Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 149/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 238/2015 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000238/2015

N.I.G.: 46250-33-3-2015-0003768

SENTENCIA nº 149/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/a

D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

DÑA. ANA MARIA PEREZ TORTOLA

DON MARCOS MARCO ABATO

En VALENCIA, a 13 de marzo de 2017.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 238/2015 seguidos entre partes, de la una y como demandante, D. Luis Alberto , representado por el Procuradora D. Carlos Aznar Gómez; y de la otra, como Administración demandada, la SECRETARÍA GENERAL TÉCNICADEL MINISTERIO DE HACIENDA Y DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS , representada y dirigida por la Abogacíadel Estado, recurso interpuesto contra la resolución del 25/mayo/2015 que desestimael recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 02/octubre/2014 de la MUTUALIDAD GENERAL DE FUNCIONARIOS CIVILESDEL ESTADO (MUFACE).

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución del 25/mayo/2015 que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 02/octubre/2014 de la MUTUALIDAD GENERAL DE FUNCIONARIOS CIVILES DEL ESTADO (MUFACE).

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.

En su demanda solicita el recurrente que se le reconozca el derecho al percibo de de una indemnización por Incapacidad Permanente Parcial, prevista en los arts. 109 y 110.b) del R.D. 375/2003 , más intereses desde la reclamación administrativa.

TERCERO.-Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día pasado 21 de febrero de 2017, en que ha tenido lugar.

CUARTO.-En la sustanciación de este pleito se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA MARIA PEREZ TORTOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso esla resolución del 25/mayo/2015 que desestimael recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 02/octubre/2014 de la MUTUALIDAD GENERAL DE FUNCIONARIOS CIVILES DEL ESTADO (MUFACE).

Cabe partir en el presente casodel propio tenor de la resolución recurrida. En la misma se recuerda que el objeto de la resolución dictada alzada es precisamente aquélla de 02/octubre/2014 de la MUFACE que acuerda estimar la solicitud del recurrente de indemnización por lesiones permanentes no invalidantes: le reconoció el derecho a las prestaciones derivadas de acdidente en acto de servicio o como consecuencia de él así como una indemnización de 990 € por limitación de la movilidad conjunta de la articulación de del hombro en menos de un 50%, de conformidad con el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de la Dirección Provincial del INSS de Valencia; en la misma se recuerda que el recurrente entendía, a la vista de los distintos informes médicos, que se le tendría que haber reconocido la indemnización prevista en el art. 110.b) del Reglamento General del Mutualismo administrativo, al considerar que las lesiones son constitutivas de una incapacidad permanente parcial para la función habitual, rechazando que tuvieran consideración de lesiones no invalidantes y señalándose, además, que en apoyo de su pretensión había invocado haber pasado desempeñar segunda actividad lo que era demostrativo de esa incapacidad permanente parcial.

En la resolución de laalzada, tras la reproducción de lo dispuesto en los artículos 109 y 110 del expresado Reglamento (RD 375/2003, de 28/marzo ), se especifica la alusión a los informes obrantes en el expediente administrativo conforme a los cuales el recurrente no se hallaría ante un supuesto de incapacidad permanente parcial, sino ante lesiones permanentes no invalidantes concluyendo como diagnóstico'síndrome subacromial con rotura parcial del supraespinoso y tendinitis del infraespinoso. Probables rotura parcial del tendón que la porción ladera del bíceps. Bursitis subacromio-deltoidea. Hombro derecho'y que sería evidente que esas lesiones no suponen una limitación para desempeñar las funciones correspondientes al puesto,máxime cuando había pasado a segunda actividad.

SEGUNDO.-Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes:

A)'Hechos':

1. La petición de indemnización por lesiones permanentes derivadas de acto de servicio se funda en que las lesiones, rotura fibrilar en biceps derecho, sufridas por el demandante, funcionario del C.N.P. en acto de servicio el 21/noviembre/2011, sí había sido consideradas por la administración policial habiendo sido sus secuelas asumidas como tributarias de la situación de segunda actividad; por ello se solicitaba un reconocimiento y abono de la indemnización prevista para el supuesto de incapacidad permanente parcial entendiendo que la situación administrativa policial de segunda actividad es equiparable a tal grado de actividad.

