Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1568/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 290/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 290/2016
SENTENCIA NUM. 1.568 DE 2017
Ilma. Sra. Presidenta:
Dña. Mª Luisa Martín Morales
Ilmas Sras. Magistradas:
Dña. Beatriz Galindo Sacristán
Dña. Cristina Pérez Piaya Moreno
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En la cuida de Granada, a trece de julio de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 290/16 dimanante del procedimiento núm.
806/13, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Almería, siendo parte
apelante D. José , representada por la procuradora Dña. Mª Angeles Arroyo Ramos y parte apelada el
Ayuntamiento de Almería , en cuya representación y defensa interviene el letrado del referido ente local.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha de 17-3-15 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha de 17-3-15, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 2 de la localidad de Almería, por la que se declaró la inadmisibilidad, por interponerse contra acto firme y consentido, del recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de 22-10- 13 dictada por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Almería que declaró no legalizables las obras realizadas por el recurrente consistentes en haber vallado una parcela de unos 800 m2 con bloques prefabricados y en el interior de la misma estar construyendo una vivienda de unos 230 m2 desarrollada en planta de NUM000 de unos 90 m2 y planta NUM001 de unos 140 m2 catastrada a nombre de D. Carlos Antonio .

La sentencia consideró que el recurso era inadmisible ex art. 69 c) LJCA de 13 de julio de 1998 porque efectuada la notificación de la resolución en cuestión en el domicilio en el que venían haciéndose todas las notificaciones en el expediente (a pesar de resaltar que en el recurso de reposición el recurrente a efectos de notificaciones señala distinto domicilio), fue infructuosa y se practicó la publicación edictal (en la que, aunque se designó como destinatario de la misma el Sr. Carmelo , el titular catastral, en la propia publicación edictal aparece mencionado el recurrente), considerándose convenientemente notificada la resolución. Por ello, dice la sentencia de instancia 'existen indicios suficientes para entender que la notificación fue convenientemente notificada, sin perjuicio de que posteriormente se requiriese la misma el octubre de 2013, y se instase la actuación jurisdiccional que dio lugar a estos autos, de modo que procede declarar la inadmisibilidad del recurso, dado que se interpone contra un acto firme y consentido, de acuerdo con el art. 28 LJCA en aplicación del art. 69 c) del mismo texto'.



SEGUNDO.- La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos: 1°.- Error en la valoración de la prueba respecto de la notificación de la resolución de 29-5-13 en relación con la publicación edictal realizada el 29-8-13.

En el recurso de reposición contra dicha resolución de 29-5-13 se refirió el nuevo domicilio del recurrente, pero se efectuó la notificación en el domicilio anterior, con lo que el destinario fue erróneamente identificado. La publicación edictal iba dirigida como destinario al Ser. Carmelo , sin que esta circunstancia sea obviada con la mención del nombre del recurrente dentro de la publicación, pues no fue el destinatario.

Se efectuó notificación personal el 22-10-13 y se interpuso recurso el 23-12-13, dentro de plazo.

Por ello, el recurso debe ser considerado admisible.

2º.- En el fondo del asunto, debe determinarse la concurrencia de caducidad en el expediente administrativo e indebido reinicio del procedimiento anterior 02-047/09. El 2 de marzo de 2009 se incoaba el expediente NUM002 (que fue declarado caducado el 24-2-11), pero no es hasta el 18-7-2012 cuando se reinicia el expediente, que acaba en resolución de 21-3-2013, habiendo transcurrido más de cuatro años. Y en todo caso, el segundo expediente, al reiniciarse el 18-7-2012, está también caducado porque la resolución final se notifica el 23-10-13, que da lugar a este recurso, y si se atiende a la publicación edictal, que fue en agosto de 2013, también habría caducado.

3º.- También sobre el fondo, existe una errónea calificación de que la construcción sea ilegalizable, ya que la misma se ubica en una zona donde existe un asentamiento residencial, provisto de suministros normalizados, y totalmente consolidada, debiendo haberse considerado la asimilación a fuera de ordenación, siéndole de aplicación lo previsto en el Decreto 2/12. Con ello, las obras no eran incompatibles con la ordenación.

4º.- Media carencia de motivación en el informe técnico de 26-10-2001 y del de 18-7-12, que no precisan la normativa aplicable para llegar a la conclusión de que la obra es ilegalizable.

5º.- Se infringe el principio de igualdad y el de proporcionalidad. La obra no era incompatible con la ordenación vigente, por lo que no procedía la aplicación del art. 183 d) LOUA, y no procedía la aplicación de la medida de reposición de la realidad alterada.

Por ello, la parte apelante interesa la estimación del recuso de apelación formulado, para declarar admisible el recurso, y entrando en el fondo debatico, estimar el recurso y anular la resolución administrativa impugnada.

Frente a ello la representación jurídica de la parte apelada se opone, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho.



