándose en sus sentencias de 24 de junio de 2015 (recurso de casación 1936/2013 ) y de 20 de junio de 2012 (recurso de casación 3421/2010 ): 'sí cabe en sede de revisión admitir documentación no aportada en sede de gestión'.

Y sigue: 'El art. 34.1.r) de la LGT 58/2003 establece que constituye uno de los derechos de los obligados tributarios el presentar ante la Administración tributaria la documentación que estimen conveniente y que pueda ser relevante para la resolución del procedimiento tributario que se esté desarrollando.». Por lo tanto, en línea de principio, ha de reconocerse que el contribuyente, en particular, y el obligado tributario, en general, pueden hacer aportaciones de documentos al expediente tributario en que se halle interesado.

En cuanto al concreto problema planteado en este proceso, que no es otro que el de si, al interponerse un recurso de reposición, cabe o no practicar prueba a petición del recurrente, hay que entender que en nuestro Derecho tributario el recurso de reposición es entendido como uno de los medios de revisión en vía administrativa, como se lee en el artículo 213.1. b) de la Ley General Tributaria

Y es aquí, en relación al procedimiento de revisión, donde la Administración considera que no es posible que en dicha fase, superada la de gestión y liquidación tributaria, se pueda dar lugar a un periodo de prueba cuando el mismo pudo llevarse a cabo con anterioridad.

Tal planteamiento sin embargo, no puede ser compartido por esta Sala que ha llegado a la conclusión de que en la revisión en vía tributaria sí es posible llevar a cabo la práctica de prueba con la aportación de documentos que acompañe el contribuyente con su escrito de interposición, pues ello entra dentro de las reglas generales que sobre prueba, regula en su conjunto la Ley General Tributaria. Más específicamente, en el artículo 23.1 del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de Revisión en Vía Administrativa, se dice: «el escrito de interposición deberá incluir las alegaciones que el interesado formule tanto sobre cuestiones de hecho como de derecho. A dicho escrito se acompañarán los documentos que sirvan de base a la pretensión que se ejercite.» Este último inciso - 2a dicho escrito se acompañarán los documentos que sirvan de base a la pretensión que se ejercite' - pone de relieve que es factible que se aporte documentación con el escrito de interposición y que la Administración está obligada a pronunciarse sobre dicha documentación - artículos 34 y 224 de la Ley General Tributaria -.

Por lo tanto asistía la razón a la parte recurrente en este caso para que la documentación acompañada con su escrito de interposición al recurso de reposición fuese valorada y tenida en cuenta a la hora de resolverse en vía administrativa, sin que su aportación en dicho momento fuese obstáculo insalvable para hacerlo.

La conclusión a la que se llega es que si en vía económico-administrativa y en vía judicial es posible aportar la documentación que el actor estime procedente para impugnar una resolución tributaria, parece mucho más lógico que pueda hacerse antes en el discurrir procedimental y aportarse en el primero de los medios de impugnación que pueden ejercitarse.

Corolario de todo lo expuesto es que resulta procedente la aportación de elementos de prueba en vía contenciosa cuando previamente no se había aportado documentación en sede del procedimiento administrativo de gestión'.

En atención al criterio del Tribunal Supremo, creemos que todos los documentos que se presentaron como medios de prueba en la interposición de la reclamación económico-administrativa debieron admitirse y ser debidamente valorados por el TEAR. La inadmisión de estas pruebas perfectamente válidas vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada por el artículo 24 de la CE , causando indefensión en el contribuyente al impedírsele aportar pruebas en defensa de su derecho.

