Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1480/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 723/2017 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 723/2017
Partes: ONRUS BRODERIC, S.L. C/ TEAR
S E N T E N C I A Nº 1480
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. JAVIER AGUAYO MEJÍA
MAGISTRADOS/AS:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRIGUEZ
D. RAMON GOMIS MASQUÉ
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA
Dª MARGARITA CUSCÓ TURELL
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre
del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 723/2017, interpuesto por la
mercantil ONRUS BRODERIC, SL., representado por la Procuradora Dª MARÍA TERESA YAGÜE GÓMEZ-REINO,
contra TEAR, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la
SALA.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Procuradora D. Maria Teresa Yagüe Gómez-Reino, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero, en fecha de 3 de noviembre de 2017.



SEGUNDO. - Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO. - Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso y suplico de la demanda.

Por la representación de la entidad mercantil ONRUS BRODERIC SL , con NIF B-59027078 se interpone recurso contencioso-administrativo con núm. 723/2017 contra la resolución del TEARC de 6 de julio de 2017, que acordó estimar en parte la reclamación económico-administrativa núm. NUM000 , interpuesta contra el acuerdo de liquidación, dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña, de la AEAT, correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido (A0860014026009303) de los periodos 4t 2008 a 4t 2011, del que deriva un importe a ingresar de 56.476,55 euros, y contra el acuerdo de resolución del procedimiento sancionador ( A0860014026009325), por importe de 34.901,69 euros.

Suplica la actora en su demanda que, tras los trámites pertinentes, se dicte sentencia por la que '... se anulen el Acuerdo de Liquidación, el Acuerdo de Resolución del Procedimiento Sancionador y la Resolución del Tribunal Económico- administrativo Regional de Cataluña.' La cuantía del recurso quedó fijada en la cantidad de 56.476,55 euros.

La resolución del TEARC estima en parte la reclamación efectuada, confirma el Acuerdo de Liquidación pero anula el Acuerdo sancionador entendiendo que las cantidades consignadas en sus autoliquidaciones de IVA, no fueron devengadas y sí repercutidas por lo que la falta de ingreso por quien no era sujeto pasivo del tributo no puede reputarse integrante del tipo infractor del art. 191 LGT.



SEGUNDO. - Posiciones de las partes.

Fundamenta su pretensión en los motivos siguientes: A/ Improcedencia de la resolución del TEARC en cuanto a que confirma la regularización practicada por la Administración debido al incumplimiento del plazo máximo de duración del procedimiento de inspección, debido a que si bien es cierto que tuvieron lugar los intentos de notificación a los que se refiere la resolución, no pueden considerarse válidos por cuanto se realizaron en la misma franja horaria ( por la mañana) y debió realizarse dentro de los tres días pero a primera hora de la mañana o de la tarde y extremar su diligencia y ha de considerarse prescrito desde el 4t/2008 al 1t/2010.

B/ Dilaciones que no han sido correctamente imputadas por la Inspección: 41 días atribuidos al obligado tributario, por el periodo que va desde el 21 de diciembre de 2012 al 31 de enero de 2013, puesto que no hubo retraso en la aportación de documentación. C/Improcedencia de la resolución del TEARC en lo que respecta a la confirmación de la regularización practicada por la Administración relativa a los ejercicios 2008, 2009, 2010, y 2011 debido a la falta de prueba de la simulación subjetiva de la sociedad Onrus Broderic SL. Expone que Onrus Broderic SL ha facturado a otras sociedades vinculadas y a terceros independientes, es decir que no concurren los elementos típicos de la simulación. Existe un motivo económico válido, la delimitación de responsabilidades y de actividades. Facturaba el socio o la sociedad en función de a quién correspondía, según la naturaleza de las operaciones realizadas. La sociedad se encarga de la labor creativa, dirección artística de obras de teatro, dirección de espectáculos y eventos especiales, así como la producción de obras cinematográficas. La persona física efectúa otras actividades como participar en campañas publicitarias o en programas de televisión, intervención en actos o colaboraciones en la prensa escrita, todos ellas actividades personalísimas que sólo puede realizar el actor personalmente. Una cosa es la actividad como actor que realiza la persona física y otra distinta es la que desarrolla la sociedad y que no tiene nada que ver con la actividad del actor. D/ Subsidiariamente, improcedencia de la resolución del TEARC dado que la regularización practicada debería haber aplicado el régimen de operaciones vinculadas E/Subsidiariamente, improcedencia de la resolución del TEARC en lo que respecta a la confirmación de la regularización practicada basada en la simulación, ante la nulidad de pleno derecho de la liquidación practicada por infracción de lo dispuesto en los artículos 15 y 159 LGT (existencia de un conflicto en la aplicación de la norma).

