Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 148/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 339/2017 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000339/2017

N.I.G.: 46250-33-3-2017-0002774

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

SENTENCIA nº 148/2020

Ilmos. Sres. Ilmas. Sras.:

Presidenta

DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO

En VALENCIA, a 27de febrero de 2020.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 339/2017 seguidos entre partes, de la una y como demandante, D. Ovidio, representado por la Procuradora Dña. M.ª Amparo Lacomba Benito; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana; recurso interpuesto contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos de salud presentada el 11/febrero/2016.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos de salud presentada el 11/febrero/2016.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación.

En la demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se declare a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana como responsable patrimonial por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, con la consiguiente obligación de indemnizar a la parte recurrente en la cantidad total de 60.112,84€ y costas a la demandada.

La demandada contestó a la demanda y pide se dicte sentencia que la desestime.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 11/febrero/2020del presente año.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones

Ha sido ponente la Magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución desestimatoria desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por elahorademandantepor mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios frente a LA CONSELLERÍA DE SANIDAD.

SEGUNDO.- -Los fundamentos de la pretensión de la demandante son, en resumen, los siguientes:

A) Hechos:

El día 17/febrero/2009 el demandante fue intervenido en el Hospital de Sagunt, colocándole una prótesis total de rodilla. La evolución se complicó con una infección intrahospitalaria (dio positividad para Pseudmona aeruginosa y Staphilococus aureus meticilin sensible) por análisis de la muestra tomada el 19/mayo/2009, presentando una fístula que requiere la realización de una fistulización el 16/junio/2009. El 19/junio/2009 se le dio el alta (folios 40 y 41) según se señala en el informe del Jefe del Servicio de Traumatología del Hospital de Sagunto, pero la infección no estaba erradicada.

No volvió a ser citado para consultas externas en ese Hospital desde aquella fecha.

Ante la persistencia de sus dolencias acudió al Servicio de Traumatología del Hospital 'La Fe' en diciembre de 2009. Los estudios en ese Hospital confirmaron la infección y la necesidad de cambio protésico.

En el mes de febrero de 2010 se realizan las pruebas preoperatoprias para el recambio de la prótesis y ' queda en lista de espera quirúrgica'pero el 01/marzo/2010 (folio 2 historia clínica de 'La Fe') se le deriva a la Unidad de sépticos, quedando de nuevo en lista de espera y necesitando otra vezla realización de pruebas preoperatorias. La intervención se realiza el 16/agosto/2011, año y medio después de haber sido confirmado el diagnóstico en el Hospital La Fe y 792 días después de ser dado de alta del Hospital de Sagunto.

El 21/marzo/2014se le diagnostica aflojamiento de la prótesis y se le somete a un recambio un año después, el 23/marzo/2015... Posteriormente tuvo que volver a ser intervenido (17/octubre/2016 y 18/abril/2017).

B) El anormal funcionamiento lo vincula con lo siguiente:

1. Tras la primera intervención, no se mantiene seguimiento de las complicaciones infecciosas. La última asistencia se habría realizado en el Hospital de Sagunto y la siguiente en 'La Fe', sin haber vuelto a ser citado en el primero.

2. En el Servicio de Traumatología de 'La Fe' por llevarlo cuando se encontraba en lista de espera a otra Unidad, y en esa segunda ocasión de nuevo de septiembre de 2010 a agosto de 2011, teniendo que estar en dos listas de espera.

3. Aflojamiento de la segunda prótesis en marzo de 2014, que no se repara hasta marzo de 2015, existiendo demora en ese tratamiento también. En fechas 17/octubre/2016 y 18/abril/2017 tiene que ser nuevamente intervenido por la misma infección.

C) Reclama un total de 60.112,84 €:

- por el periodo de demora sanitaria: 980 días x 58,41 €/día; y desde el 167junio/2009 al 16/agosto/2011 y desde el 21/marzo/2014 al 23/marzo/2015 792 días impeditivosy 188 respectivamente;

- y por la secuela de agravación proceso previo en rodilla (horquilla de 1 a 5 puntos): 4 a razón de 717,76 €: 2.871,04 €.

TERCERO.-Frente a ello, se sostiene procedencia de la desestimación del recurso.

En concreto, en la contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana, tras señalar el régimen legal sobre responsabilidad patrimonial sanitaria y la jurisprudencia que lo interpreta, se sostiene lafalta de prueba deque la actuación del servicio público sanitario haya sido contrariaa la lex artis. Se hace específica referencia al Dictamen de orientación y al informe de la Inspección Médica y a sus conclusiones; y se cuestiona la cuantía de lo reclamado.