SEGUNDO.- ANALISIS DE LAS PRUEBAS INADMITIDAS EN VÍA ECONOMICO-ADMINISTRATIVA,

Como Documento 1 se aportó en vía económico-administrativa declaración del Jefe de la Unidad de Reparto de Alhama de Murcia del servicio de Correos con fecha 29 de septiembre de 2015 en la que aseguraba que la dirección de D§ Reyes (Ctra. MU 603 km NUM009 , La Costera de Alhama) no resultaba aclaratoria y no existía buzón, por lo que no se hizo entrega de correspondencia, siendo todos los envíos devueltos por desconocido. Este documento refleja pues la realidad del motivo por el que no fue posible practicar por correo las notificaciones que la AEAT intentó en el domicilio de Alhama. Esto también puede observarse en los acuses de recibo emitidos por Correos en los que consta como causa de devolución'dirección incorrecta'. Por tanto, no parece razonable considerar como un indicio de que la vivienda de Alhama no es la residencia habitual del obligado tributario el fracaso de las notificaciones en una dirección incorrecta o poco aclaratoria. Se adjuntó certificado del centro de trabajo de D. Antonio , cónyuge de la demandante (Documento 4),en el que se puede observar que su centro de trabajo está en Alhama, lo que es un indicio más de carácter objetivo de la residencia de Reyes determinado por las relaciones de trabajo de su marido que no debe ignorarse.

Como Documento 2 se aportó un detalle de losconsumos de agua y electricidadde la vivienda de Alhama desde 2010 a 2013. Ya se aportaron con anterioridad facturas de los consumos energéticos.

Por último, el Documento 3 recoge uninforme firmado por arquitecto colegiado en el que se recoge la existencia de estufa de leña en la vivienda, con la equivalencia oficial en kwh/año que supone su uso para el ahorro de electricidad.

Este informe ratifica que los consumos de la vivienda de Alhama son bastante superiores a los de Alcantarilla(teniendo en cuenta la equivalencia del consumo de leña, consumo de luz y consumo de agua). Partiendo de que ha quedado plenamente demostrado que el contribuyente disponía de dos viviendas, que ambas se encontraban habitadas en los periodos considerados (tal y como reconoce el TEAR en el fundamento de derecho NOVENO de su Resolución) y que en la vivienda de Alhama los consumos son superiores a los de Alcantarilla, no hay razonamiento lógico alguno que permita afirmar que la vivienda de Alhama pudiera ser utilizada como segunda residencia o que en la vivienda de Alcantarilla residen todos los miembros de la unidad familiar.

Si los consumos energéticos de la vivienda son muy escasos pueden indicar que la vivienda no está habitada y si están irregularmente distribuidos a lo largo del año pueden indicar que estamos ante una segunda residencia. Ninguno de estos es el supuesto ante el que nos encontramos.

En la sentencia n° 2278/2011 de TSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso, de 14 de octubre de 2011, la cuestión sobre la que versa el litigio es exactamente la misma que en nuestro caso. Al demandante se le practican liquidaciones provisionales por IRPF ejercicios 2002 y 2003 eliminando la deducción por adquisición de vivienda habitual. El demandante aporta facturas de consumos de agua, luz y gas y contrato de suministro de luz. Falla el TSJ a favor del demandante diciendo: 'Aunque concurren indicios que pudieran cuestionar la real ocupación de la vivienda sita en..., en especial el hecho de que el día... el actor recogiera personalmente un requerimiento en la casa de sus padres (sobre la que no practica deducción por vivienda habitual), sin embargo, los consumos de agua, luz y gas ponen de manifiesto de modo inequívoco que la vivienda... está siendo habitada, no concurriendo prueba concluyente de que dicha ocupación no sea por el actor'. El TSJ pasa por alto la notificación realizada al propio contribuyente en el domicilio que la Administración Tributaria entiende como su vivienda habitual, considerándolo una mera casualidad que no debe sobreponerse de ninguna manera al valor probatorio de los consumos de agua, luz y gas.