La demandada se opone a las pretensiones actoras de acuerdo con los fundamentos que constan en las actuaciones.



TERCERO. - Sobre la prescripción del derecho a liquidar la deuda tributaria: defectos formales.

En primer lugar, plantea la actora en esta instancia, defectos en la notificación practicada a la entidad, del acuerdo de liquidación, que se avanza no pueden prosperar, por no ser ajustada a derecho la norma que menciona y confirmarse la solución que ofrece el TEARC en este punto.

Dispone el art. 150.1 LGT 58/2003, en la versión aplicable ' rationae tempore': 1. Las actuaciones del procedimiento de inspección deberán concluir en el plazo de 12 meses contado desde la fecha de notificación al obligado tributario del inicio del mismo. Se entenderá que las actuaciones finalizan en la fecha en que se notifique o se entienda notificado el acto administrativo resultante de las mismas. A efectos de entender cumplida la obligación de notificar y de computar el plazo de resolución serán aplicables las reglas contenidas en el apartado 2 del artículo 104 de esta ley .

Según el art. 104.2 LGT, al que se refiere, recoge: 2. A los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente acreditar que se ha realizado un intento de notificación que contenga el texto íntegro de la resolución.

Los períodos de interrupción justificada que se especifiquen reglamentariamente y las dilaciones en el procedimiento por causa no imputable a la Administración tributaria no se incluirán en el cómputo del plazo de resolución.

Por tanto, realizado un intento de notificación dentro del plazo máximo de duración del procedimiento, ya se entiende producida, según el precepto legal recogido la notificación dentro del plazo, a pesar de que la notificación efectiva se produzca con posterioridad al transcurso del plazo. Así, el intento realizado el 23 de junio de 2014 ya habría producido los efectos interruptivos de la prescripción, sin que pueda computarse, como pretende la actora la fecha de 30 de junio de 2014. Tampoco cabría estimar que el segundo intento es contrario a derecho por cuanto no resulta de aplicación el art. 59.2 LRJPAC 30/1992, al no tratarse de un procedimiento iniciado 'a solicitud del interesado', sino que estamos ante un procedimiento de Inspección, iniciado de oficio.

Hay que citar que la Sentencia de esta Sala y Sección que cita la demandante lo que resultaba relevante en el caso era que " en la parte relativa en al segundo intento de entrega, aparece marcada con una cruz la casilla correspondiente a 'Ausente Reparto', pero está en blanco la casilla correspondiente a 'Se dejó aviso de llegada en el buzón '. Aunque los dos intentos de entrega se realizaron en horas distintas (a las 13 h. y a las 12 h), ambos se realizan en la franja de mañana, en horario normalmente laboral, por lo que en tales circunstancias y conforme a la realidad social, la formalidad de dejar al destinatario el aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario se muestra como un elemento esencial para posibilitar la entrega personal acudiendo el destinatario o autorizado a recoger el envío en lista a las dependencias postales.