2. En los fundamentos de Derecho se recuerda el marco normativo y se sostiene que las lesiones que sufre eldemandante son constitutivas de una incapacidad permanente parcial, indemnizables con el importe equivalente a 24 mensualidades de la base de cotización del mutualista:

-- Se arguye en torno a la inexistencia del dictamen técnico vinculante acerca del alcance de las secuelas pues considera que el dictamen emitido por el tribunal del Cuerpo Nacional de Policía no da respuesta a lo que es objeto de debate y, por tanto, conlleva que la resolución recurrida carece del adecuado respaldo técnico.

-- Aello añade que el informe médico de síntesis de la Seguridad Social reconocía la existencia de una secuela en el hombro derecho, una 'limitación parcial de la movilidad del hombro derecho dominante, para la rotación externa, abducción y antepulsión', señalando que se trata de un paciente de 62 años con limitación para la realización de su actividad laboral habitual (folios 19 y 20).

-- El informe del Tribunal Médico Policial se pronunciaen el sentido siguiente: 'Estabilización de las lesiones en hombro derecho, con limitaciones compatibles con puesto de trabajo adaptado en 2ª actividad'(folios 69 a 78).

-- Todos los informes médicos particulares incorporados por el mutualista (folios 69 a 78) acreditanla presencia de unas secuelas en el hombro derecho del Sr. Luis Alberto de carácter estable y permanente que deparan una importante limitación en la funcionalidad de la extremidad superior izquierda lo que, tratándose de un policía diestro, implica la imposibilidad de desempeñar las funciones operativas de seguridad y prevención policiales, aunque sí permiten el desempeño de los cometidos propios de las actividades instrumentales de gestión, asesoramiento y apoyo a la actividad policial, propias de la segunda actividad.

Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas.

TERCERO.-Con carácter general sentencia de esta Sección de 03/junio/2016 (RO 17/2014 ) es 'sabido que corresponde al Equipo o Unidad de Valoración emitir el preceptivo informe para determinar el grado de incapacidad del afectado, y a este respecto se ha reiterado por el Tribunal Supremo (por todas, la Sentencia de 27/enero/2003 ), que estos informes médicos emitidos por órganos de la Administración gozan de una presunción de legalidad y acierto, dada su fuerza de convicción en razón a las garantías que ofrecen los conocimientos técnicos de sus miembros, y la imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función, debiendo precisarse, no obstante, que, en todo caso, las conclusiones del informe son, desde luego, destruibles por prueba en contrario. Dos datos, pues, cobran interés: de un lado, la decisión tiene que venir avalada por los datos médicos utilizados por el órgano evaluador, y de otro, sus conclusiones pueden, en todo caso, ser desvirtuadas mediante prueba pericial en contra, aportada por el interesado.'

El art. 109 del Real Decreto 375/2003, de 28/marzo , por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo establece:

'CONCEPTO.Las lesiones, mutilaciones y deformidades, así como las limitaciones para el desempeño de las funciones del cuerpo, escala o plaza a que pertenezca el mutualista causadas por enfermedad profesional o en acto de servicio o como consecuencia de él, sea por accidente o por riesgo específico del cargo, que tengan carácter definitivo y que, sin llegar a suponer la jubilación del funcionario por incapacidad permanente para el servicio, constituyan una alteración o disminución de la integridad física de éste, darán derecho a la percepción, por una sola vez, de una indemnización, de acuerdo con las cantidades que se establecen en el artículo siguiente.'

Y el 110: 'PRESTACIÓN. La indemnización por lesiones permanentes no invalidantes consiste en el abono, por una sola vez, de una de las dos cantidades siguientes, según proceda:

a) La cuantía que corresponda como resultado de la aplicación del baremo establecido para el Régimen General de la Seguridad Social, siempre que se trate de lesiones que no constituyan incapacidad permanente en ninguno de sus grados y aparezcan recogidas en éste.

b) Si las lesiones son constitutivas de una incapacidad permanente parcial para la función habitual, la cantidad a abonar será la equivalente a 24 mensualidades de la base de cotización al mutualismo administrativo vigente en el mes de la primera licencia por enfermedad o, en su defecto, en el mes en que se produjo el accidente o se diagnosticó la enfermedad que dio lugar a las reducciones anatómicas o funcionales.

Para el cálculo del importe de esta indemnización se prorratearán las bases de cotización correspondientes a las pagas extraordinarias de junio y diciembre.