En el presente caso, se ha tratado de desviar la atención respecto de las pruebas concluyentes presentadas y que según diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia serían más que suficientes, hacia cuestiones insignificantes como la convivencia con hijos universitarios (innecesaria como ya se ha visto), empadronamiento en otra vivienda (rebatida por numerosos TSJ y la propia DGT), cuentas bancarias, la notificación en la vivienda de Alcantarilla al propio contribuyente y demás, ignorando un hecho indudable, reconocido por el TEAR y esencial como lo es que en la vivienda de Alhama reside alguien con habitualidad, no concurriendo prueba de que dicha ocupación no sea por Dña. Reyes y su cónyuge.

TERCERO.- ANALISIS DE LOS INFORMES DE CONVIVENCIA DE LA POLICIA:

En lo que se refiere a la prueba documental constituida por el certificado de convivencia emitido por laSecretaria General del Ayuntamiento de Alcantarilla, según se hace constar en este como transcripción literal del informe emitido por el Jefe del Cuerpo de Policía Local de Alcantarilla, los hijos del matrimonio habitan la vivienda de Alcantarilla a la fecha a la que se expide el citado informe.

No obstante, el TEAR ha tratado de tergiversar y desvirtuar el contenido del mismo, declarando que se silencia o no es objeto del informe si los padres conviven o no con ellos.

El objeto de un informe de convivencia es informar de quién vive en un determinado domicilio y dónde se encuentra dicho domicilio. No es su objeto, por consiguiente, informar de quién no convive en un determinado domicilio. Si Dña. Reyes y su cónyuge vivieran en ese domicilio nada le hubiera impedido al Jefe del Cuerpo de Policía Local de Alcantarilla hacer constar ese hecho en su informe, de hecho, es su obligación.

Además, tanto el órgano gestor como el TEAR realizan una interpretación no acorde con la realidad al considerar que dado que los hijos viven en la vivienda de Alcantarilla allí deben vivir también los padres. Ya se ha manifestado durante todo el procedimiento que los hijos eran mayores de edad y que siguen habitando la vivienda de Alcantarilla por su proximidad a sus respectivas universidades, al igual que el contribuyente habita la vivienda de Alhama por su proximidad a su centro de trabajo.

En lo relativo alinforme de convivencia emitido por el Cuerpo de Policía Local de Alhama de Murcia, según se hace constar en este, tanto D. Antonio como su cónyuge Dña. Reyes residen en la vivienda de Alhama desde 2006, año en que fue finalizada su construcción, y no desde la fecha del informe como manifiesta el TEAR. No podría ser de otro modo, puesto que cuando se autopromueve la construcción de una vivienda es para habitarla, como ha quedado suficientemente acreditado con los consumos de energía y agua superiores a los de la vivienda de Alcantarilla.

Sin embargo, el TEAR vuelve a tergiversar el contenido de este otro informe, declarando que se silencia o no es objeto del informe si los hijos conviven o no con ellos. Ya hemos dicho que no es el objeto de un informe de convivencia informar de quién no convive en un determinado domicilio. A parte de este informe, es importante destacar la existencia de un certificado de convivencia firmado por el Alcalde Pedáneo de la Costera de Alhama de Murcia por el que éste afirma, tras hablar con vecinos próximos al domicilio, que el matrimonio reside de forma habitual en Alhama durante todo el año. Este certificado fue aportado ya en sede de gestión.

En la sentencia n° 256/2016 de TSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso, de 18 de mayo de 2016 , la cuestión sobre la que versa el litigio es exactamente la misma que en nuestro caso. Al demandante se le practican liquidaciones provisionales por IRPF ejercicios 2009 a 2012 eliminando la deducción por adquisición de vivienda habitual. El demandante aporta informe de convivencia, declaración del vicepresidente de la comunidad de propietarios, alta de suministros, consumos energéticos no muy elevados, tarjeta médica, etc. El Abogado del Estado niega la virtualidad probatoria a los documentos presentados por ser declaraciones de mera complacencia o, en el caso del informe de convivencia, porque no constan pruebas que sustentan su contenido.