La falta de constancia en el expediente de ese aviso de llegada ha de conducir a entender que la notificación producida por la incomparecencia a la citación por anuncios en el BOE no es válida, al no haberse realizado en forma los intentos de notificación personal habilitantes a éste último." A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13-2-2014 (rec. 777/2012) pone de relieve que:" '...la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2004 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 4/2003, no constituye, en realidad, 'doctrina legal', necesariamente observable por las Salas y Juzgados de inferior jerarquía jurisdiccional, pues la misma es desestimatoria, y aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil no parece subordinar los efectos de 'formar jurisprudencia' a que el fallo sea estimatorio del recurso promovido, lo cierto es que el artículo 100.7 de la Ley jurisdiccional 29/1998 señala, expresamente, que 'la sentencia que se dicte -en los recursos de casación en interés de Ley- respetará, en todo caso, la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando fuera estimatoria, fijará EN EL FALLO la doctrina legal', de modo que, con abstracción de lo que se declare, sea obiter dicta o no, en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, sólo lo expuesto en el fallo constituye la verdadera doctrina legal, con la consecuencia de que, si el fallo es desestimatorio, resulta evidente que no puede hablarse de la existencia de una doctrina de tal naturaleza y su ocasional no observancia por un Tribunal a quo no es susceptible, por sí sola, de integrar un propio y estricto error judicial -por todas, Sentencia de 17 de enero de 2000, dictada en el recurso de revisión para la declaración de error judicial núm. 306/98 )." Se desestima este argumento.

En segundo lugar, se ataca la consideración como dilación no imputable a la Administración tributaria el periodo de 41 días que va desde el 21 de diciembre de 2012 al 31 de enero de 2013, y por tanto, de excluirse del cómputo estos 41 días, el plazo hubiera finalizado el 18 de mayo del 2014 con trascendencia para la regularización por IVA practicada en relación con los periodos que van desde el 4t/2008 a 1t/2010. Mantiene que no hubo obstrucción a la actividad inspectora porque la documentación se fue aportando en una secuencia ininterrumpida (en la segunda y tercera diligencia) en plena correspondencia con el volumen requerido.

En la comunicación de inicio de 30 de noviembre de 2012, se solicitaba al obligado tributario, entre otra información, los estatutos sociales vigentes y la documentación justificativa de las deducciones aplicadas para su aportación el día 21 de diciembre del mismo año. Si bien, en dicha fecha quedaron pendiente de aportación tanto los estatutos sociales como la documentación justificativa de la aplicación de la deducción para evitar la doble imposición interna por obtención de dividendos, no siendo aportados hasta el día 31 de enero de 2013 según consta en Diligencia número 3. Suponiendo lo anterior una dilación no imputable a la Administración Tributaria por un periodo de 41 días.

Respecto a la aportación tardía de los documentos que le fueron requeridos, cabe pone de relieve, siguiendo las consideraciones de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2016, (Recurso 719/2015), que " La decisión respecto de si un documento tiene o no relevancia tributaria corresponde únicamente a la Inspección competente, por lo que el obligado tributario no puede negarse a aportar cualquier tipo de antecedente con la pretensión de su irrelevancia en el procedimiento, sin perjuicio de lo que luego se resuelva si se interponen recurso o reclamaciones." No es necesario que la documentación no aportada haya de tener una ' trascendencia vital' en el desarrollo de la actuaciones. Basta, por el contrario, que 'impida a la Inspección continuar con normalidad el desarrollo de su tarea ' o 'la imputabilidad de la paralización no tiene que ser total ni que impida a la administración tributaria continuar con la tramitación de la Inspección; por lo tanto, es posible que exista paralización imputable y, a la vez, que la administración haya practicado diligencias y actuaciones', tal como señala la jurisprudencia ( SSTS de 8 de octubre de 2012, 21 de Septiembre de 2012, 24 de enero y 13 de Diciembre de 2011).

A su vez, no se advierte- tampoco se alega- que la documentación requerida no fuese relevante, sin que pueda prosperar el argumento consistente en que se aportó en la primera comparecencia ' la gran mayoría de la información y documentación solicitada', que únicamente quedaba ' pendiente determinada documentación' o que la Administración disponía de 'numerosa información y documentación' .