La sentencia de esta misma Sección de 13/septiembre/2007, (R.O. 791/2005 ) dice:

'Por su parte el art. 103 del Reglamento General del Mutualismo Administrativo dispone lo siguiente:

'El funcionario mutualista será declarado en situación de incapacidad permanente parcial para la función habitual cuando sufra una limitación para el desempeño de las funciones de su cuerpo, escala o plaza, determinado por el órgano de valoración competente, que alcance los valores a que se refiere el apartado 3 del art. 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el RDL 1/1994, de 20 de junio.

3.- Cuando la causa de la incapacidad permanente parcial sea un accidente en acto de servicio o como consecuencia de él, o una enfermedad profesional, el funcionario además de aplicarse lo establecido en el apartado anterior, tendrá derecho a percibir la indemnización que se establece en el párrafo b) del art. 110 de este Reglamento'.

En cuanto a las lesiones definitivas derivadas de accidente de trabajo que constituyan una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, vienen definidas en el art. 137.3 del RDL 1/1994, de 20 de junio , como las que sin alcanzar el grado de total, ocasionen al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión sin impedirle realizar las tareas fundamentales de la misma.

Como señala el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia nº 148/2003, de 8 de febrero la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha encargado de perfilar el concepto de la situación en estudio, afirmando por lo que aquí interesa:

a) Que la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de, con un esfuerzo normal, obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible sin que, por lo tanto, sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial;

b) Que el trabajo o la actividad han de desarrollarse tanto con la necesaria profesionalidad como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles y, consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria;

c) Que el desempeño de la teórica actividad, no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno. La determinación de si concurre o no aquel porcentaje de disminución constituye, por tanto, una cuestión de hecho que ha de ser determinada a través de los medios de prueba correspondientes.

CUARTO.- En el expediente administrativo obran los dictámenes médicos recabados por la Administración para llegar a la conclusión desestimatoria de las pretensiones del recurrente; concretamente el informe médico de síntesis, de 9/Septiembre/2004, que diagnostica Cervicalgia. Discopatia degenerativa cervical, estenosis de canal, y el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Valencia del INSS, de 15/septiembre, que concluye que el actor no viene afectado por lesiones permanentes no invalidantes, ni por una incapacidad permanente parcial; dictámenes que vienen protegidos por la discrecionalidad técnica y la presunción de acierto derivada de la cualificación, objetividad e imparcialidad que es presumible en sus componentes; ahora bien, el resultado de la discrecionalidad técnica es susceptible de ser objeto de impugnación jurisdiccional, y en este sentido, el Tribunal Supremo, en Ss. de 27/enero/2004-, 27/enero/2003 o 12/mayo/2002, entre otras, sienta la siguiente doctrina:

'En todo caso, la Resolución dictada por la Dirección General de la Policía de 7 Sep. 1994 sobre pase a segunda actividad por disminución de facultades psicofísicas, tuvo en cuenta las valoraciones llevadas a cabo, especialmente, por los Servicios Clínicos del Cuerpo Nacional de Policía, el dictamen de los médicos forenses y la valoración efectuada por la Comisión correspondiente el 15 Mar. 1994, estimando que las lesiones que le imposibilitaban para el servicio activo, no eran motivo de jubilación.

Se trata de una valoración que se inserta dentro de la discrecionalidad técnica reconocida en precedentes resoluciones de esta Sala (por todas, las sentencias de esta Sala y Sección de 20 Mar. 1996 y 14 Nov. 2000 ) y por la jurisprudencia constitucional (así, en sentencias núms. 97/93 y de 6 Feb. 1995 ), reconociendo la importancia de la discrecionalidad técnica, de forma que el control que en este caso pueda realizarse esté basado en un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico que solo puede ser formulado por dichas Comisiones valorativas como órganos especializados dentro de la Administración que escapan a un control jurídico, siendo compatibles con la exigencia de una base fáctica,ya que el juicio técnico emitido se ha realizado sobre unos datos objetivos que permiten deducir una calificación final, sin que este Tribunal, basándose en el carácter de presunción de certeza y de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización de sus componentes, pueda inmiscuirse en la imparcialidad del órgano que realiza la calificación y su competencia y no se aprecia, por otra parte, a juicio de la Sala, una infracción o un desconocimiento por parte de dicha Comisión de un proceder que incurra en arbitrariedad o ausencia de justificación por haberse basado en un error que no queda acreditado por la parte recurrente, por lo que se estima ajustado plenamente a la legalidad'.