Falla el TSJ a favor del demandante, estimando suficientes las pruebas presentadas por el demandante y, en particular, respecto del informe de convivencia expone que 'se incorporan a autos un informe de convivencia del Concello de Salvaterra en el que se reseña que según las averiguaciones practicadas por los agentes de la policía local el demandante reside en... desde... Es cierto que el informe no explicita en base a qué pruebas concluye lo expuesto, pero ello no priva de veracidad a lo informado'.

En el caso que nos atiene, se han aportado a lo largo de todas las instancias exactamente los mismos documentos de prueba que en esta sentencia y muchos más. Difícilmente se pueden aportar más documentos probatorios respecto a la residencia habitual de un contribuyente que los ya han sido puestos a disposición de la Administración a lo largo de todo este procedimiento.

En consiguiente, y a modo de resumen aclarativo de todo lo anteriormente expuesto:

- Existe un informe que acredita que los hijos del matrimonio residen en la vivienda de Alcantarilla

- Existe otro informe que acredita que el matrimonio reside desde 2006 en la vivienda de Alhama;

- Existe un certificado de convivencia del Alcalde Pedáneo de la Costera de Alhama de Murcia que afirma que el matrimonio reside en la vivienda de Alhama;

- Existen consumos de luz y agua en la vivienda de Alhama y son superiores a los de la vivienda de Alcantarilla;

- Existen consumos de teléfono e internet en la vivienda de Alhama,

- D. Antonio (cónyuge) trabaja en Alhama,

Entonces la consecuencia directa de todo esto es que en la vivienda de Alhama reside alguien con habitualidad y son Dña. Reyes y su cónyuge.'

El Abogado del Estado se opone al recusodando por reproducidos en su integridad los fundamentos de derecho de la resolución recurrida. Aduce en concreto que 'la cuestión planteada es la relativa a la procedencia o por no de la deducción por adquisición de vivienda habitual pretendida de contrario, y que niega el órgano gestor al no constar acreditado el carácter de vivienda habitual que tenga la vivienda respecto de la que se practica la deducción (vivienda ubicada en Alhama de Murcia). Deducción rechazada por la AEAT al constar la propiedad por parte del recurrente de dos diferentes viviendas, existiendo indicios de que es la vivienda ubicada en Alcantarilla ( CALLE000 NUM006 NUM007 NUM008 ) la que constituye su residencia habitual.

No obstante lo expuesto, con carácter previo a cualquier otra consideración cabe tratar la cuestión relativa a la prueba documental aportada por la parte actora, por vez primera en vía económico administrativa y que ha sido inadmitida por el órgano económico administrativo. De entrada, cabe señalar que la naturaleza de la documentación que se intenta aportar revela a las claras que la parte actora disponía o podía haber dispuesto de ella durante los procedimientos de comprobación y, en consecuencia, podía haberlas aportado antes.

Así pues, debe traerse a colación la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Supremo, así en STS del 17 de octubre de 2014 (rec. 1596/2012 ) en la que se señala que en los procedimientos de comprobación precluye la posibilidad de aportar documentos o de plantear alegaciones encaminadas a que el tribunal económico- administrativo o jurisdiccional acometa una actividad comprobadora, declarando:

'En relación con la aportación fuera del procedimiento de comprobación de los documentos de justificación mercantil o contable, el actual artículo 96 del Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, dispone:

'4. Una vez realizado el trámite de audiencia o, en su caso, el de alegaciones no se podrá incorporar al expediente más documentación acreditativa de los hechos, salvo que se demuestre la imposibilidad de haberla aportado antes de la finalización de dicho trámite, siempre que se aporten antes de dictar la resolución. Lo que viene a confirmar el criterio mantenido en la resolución inicial'.