En nuestra Sentencia núm. 979/2018 (rec. 99/2016) hemos dicho: ' que la técnica de 'goteo' en la aportación de documentación no obliga a la Administración a ir recordando y concediendo mayores periodos de 10 dias sin que el obligado manifieste nada al respecto como que solicita aplazamientos o que no dispone de la documentación puesto que es ella con su conducta quien condiciona la eficacia de la actuación inspectora condicionando que la misma se desarrolle en términos de normalidad o máxima celeridad.' De otro lado, la circunstancia de que durante el periodo considerado como dilación no imputable a la Administración la Inspección pudiera haber seguido desarrollando sus actuaciones, guarda consonancia con lo que prevé el artículo 102 del RD 1065/2007, según el cual 'las dilaciones por causa no imputable a la Administración no impedirán la práctica de las actuaciones que durante dicha situación pudieran desarrollarse'. En relación a similar previsión establecida en el art. 31- bis-4 del precedente Reglamento General de la Inspección de los Tributos, la STS de 2 de abril de 2012, Recurso de Casación núm. 6089/2008, se pronunció en su Fundamento de Derecho Tercero en el sentido de que ...' previsión ésta que no es sino reflejo de los principios de eficacia, celeridad y economía, y que quiere decir sencillamente que no hay obstáculo para que, durante una situación de interrupción justificada o de dilación imputable al contribuyente, los funcionarios de la Inspección continúen las investigaciones que no se vean entorpecidas o imposibilitadas por aquella interrupción o por esta dilación'.

En definitiva, la imputabilidad de la paralización no tiene que ser total ni que impida a la administración tributaria continuar con la tramitación de la Inspección, pudiendo existir paralización imputable y, a la vez, que la administración haya practicado diligencias y actuaciones.

De igual modo hemos dicho en ocasiones anteriores (así nuestra sentencia núm. 6-10-2016, nº 883/2016, rec.

1446/2012 que "ningún precepto establece que no constituirá dilación imputable el retraso en la aportación de documentación si la Inspección pudiera obtenerla por sus propios medios o competencias, y por el contrario el art. 142.3 de la LGT impone al obligado tributario la obligación de aportar o tener a disposición de la Inspección la documentación y demás elementos solicitados." Se desestiman estos pretendidos vicios procedimentales.



CUARTO. - Sobre la causa de regularización apreciada por la Inspección.

La regularización practicada, según se refiere en la resolución impugnada, responde a los siguientes extremos: 'La causa principal de la regularización practicada (existen otras secundarias relativas a la regularización de la deducción de cuotas de IVA soportado y a un importe de IVA devengado no declarado en el 2T 2009) se basa en la simulación relativa consistente en la facturación efectuada por la entidad Onrus Borderic SL (sin más infraestructura de medios personales y materiales que su socio y administrador) a entidades vinculadas (en su mayor parte a Factoría dEspectacles SL pero también a Trivideo Tricicle-Ovideo SL, El Tricicle Cia Teatral SL y Trinxaraires SL) respecto de actividades artísticas que correspondían en realidad a servicios de D. Florentino .' Se basa en los siguientes hechos y circunstancias, que se repiten en cuanto a su estructura, en los recursos 746/2017 y 701/2017: 'B) La sociedad Onrus Broderic SL se constituyó mediante escritura pública de fecha 25.7.1989 inscrita en el Registro Mercantil, siendo sus socios en el periodo comprobado: -Gebarde Media Investments SL (76,19%), entidad propiedad por terceras partes de los componentes del grupo 'El Tricicle': D. Efrain , D. Eulogio y D. Florentino .

-D. Florentino (22,14%), su madre Dña. Agustina (1,19%) y los otros dos componentes de El Tricicle (0,24% cada uno).

En relación con la actividad económica de la interesada durante los ejercicios comprobados indica la Inspección que ' De acuerdo con el artículo 2 de los Estatutos Sociales de ONRUS, ésta tiene por objeto: a).- La creación, realización, producción y ejecución profesional de todo tipo de obras y espectáculos artísticos y culturales a través de cualquier medio de expresión y artes conocidas. b).- La comercialización de derechos de imagen. c).- La compra, venta, fabricación, representación, distribución, comercialización, promoción, importación y exportación de todo tipo de prendas de vestir. d).- La construcción, restauración, rehabilitación, compra, venta y arrendamiento no financiero de toda clase de edificaciones.

e).- La realización de toda clase de obras, por cuenta propia o de terceros. f).- La compra, venta, parcelación y urbanización de toda clase de terrenos.

También el representante autorizado en Diligencia número 1 de 21 de diciembre de 2013, manifestó que: 'La entidad se dedica a la actividad inmobiliaria, en concreto al alquiler de inmuebles propios, y actividad artística.