Se alega la prescripción, conforme a lo dispuesto en el art. 46 Ley 40/2015: según el informe de la Dra. Josefina (pág.4) el recurrente fue intervenido en agosto de 2011, si bien requirió de una nueva intervención por aflojamiento de la prótesis momento en que no había infección, siendo diagnosticado definitivamente en el año 2014 mientras que la reclamación fue presentada en el año 2016, pasado el plazo del año previstopara la prescripción.

CUARTO.-Debemos dar respuesta en primer termino a lo alegado por la demandada sobre si concurre o no la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada por el actor, teniendo en cuenta que la reclamación fue presentada en febrero/2016, por lo tanto aun en periodo de vacatio legisde la Ley 39/2015, de 01/octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (Disposición Final 7ª).

En consecuencia,sigue siendo aplicable al presente caso el régimen de la Ley 30/1992.

Dispone el art. 142. 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre: ' En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.'.En los mismos términos el art. 4.2, del Reglamento probado por Real Decreto 429/1.993.

Como hemos dicho en múltiples sentencias, por ejemplo en la 110/2016, de 01/marzo (recurso ordinario 1071/2011), resulta de dichos preceptos que en las lesiones físicas o psíquicas el plazo de un año será computado a partir de que se produzca el hecho o acto lesivo que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Ello es una consecuencia de la adaptación de la regla general de prescripción de la acción de responsabilidad del art. 1.902 del Código Civil que ha de computarse, conforme al principio de la 'actio nata' recogido en el artículo 1.969 de dicho texto legal, desde el momento en que la acción pudo efectivamente ejercitarse. Y se añade en esa sentencia:

'Debiendo recordarse que el Tribunal Supremo (por todas las sentencias de 1/12/2008, 29/11/11 y 24/9/12) viene reiterando que el artículo 142.5 antes citado, expresa el principio de la 'actio nata', impidiendo iniciar el cómputo del plazo para ejercitar la acción del responsabilidad antes de que se tenga un cabal conocimiento de su alcance, siendo decisivo, en estos casos, distinguir entre daños permanentes y daños continuados a efectos de establecer el 'dies a quo', respecto de lo cual la sentencia citada señala que 'daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha en la que tiene lugar el alta médica, que no pueden confundirse con los padecimientos que derivan de la enfermedad susceptible de evoluciones en el tiempo ( STS de 18 de enero de 2008) y frente a los que cabe reacciones adoptando las decisiones que aconseje la ciencia médica. Existe un daño permanente aún cuando en el momento de su producción no se haya recuperado íntegramente la salud, si las consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, por tanto, cuantificables. Por ello, los tratamientos paliativos (no curativos) ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar eventuales complicaciones en la salud o a obstaculizar la progresión de la enfermedad no enerva la realidad incontestable de que el daño ya se ha manifestado con todo su alcance.'

Pues bien, en el presente caso, se infiere del resumen cronológico que se recoge en el informe de la Comisión del Daño Corporallo siguiente (folio 216y siguientes):

A) A partir de la intervención de 17/febrero/2009:

- Fue tratado el 18/marzo, 22/abril (se confirma la existencia de infección) el 03 y el 04/junio.

- El 16/junio ingresa para limpieza quirúrgica y fistulectomía.

- El 21/octubre: consulta COT, se explora y RX (comprobado en la historia, por lo que, como se dice en el informe de valoración, 'no es cierto que no se le ha citado más desde junio al paciente').

- El 14/diciembre es visitado por COT en la Fe (familiar de celador de La Fe) por dolor e impotencia funcional en rodilla izquierda: exploración, solicitud de RX, analítica y rastreo óseo.

B) Año 2010:

Los días 5, 7 y 8/febrero se realiza rastreo óseo y estudio con leucocitos marcados de hueso para descartar patología infecciosa. Al final de estas pruebas, la conclusión es ' El estudio resulta de baja probabilidad de infección protésica, aunque sin poderlo descartar totalmente'.

El 01/marzo vuelve a consulta de COT y tras ' resultado no concluyente de las pruebas, se remite a la Unidad de Sépticos'. Se remarca en el informe de 'Valoración del daño' que no estuvo en lista de espera y que un año después lo remitieran a la Unidad de Sépticos.