En la misma línea, cabe citar la sentencia dictada la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de Octubre de 2015 (rec. 32/2013 ), en la que se rechaza la posibilidad de subsanación incluso en vía de recurso administrativo, aplicando la regla preclusiva del procedimiento administrativo común al ámbito tributario. Afirma la citada Sentencia:

'Además debe señalarse que el obligado tributario no puede pretender que en fase de recurso se tengan en cuenta hechos que no manifestó, a requerimiento de la Administración, en una fase procedimental anterior, encaminada a apreciar la concurrencia de los requisitos exigidos para reconocer el derecho a la devolución. No cabe, en sede de revisión de la resolución impugnada, admitir el cumplimiento del requerimiento que se negó en sede de gestión, máxime tratándose de una aclaración que se pudo y se debió (porque fue requerido al efecto) aportar en momento procedimental oportuno, por cuanto otra cosa supondría, dejar al arbitrio de los obligados tributarios la determinación del procedimiento en que han de examinarse los hechos que puedan convenir a sus intereses.

El hecho de que los procedimientos revisores en materia tributaria tengan su específico régimen jurídico no impide aplicar supletoriamente la Ley común a todos los procedimientos administrativos (Ley 30/1992), entre cuyos preceptos se encuentra una regla, no contemplada expresamente en la LGT, encerrada en el apartado 1 del artículo 112, según la cual ' no se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos hechos, documentos o alegaciones del recurrente cuando, habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones, no lo haya hecho'. Esta norma contiene una regla que no es más que la concreción positiva para el ámbito administrativo común del principio general de que la Ley no ampara el abuso del derecho ( artículo 7,2 del Código Civil ), en este caso, el abuso del derecho procesal. Qué duda cabe que dicho principio tiene por finalidad impedir que resulte inútil el trámite de alegaciones y pruebas de los procedimientos de aplicación, como así resultaría si los interesados pudieran elegir, a su arbitrio, el momento en el que presentar pruebas y alegaciones, por cuanto que ello sería contrario a un elemental orden procesal.

Aceptar la posibilidad de aportar documentos requeridos o aclaraciones solicitadas en este momento, convertiría al recurso de reposición en un nuevo procedimiento de aplicación de los tributos, pues implicaría prolongar la tramitación del iniciado con la presentación de la solicitud de devolución efectuada en su día.

La documentación aportada y alegaciones efectuadas por el interesado en el procedimiento de revisión no subsanan por sí solos la falta de atención del requerimiento efectuado por el órgano liquidador en el procedimiento de gestión que desemboca con la resolución en la que se deniega la devolución solicitada. No se trata, en consecuencia, de llevar el rigor formal hasta sus últimas consecuencias, sino de atender a la naturaleza y finalidad de cada procedimiento, que quedarían desdibujadas si en el curso de los de revisión se aceptaran nuevos documentos no aportados antes (pudiendo haberlo hecho) y que fueron requeridos desde un primer momento.'

El mismo criterio es sostenido por el TSJ de Galicia en sus recientes Sentencias n° 387/2016 y 418/2016, ambas de 18 de julio de 2016 ( procedimientos ordinarios n° 15757/2915 y 15730/2015 , respectivamente) en las que, con referencia al artículo 112 de la ley 30/92 ' No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho', declara que esta norma contiene una regla que no es más que una concreción positiva para el ámbito administrativo común del principio general de que la ley no ampara el abuso del derecho ( artículo 7.2 del Código Civil ), en este caso el abuso de derecho procesal.

'Qué duda cabe de que este principio tiene por finalidad impedir que resulte inútil el trámite de alegaciones y prueba de los procedimientos de aplicación, como así resultaría si los interesados pudiesen elegir a su arbitrario antojo el momento en el que presentar las pruebas alegaciones, por cuanto que eso sería contrario a un elemental orden procesal'.