Esto mismo fue reiterado en escrito de manifestaciones anexo a Diligencia número 5 de 4 de abril de 2013, donde se exponía: ONRUS BRODERIC SL tiene una doble actividad: i) Actividad artística, consistente en la creación de obras de teatro, espectáculos y eventos especiales.

ii) La actividad de arrendamiento de inmuebles'.

Su domicilio fiscal y social declarado se encontraba en la DIRECCION000 nº NUM001 de Barcelona, coincidente con el de su socio mayoritario y administrador. No obstante indica la Inspección que ' visitado el inmueble anteriormente señalado por Agente Tributario según diligencia de 17 de enero de 2013, para que se mostraran las oficinas de ONRUS, fue indicada por una empleada del hogar que abrió la puerta, que aquella finca se destinaba a la vivienda particular de Don Florentino y su esposa y que las oficinas de ONRUS se encontraban en la dirección Paseo de Gracia número 20 planta 4 de Barcelona.

...

El gobierno y la representación social estaban encomendados a un administrador único, D. Florentino .'

QUINTO.- Sobre la simulación y la carga de la prueba.

En relación a esta cuestión debemos tener presente lo resuelto en los recursos 701/2017 y 746/2017 y 721/2017, resueltos por sentencias núm. 1323/2017, 1349/2017 y 1366/2019 respectivamente. Todas estudian idéntica cuestión respecto a otras empresas y a la hoy también regularizada pero por Impuesto sobre Sociedades, que siguen la misma operativa que la presente respecto al conjunto de integrantes del grupo 'El Tricicle' que a su vez con idénticos objetos sociales habían constituido sociedades con similares características y funcionamiento.

Los indicios recogidos por la Resolución del TEARC impugnada (fj 6-folios 12 a 19) son sustancialmente idénticos a los apreciados en aquellos dos recursos en relación con las otras dos mercantiles constituidas con idéntica estructura Por todo ello, en atención el principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica, debemos traer al presente procedimiento lo allí resuelto. En la sentencia núm. 1323/2017 se recogió, en relación a la simulación apreciada respecto a la entidad mercantil MOSICA MIX SL: 'Sentado lo anterior, a juicio de la demandante, resulta contradictorio apreciar una simulación relativa, pues de un lado se dice que MOSICA MIX no posee medos para prestar servicios y de otro, se admite que prestaba servicios a entidades no vinculadas.

No obstante, la Sala no comparte la anterior conclusión. Así, el artículo 16 de la Ley General Tributaria dispone que en los actos o negocios en los que se produzca la existencia de simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes con independencia de las denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados.

Pues bien, la simulación supone la creación de una realidad jurídica aparente (simulada) que oculta una realidad jurídica distinta (subyacente) o que oculta la inexistencia de acto o de negocio jurídico. Esta simulación puede alcanzar a cualquiera de los elementos del negocio o del contrato; en nuestro ordenamiento, por tanto, tratándose del contrato, puede afectar a los sujetos, al objeto y a la causa ( art. 1261 CC ). La existencia real de las operaciones si bien impide hablar de simulación absoluta no impide la calificación de la operación como simulación relativa cuando tras la voluntad declarada existe una causa real de contenido o carácter diverso. ( Sentencia del Tribunal Supremo 27-11-2015, rec. 3346/2014 ).

En definitiva, los contratos simulados fingen un negocio jurídico inexistente (simulación absoluta) o encubren otro distinto (simulación relativa). (FJ 5º) ...

SÉPTIMO: En el caso examinado la Inspección aprecia simulación en la localización/imputación de la actividad artística, desarrollada por Don Eulogio de manera personalísima, en la sociedad MOSICA MIX, S.L., lo cual tiene repercusiones en el IS, en tanto que MOSICA MIX, S.L., facturó por dichos servicios artísticos, consignando dichos ingresos en sus correspondientes declaraciones del IS.

Se califica de simulación relativa, pues dicha simulación sólo se predica respecto de las actividades artísticas que eran facturadas a entidades vinculadas, dada la connivencia de éstas en que la facturación se hiciera vía la sociedad, a pesar de que los servicios los prestaba materialmente Don Eulogio .