El 16/marzo es visitado por la Unidad de Sépticos por primera vez. El 27/julio se le revisa en esa Unidad y el 05/octubre/ se le incluye en lista de espera quirúrgica.

C)2011. El 17/agosto es intervenido con el derecho de recambio de prótesis por infección. Los datos anatomopatológicos tanto macro como microscópicos concluyen 'probablemente no infeccioso'. Se le practican varios cultivos, todos negativos, salvo cultivo de exudado o pus de herida en que se aísla Bacillus spp.

En el informe que aporta el recurrente emitido por el Dr. Luis Enrique se señala que se le realizan revisiones con COT-sépticos en diferentes fechas hasta el 12/noviembre/2013.

Es claro que lo que se observa a partir del 21/marzo/2014, cuando se produce el TAC de rodilla en el que se sugiere 'aflojamiento mecánico', es otra patología, sin datos de infección del aparato protésico (folios 204 y 206 del expediente administrativo).

Es significativo que el actor en su escrito de conclusiones nada dice respecto de la prescripción alegada en la contestación a la demanda y que en la reclamación previa (folio 3) se alude a la intervención de 16/agosto/2011 y a continuación, sin solución de continuidad, se va al 21/marzo/2014 cuando afirma que se le diagnostica el aflojamiento de la prótesis y se le somete a un nuevo cambio de prótesis.

Por tanto, la reclamación que se sustenta en el proceso seguido hasta la intervención del 17/agosto/2011, debe entenderse prescrita en tanto que la alegada mala praxis se funda en la falta de atención al demandante y a la tardanza en la intervención. Así se deduce del propio informe del demandante y del informe de orientación (folio 203): tomando como fecha más favorable para el recurrente el 'control' más tardío al que se alude en el informe del propio recurrente - el 12/noviembre/2013-, es claro que la presentación de la reclamación en febrero de 2016 conduce a concluir que la misma estaría prescrita en relación con la asistencia sanitaria prestada por el servicio público de salud.

CUARTO.-En segundo término, en relación con la parte de la asistenciasanitaria que se habría iniciado en marzo de 2014, debemos recordar que conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 (cas. 9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

En procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

En el informe de la Inspección Médica se nos dice que el aflojamiento periprotésico se diagnostica en marzo de 2014 y en marzo de 2015esintervenido con nuevo recambio de la prótesis, pero nopor sospecha de infección protésica sino por aflojamiento de la misma.

Hay que recordar que sigue revisiones por la Unidad de Sépticos y tratamiento por enfermedades infecciosas y que se le realizan 7 cultivos intraoperatorios todos negativos, según el propio relato cronologico de la Inspección Médica.

Pues bien, en ese orden de cosas, se destacan los elementos de juicio siguientes:

- El informe del Servicio de Cirugía, Ortopedia y Traumatología (folio 37) indica a este respecto que el aflojamiento protésico que fue intervenido el 25/marzo/2015 ' tenía igualmente que estudiarse mediante estudios analíticos seriado para descartar que aflojamiento fuera de tipo séptico y que obligaría a cambiar completamente la actitud terapéutica'.

- El informe delDr. Luis Enrique aportado por la actora señala que existe una demora en el tratamiento porque se habría superado el plazo de 6 meses, desde que fue diagnosticado en marzo de 2014 hasta su intervención.

-Del informe médico-pericial de orientación (folio 204) y en el de la Inspección Médica (folio 207) se desprende la opinión de que hubo una demora en la intervención, si bien el de la Inspección Médica se hace eco de lo informado por el Servicio, que hemos reproducido.

- En el informe de la Comisión de Valoración del Daño Corporal se dice que la demora no ha supuesto una agravación de la patología y que la dificultad en el diagnóstico aconsejaba ' la prudencia y la espera de la evolución del cuadro'

Con ello hemos de concluir que no hay prueba de que exista una infracción de la lex artis susceptible de causar un daño antijurídico que el perjudicado no tenga la obligación de soportar. Se habla de demora, pero en ningún momento se expresa que ello agravara la patología del paciente; es más, se indica que en estos casos, esperar puede ser aconsejable.

La pretensión de la demandante, en consecuencia,no puede tener favorable acogida.

Es por ello y de conformidad con la doctrina expresada que se considera que procede la desestimación del recurso.

SEXTO.-En los términos del art. 139 LJCA, se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas pues no se llegó a dictar resolución expresaantes de la presentación de la demanda.

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 339/2017 interpuesto D. Ovidio porfrente a la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos de salud presentada el 11/febrero/2016.

2ºNo hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.