Añade el Tribunal que 'una aplicación cautelosa del mencionado principio, limitada por el principio constitucional de tutela judicial efectiva, pasa por la constatación conforme al artículo 112 de la Ley 30/92 del tipo documentación aportada por el interesado, si éste disponía de los documentos posteriormente aportados o podía estar en condiciones de disponer de ellos a lo largo del procedimiento inspector, sustrayendo los no obstante para aportarlos en ulterior recurso de reposición'.

Finalmente el TSJ de Galicia hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 5 (RJ 2014, 5677) e 10 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 5470).

En definitiva, y conforme la doctrina expuesta, entendemos ha de confirmarse la postura del órgano económico-administrativo en cuanto a la inadmisión de las pruebas propuestas en esa vía.

Expuesto la anterior, y en cuanto a la cuestión de fondo planteada, debemos partir del conocido artículo 105.1 de la Ley 58/3003 General Tributaria ('En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo') que desplaza sobre el contribuyente y ahora recurrente la carga probatoria de los hechos determinantes del beneficio fiscal cuya aplicación pretende y, en este caso, la prueba de lo que no deja de ser una mera cuestión de hecho: su residencia habitual en la vivienda ubicada en Alhama de Murcia.

Principio este que ha sido sostenido de forma reiterada por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 4545/2004 ), STS de 5 de febrero de 2007 (rec. cas. núm. 2739/2002 ), STS de 2 de julio de 2009 (rec. cas. núm. 691/2003 ).

Y es así que, analizada la prueba aportada por la parte actora, obrante en el expediente administrativo (prueba cuyo análisis detallado obviamos al haberlo sido de forma profusa en la vía administrativa y económico-administrativa previas), entendemos ha de concluirse que no se ha acreditado de contrario la residencia habitual en vivienda ubicada Alhama de Murcia y, por el contrario, encuentran su apoyo en el expediente administrativo suficientes indicios que permiten deducir esa residencia habitual en la otra vivienda propiedad de la parte actora ubicada en Alcantarilla.

En efecto, debe hacerse notar:

- ambos cónyuges figuran empadronados en el municipio de Alcantarilla en la vivienda de la que son propietarios.

- es la vivienda ubicada en el municipio de Alcantarilla la que figura como domicilio de la parte actora y su cónyuge en la Tesorería General de la Seguridad Social.

- el domicilio que figura las cuentas bancarias abiertas por la parte actora y su cónyuge es el ubicado en Alcantarilla.

- los intentos de notificación practicados AEAT en la vivienda ubicada Alhama de Murcia resultan infructuosos, siendo recogidos sin dificultad en la vivienda de Alcantarilla por alguno de los miembros de la unidad familiar.

- en ambas viviendas constan consumos de electricidad similares que ponen de manifiesto un uso continuado de las mismas.

- Aún más no se ha aportado por la parte actora otro tipo de documentación, como los justificantes de los cambios de domiciliaciones, recibos, correspondencia, etc., frecuentes en todo cambio o traslado de residencia a partir del momento en el que la vivienda debe de constituir la residencia habitual.

Aún más, estimamos que esta conclusión no se vería desvirtuada aun tomando en consideración la documentación aportada en vía económico- administrativa. Documentación (resumen por año de los consumos de agua y luz de la vivienda de Alhama, informe de arquitecto colegiado sobre la existencia de una estufa de leña, certificado del centro de trabajo del cónyuge en el que se puede observar que su centro de trabajo está en Alhama) que, a lo sumo, lo que viene a acreditar es la utilización de ambas viviendas pero no -lo realmente importante- que es el carácter en cuanto vivienda habitual de aquella a la que se vincula la deducción practicada respecto del contribuyente que pretende su aplicación.

En definitiva, hemos de solicitar se confirme en este extremo el criterio del TEAR de Murcia, al entender no entender cumplidos los requisitos para practicar la deducción pretendida.'