Por este motivo, se procede minorar la base imponible del Impuesto de Sociedades en los ingresos por la actividad artística facturada a las entidades vinculadas con Don Eulogio . En el IVA, se procede a considerar como IVA indebidamente repercutido el correspondiente a las operaciones facturadas a las entidades controladas por él.

Partiendo de los hechos antes reseñados (medios materiales y humanos a disposición del obligado tributario, examen de los ingresos procedentes de la actividad artística, relaciones de MOSICA MIX, SL, y su administrador Sr. Eulogio con terceros, participación directa e indirecta de MOSICA MIX SL en diversas entidades y relaciones societarias del Sr. Eulogio con diferentes entidades, etc. que se relacionan en el acuerdo de liquidación) la Inspección pone de relieve las siguientes circunstancias: 1) La facilidad del acuerdo entre las partes es claro en este supuesto, en tanto que quien gestiona MOSICA MIX SL, Don Eulogio también es socio (participación directa o indirecta) en las siguientes entidades que le facturan a la primera por los servicios de la persona física: -FACTORIA DESPECTACLES, SL.

-EL TRICICLE CIA TEATRAL, SL.

-TRIVIDEO TRICICLE-OVIDEO, SL.

-VANIA PRODUCCIONS, SL.

-TRES PER 3, SA.

Además Don Eulogio es administrador también de FACTORIA DESPECTACLES SL, EL TRICICLE CIA TEATRAL, SL y TRES PER 3, SA 2) Apariencia de negocio jurídico frente a terceros puesto que se emitían facturas entre las sociedades por los servicios prestados por la persona física. Facturas que posteriormente fueron aportadas a la Inspección.

3) La finalidad de engaño se aprecia en el hecho de utilizar a MOSICA MIX SL para obtener por parte de su socio- administrador determinadas rentas derivadas de su actividad artística, sin que las mismas tributen a los tipos más elevados de IRPF.

De igual modo, el acuerdo de liquidación afirma que MOSICA MIX SL, se ha utilizado para ocultar rentas de Don Eulogio , toda vez que: 1. La actividad artística imputada a MOSICA MIX SL, ha generado principalmente ingresos procedentes de entidades controladas por su socio-administrador. Su actividad con terceros es mínima, e incluso nula el ejercicio 2008.

2. Las prestaciones facturadas por la actividad artística, son de carácter personalísimo y fueron desarrolladas por el socio-administrador, sin que MOSICA MIX SL aportase medio alguno en la prestación de los servicios, ni se haya apreciado motivo justificado de interposición de la sociedad en la prestación de los mismos.

3. Las prestaciones de servicio facturadas por EL TRICICLE CIA TEATRAL,SL y FACTORIA DESPECTACLES, SL, se refieren a producciones artísticas o actos relacionados con el TRICICLE, compañía teatral a la que pertenece el socio administrador de MOSICA MIX SL.

4. MOSICA MIX SL no posee oficinas propias. El obligado tributario declara realizar su actividad en la calle Plantada número 30, 08017 de Barcelona, dirección coincidente con el domicilio fiscal del administrador Don Eulogio .

5. MOSICA MIX SL no tiene página web propia. En la web del EL TRICICLE CIA TEATRAL, SL, se incluye información sobre el trabajo desarrollado por Don Eulogio y en ningún momento se hace mención a MOSICA MIX SL.

6. EL TRICICLE CIA TEATRAL, SL y FACTORIA DESPECTACLES, SL, también facturan otros servicios artísticos directamente con la persona física, siendo igualmente sus principales clientes.

7. Eulogio factura algunos servicios a los mismos clientes y por el mismo concepto que MOSICA MIX SL. No obstante, a pesar de tratarse de los mismos servicios tiene muchos menos ingresos sin apenas requerir gastos o inversión alguna. De hecho, Eulogio , no se deduce gasto alguno para el cálculo de sus rendimientos de la actividad económica, salvo la Seguridad Social.

8. MOSICA MIX SL registraba y se deducía gastos personales del socio administrador y su familia, para utilizar las rentas no atribuidas al socio.