La conclusión es pues que sí cabe impugnar en determinados supuestos el resultado obtenido en aplicación administrativa de la discrecionalidad técnica, y tal es lo que se pretende en autos; ahora bien, para que el recurso sea estimado corresponde al actor ( art. 217 de la LEC ) probar que las dolencias que presenta le ocasionan una disminución, permanente, no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual de Policía pero sin impedirle ello la realización de las tareas fundamentales de la misma ( art. 103 del Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo), porcentaje, que, de acreditarse, determinaría que sus lesiones fueran constitutivas de incapacidad permanente parcial. Las funciones de los miembros de la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía están especificadas, con carácter general, en el apartado cuatro del artículo 7º del Real Decreto 1484/1987, de 4 Dic ., sobre normas generales relativas a escalas, categorías, personal facultativo y técnico, uniforme, distintivos y armamento del Cuerpo Nacional de Policía; de esta norma resulta que corresponden a la Escala Básica (a la que el apelante pertenece) la realización de las funciones de prevención, vigilancia, mantenimiento de la seguridad ciudadana en general y las actividades que se le encomienden en materia de investigación e información cuando preste servicios en Unidades de este carácter).'

En este sentido, y como se afirma por el TSJ País Vasco, en Sentencia num. 257/2006, de 31 /Marzo : 'El razonamiento del recurrente consiste en estimar que dado que le ha sido reconocido el pase a segunda actividad por una serie de dolencias, tal situación, a la luz de la razón que justifica este cambio de situación administrativa, debe necesariamente conducir a una incapacidad permanente parcial y no a las meras lesiones permanentes no invalidantes que le han sido reconocidas. Sin dejar de ser cierto aquel cambio de situación administrativa ha de tenerse en cuenta que para la compatibilidad entre ambas situaciones es necesario que igualmente concurran los presupuestos de ambas, en concreto las que son exigidas para la incapacidad permanente total'.

Pues bien, en el presente caso los elementos de juicio de carácter técnico a valorar sonbásicamente los siguientes:

- Informe médico de síntesis, que reconoce limitación para la realización de su actividad laboral habitual (folios 19 y 20).

- Dictamen evaluador lesión permanente 'no invalidante', conforme albaremo aprobado por la Orden del Ministerio de Empleo y de la Seguridad Social 66/2013, de 28/enero: epígrafe 71 D: limitaciónde la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50 % (990 €) (folio 22).

- Acta del Tribunal médico de28/mayo/2013 (folio 33 y siguientes): con limitaciones compatibles con puesto de segunda actividad.

- El Tribunal Médico del CPN (folio 51) que llega a la conclusión que las lesiones sufridas no dan lugar a la instrucción de expediente de jubilación permanente para el servicio.

- Fue traído, finalmente, al presente recurso, a través del auto de fecha 04/diciembre/2014 -no recurrido por el actor- el informe médico pericial, que consta en el expediente administrativo (folio 69), emitido por D. Erasmo , de fecha 30/julio/2014, en otro recurso que se lleva ante este mismo tribunal, informe que no desvirtúa, en realidad, las conclusiones expresadas en los anteriores informes: en el mismo se dice que tiene limitada su movilidad absolutamente del hombro derecho para su puesto de trabajo de carpintero así como para el manejo de armas de fuego, 'por las lesiones que presenta que son de carácter crónico y degenerativo. Por lo que habría que determinar hasta donde se detallan las funciones del pase a 2ª actividad como funciones instrumentalesde gestión , asesoramiento y apoyo a la actividad policial que no comprometan las limitaciones físicas detalladas en el informe'. Con ello no se puede considerar acreditado que las limitaciones físicas que sufre el demandante le 'ocasionen ... una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión sin impedirle realizar las tareas fundamentales de la misma'.

Por todo ello, en atención a la prueba practicada no se dispone de prueba que permita tener por acreditada que esa disminución en su rendimiento es 'no inferior al 33 %', y por ello no tiene suficiente fundamento su pretensión de ser indemnizado por estar incurso en Incapacidad Permanente Parcial.

Procede la desestimación del recurso.

CUARTO.-En los términos del art. 139 LJCA , procede imponer las costas a la parte demandante.

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 238/2015 interpuesto por D. Luis Alberto frente a la resolución del 25/mayo/2015 que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 02/octubre/2014 de la MUTUALIDAD GENERAL DE FUNCIONARIOS CIVILES DEL ESTADO (MUFACE).

2º Imponemos las costas a la parte demandante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.