SEGUNDO.-La Sala se ha pronunciado sobre la cuestión debatida estimado el recurso contencioso-administrativo formulado por el esposo de la aquí recurrente D. Antonio en sentencia nº. 113/18 de 22 de febrero, dictada en el recurso 47/2017 , cuyos pronunciamientos por evidentes razones de coherencia y seguridad jurídica deben ser mantenidos en la presente. Decía la Sala en dicha sentencia:

'La cuestión que se plantea a este Tribunal consiste en decidir sobre la conformidad o no a Derecho del acto impugnado.

El artículo 68. 1 de la Ley 35/2006 del IRPF dispone que:1. Los contribuyentes podrán deducirse el 7,5 por ciento de las cantidades satisfechas en el período de que se trate por la adquisición o rehabilitación de la vivienda que constituya o vaya a constituir la residencia habitual del contribuyente. A estos efectos, la rehabilitación deberá cumplir las condiciones que se establezcan reglamentariamente. La base máxima de esta deducción será de 9.015 euros anuales y estará constituida por las cantidades satisfechas para la adquisición o rehabilitación de la vivienda, incluidos los gastos originados que hayan corrido a cargo del adquirente y, en el caso de financiación ajena, la amortización, los intereses, el coste de los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés variable de los préstamos hipotecarios regulados en el artículo decimonoveno de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre , de medidas de reforma económica, y demás gastos derivados de la misma. En caso de aplicación de los citados instrumentos de cobertura, los intereses satisfechos por el contribuyente en minoración de las cantidades obtenidas por la aplicación del citado instrumento.

Por lo tanto la deducción por vivienda tiene por objeto permitir que los contribuyentes obtengan un beneficio fiscal en los supuestos de adquisición, rehabilitación o construcción de una vivienda habitual, que se materializa en la deducción de cantidades satisfechas por el titular de la vivienda que se dirijan a cumplir dicho destino. En el caso concreto de la financiación ajena el beneficio fiscal alcanza a la amortización e intereses satisfechos por el préstamo con destino a la adquisición o construcción de dicha vivienda.

De tal regulación se desprende que la cuestión a resolver es exclusivamente de prueba y consiste en determinar si la actora, que tiene la carga de la prueba ( art. 105 LGT 58/2003), ha acreditado o no suficientemente los requisitos exigidos para poder practicar la deducción referida por adquisición de la vivienda habitual.

El TEAR después de decir que no son valorables por los órganos de revisión las pruebas que no se hayan aportado en el procedimiento tributario oportuno (en este caso de gestión), sino con posterioridad, llega a la conclusión de que en este caso el actor no ha acreditado QUE SEA SU VIVIENDA HABITUAL.

Sin embargo dicha prueba junto con la documental aportada en esa vía judicial valorada en su conjunto lleva a la Sala a la convicción de que efectivamente el actor durante el ejercicio 2008 invirtió el capital ajeno que declara en su autoliquidación para la construcción de que lo que es vivienda habitual, sin que sea discutible a juicio de este Tribunal la posibilidad que el mismo tiene de valorar no solo la prueba practicada en vía administrativa y económico-administrativa, sino también la llevada a cabo en esta vía jurisdiccional. En concreto las pruebas aportadas en esta vía como complemento a las que ya aportó en vía administrativa (antes referidas), son las siguientes:

En el presente caso, se trata de acreditar si la vivienda constituía su vivienda habitual, para aplicarse deducción en el IRPF en la adquisición de su vivienda habitual, en concreto la vivienda sita en ALHAMA DE MURCIA DIRECCION000 NUM010 - NUM011 COSTERA DE ALHAMA DE MURCIA. El actor no niega que tenga dos viviendas una en Alcantarilla, donde viven sus hijos mayores de edad y otra donde vive con su mujer.