9. Los tres miembros de la Compañía Teatral TRICICLE presentan la misma estructura societaria, es decir, cada miembro es administrador de una sociedad participada por ellos mismos, y otra GEBARDE MEDIA INVESTMENTS SL, de la que también son socios. Estas sociedades similares a MOSICA MIX SL, también tienen como principal fuente de ingresos a otras entidades controladas.

Por todo lo anterior, a juicio de la Sala, concurren en el caso suficientes indicios plenamente probados, por lo que hemos de compartir con la Inspección y el TEARC que la prueba recopilada por la Inspección acredita que nos encontramos ante un supuesto de simulación relativa, dado que las partes han intentado crear la apariencia de que la sociedad MOSICA MIX SL desarrollaba una actividad artística, cuando dicha actividad era desarrollada por Don Eulogio . Es decir, se simulaba la persona que prestaba los servicios, de forma que la facturación correspondiente a los mismos se imputara a la sociedad y no al socio, con la consiguiente reducción en la tributación efectiva final.' ( FJ 7) Se desestima esta alegación y se aprecia la existencia de un supuesto de simulación relativa.



SEXTO.- Sobre la aplicación del régimen de operaciones vinculadas y la aplicación de la técnica del conflicto en la aplicación de la norma tributaria.

En este punto, también cabe avanzar la desestimación del recurso en base a idéntica fundamentación seguida en el recurso 701/2017, sentencia 1323/2019, para ambos motivos articulados: 'NOVENO: Por lo que se refiere a la regulación a través de las previsiones del artículo 18 de la Ley de Sociedades , esto es, Operaciones vinculadas, la Sala no estima que pueda aplicarse el régimen de las operaciones vinculadas, pues no se trata de valoración de las prestaciones sino de calificación del negocio.

En efecto, el artículo 18 TRLIS se refiere a las reglas de valoración de operaciones vinculadas, pero naturalmente son aplicables a las verdaderas actividades artísticas desarrolladas por la Sociedad, no a las simuladas.

Entonces, lo procedente, como resulta del artículo 16.1 LGT , es gravar las operaciones efectivamente realizadas por las partes, de acuerdo con su auténtica naturaleza.

En este Sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22-11-2018, (rec. 571/2016 ) pone de relieve que 'es cierto que el ordenamiento jurídico permite la prestación de servicios profesionales a través de sociedades mercantiles, y que las operaciones entre el socio y la sociedad se valoran de acuerdo con el régimen de operaciones vinculadas. Ahora bien lo que no ampara es la utilización de una sociedad para facturar a otra los servicios que realiza una persona física, sin intervención de dicha sociedad instrumental, siendo un simple medio para cobrar los servicios con la única finalidad de reducir la imposición directa del socio profesional.' En definitiva, una vez que hemos decidido que existe simulación no cabe la referencia al régimen de operaciones vinculadas.' (FJ 9) ...

'Por último indicar que no se trata de un conflicto entre dos normas de posible aplicación, porque no existe norma alguna de cobertura cuya aplicación pudiera cuestionarse.

En definitiva, la jurisprudencia viene declarando, cualquiera que sea la calificación, (fraude, simulación o negocio anómalo), que corresponde la exigencia del tributo conforme a la operación realmente querida y realizada, ya que el dato decisivo consiste en haber conseguido un resultado económico sujeto a imposición, que se pretende ocultar al fisco o que se presenta al mismo como efecto de una operación no gravada o que lo está en menor medida.

Por todo lo expuesto hemos de concluir la conformidad a derecho de la regularización practicada y consiguiente liquidación, que confirma la resolución recurrida. (FJ 9).

Se desestiman ambos motivos de impugnación por las razones expuestas.

ÚLTIMO. - Costas No procede la imposición de costas a la parte actora a pesar de desestimarse el recurso a la vista que la apreciación de la institución de simulación es controvertida y no siempre ha sido aplicada de forma uniforme por la Inspeccion, generando una legítima discrepancia en la obligada tributaria, que no acaba de aclararse por la Jurisprudencia . Art. 139.1 LJCA.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo núm. 723/2017 interpuesto por la representación de ONRUS BRODERIC SL contra la resolución del TEARC de fecha 6 de julio de 2019.

2º.- No se hace imposición de costas.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA. La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm. 162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.