Y los argumenta la resolución del TEAR la razón por la que no aplica, tal y como se ha solicitado por esta parte durante el transcurso de todo el procedimiento administrativo,

Las resoluciones recurridas señalan literalmente, lo siguiente:

'En este punto cabe indicar que, respecto de la asimilación que a la adquisición de vivienda hace de su construcción el art. 55.1 del RIRPF , siempre que las obras finalicen en el plazo no superior a cuatro años desde el inicio de la inversión,el plazo establecido resulta de aplicación únicamente a efectos de aplicar la deducción por inversión en vivienda habitual.'

De la argumentación del TEAR, este Tribunal para la inaplicación del art. 55.1 del RIRPF es que:

- La vivienda no se acredita de forma suficiente que haya constituido su vivienda habitual por cuanto que la Administración lo que discute es la habitualidad de la vivienda.

La vivienda en cuestión que fue objeto de deducción, y que la Administración solo discute la condición de vivienda habitual en el plazo de doce meses desde la finalización de la obra.

Y a este respecto hacemos nuestra a los efectos de alegación los razonamientos dictados en lasentencia del TSJ Madrid Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 5ª, Procedimiento Ordinario 1656/2012, Recurso 1656/2012, sentencia núm. 72 de fecha 21 de enero de 2015 ,

La SALA, a la vista de la documental aportada no comparte el criterio de la Administración de considerar insuficientes los documentos probatorios aportados para acreditar la consideración de CONSTITUIR SU VIVIENDA HABITUAL PESE A TENER DOS VIVIENDAS. Y ocupación de la vivienda en Alhama de Murcia en la que se aplicaron una deducción por adquisición en su vivienda habitual.

Conclusión a la que llega teniendo en cuenta que el art. 38 y 41 de la LIRPF y los arts. 53 y 54 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aquí aplicable. Dice el artículo 54 Concepto de vivienda habitual:

'1.Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

2.Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.'

En el presente caso es evidente que los actores han acreditado, con la documental acompañada, que la vivienda sita el Alhama de Murcia- DIRECCION000 NUM010 - NUM011 COSTERA DE ALHAMA DE MURCIA era su vivienda habitual.

-Declaración del Jefe de Correos de fecha 29-09-2015, y certificado del centro de trabajo en Alhama de Murcia.

- Consumos de las facturas de luz y consumos 2013, y de la estufa de leña. Y de agua en su vivienda habitual en Alhama de Murcia. Y que disponía de dos viviendas una en Alhama y otra en Alcantarilla, y esta última habitada por sus hijos mayores de edad, por la proximidad con la universidad.

-Análisis de los informes de convivencia de policía, que tanto el actor como su cónyuge viven en Alhama de Murcia desde el año 2006.

Y que el actor tiene su centro de trabajo en Alhama de Murcia, pese a estar empadronado en Alcantarilla, donde se han recogido las notificaciones, por su esposa e hijos.

Lo cual por si solo determina la procedencia de estimar el recurso.'

TERCERO.-En razón de todo ello, procede estimar el recurso contencioso-administrativo formulado, anulando y dejando sin efecto los actos impugnados por no ser, en lo aquí discutido, conformes a derecho, al entender que la exención aplicada por la actora por inversión en la adquisición de la vivienda habitual fue ajustada a derecho; sin expresa condena en las costas a la Administración demandada, al existir documentos que se han valorado por primer vez en vía jurisdiccional, de acuerdo con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , reformado por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre, que establece el principio del vencimiento.'

En atención a todo lo expuesto,y POR LA AUTORIDAD QUENOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimarel recurso contencioso administrativo nº. 46/17 interpuesto porDª. Reyes ,contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de fecha 27 de octubre de 2016, que estima en parte las reclamaciones económico-administrativas acumuladas números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , relativas a liquidación por IRPF de los ejercicios 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, y correspondientes sanciones, giradas por la Oficina de Gestión Tributaria de la Administración de la AEAT de Lorca (Murcia), en el único sentido de anular las sanciones, anulando y dejando sin efecto dicha resolución y las liquidaciones provisionales de las que trae causa por no ser en lo aquí discutido conformes a derecho; sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.