TERCERO.- Razones de lógica procesal determinan la necesidad de analizar previamente si el recurso contencioso administrativo era o no inadmisible.

Para ello ha de destacarse como elementos fácticos derivados de las actuaciones y del expediente administrativo, que el recurrente al interponer el recurso de reposición contra la resolución final del procedimiento de restauración incoado por el ente local señaló a efecto de notificaciones otro domicilio diferente al que se utilizó a lo largo de la tramitación del expediente, sin que la notificación se hubiera realizado en el mismo. Este hecho por sí ya determina la irregularidad en la práctica de la notificación personal. Habiendo sido infructuosa la notificación en el domicilio utilizado a lo largo del expediente, pero modificado en el recurso de reposición, en cumplimiento de la imposibilidad de efectuar la misma en los dos intentos exigidos por la ley, la publicación edictal tampoco puede ser considerada válida, pues el destinatario de la misma no es el recurrente, sino el titular catastral (personas distintas, aunque tengan entre ellas relación) y aunque en el texto de la publicación se refiera al recurrente, pero no en el encabezado que determina el destinatario de tal publicación.

Por ello, estas notificaciones no pueden ser válidas, pero pudiendo entenderse subsanadas con la entrega personal de copia de la resolución recurrida al recurrente, lo que viene a producir los efectos de la notificación personal, con fecha de 23-10-13, a partir de la cual se cuentan los dos meses para la interposición del recurso contencioso administrativo conforme delimita el art. 46 LJCA de 13 de julio de 1998, lo que se cumpliría el 23-12-13, que al aplicarse el art. 135 LEC , amplía hasta las 15:00 horas del día siguiente, estando, por tanto, dentro de plazo la interposición del recurso jurisdiccional.

Por ello, debe estimarse el recurso de apelación, para entender admisible el recurso contencioso administrativo, y con ello, entrar en la cuestión de fondo debatida en el mismo.



CUARTO.- Se plantea la caducidad del expediente de restauración, en relación a si la Administración actuó dentro del plazo previsto para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística, que hoy establece el artículo 185 LOUA, texto normativo que aplica la resolución impugnada, y que establece en su redacción por Ley 13/2005 : '1. Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este Capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación.

2. La limitación temporal del apartado anterior no regirá para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado respecto de los siguientes actos y usos: A) Los de parcelación urbanística en terrenos que tengan la consideración de suelo no urbanizable.

B) Los que afecten a: a) Terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección o incluidos en la Zona de Influencia del Litoral.

b) Bienes o espacios catalogados c) parques, jardines y espacios libres (...).

d) las determinaciones pertenecientes a la ordenación estructural de los PGOU o de ordenación intermunicipal, en los términos que se determinen reglamentariamente'.

La existencia de la edificación en cuestión se constata en la fecha de incoación del primer expediente de restauración (que se declaró caducado, conllevando la incoación de un segundo expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística) pero esto no significa que sea la fecha a partir de la cual ha de computarse el plazo de prescripción de seis años de la potestad municipal de requerir el restablecimiento de la legalidad urbanística, porque en esta fecha, no consta que la edificación estuviera terminada.

Con ello, no puede entenderse que la edificación estuviese terminada en fecha que se inicia el primer expediente de restauración en 2009, y por ello, esta fecha no puede computarse como dies a quo para iniciar el plazo de prescripción de seis años señalado en el art. 185 LOUA, máxime cuando parece derivarse de las actuaciones que las obras se terminaron el 26-3-13, una vez finalizado el segundo expediente de restauración.



QUINTO.- Se alega la falta de motivación en los informes técnicos obrantes en el expediente.

Si bien el art. 54 de la anterior Ley 30/92 se refiere a la exigencia de motivación en las resoluciones administrativas, este requisito habría de extenderse a los informes técnicos que sustentan tales resoluciones, destacando que tiene por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE , sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa).

El Tribunal Constitucional en su sentencia 116/1998 siguiendo una marcada y sostenida doctrina ( Sentencias 58/1993 , 28/1994 , 153/1997 y 446/1996 ) señala que el deber de las motivaciones no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de las cuestiones a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión, es decir la 'ratio decidendi' que ha determinado aquella ( Sentencia del Tribunal Supremo 115/96 ).El Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de octubre de 1981 ya afirmaba que 'la motivación de los actos administrativos es la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación, de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, como necesaria para conocer la voluntad de la Administración, tanto en cuanto a la defensa del particular que por omitirse las razones se verá privado, o al menos, restringido, en sus medios y argumentos defensivos, como al posible control jurisdiccional si se recurriera contra el acto. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución impugnada ha cumplido o no este requisito. Por lo demás la doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 21 de enero del 2003 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ) tiene declarado, de una parte, que la motivación de un acto o resolución administrativa, conforme, entre otros, a lo dispuesto en los artículos 53 y 54 de la Ley 30/1992 , exige que en los mismos se concrete la actuación o abono que se pide o exige del particular y la razón o causa por la que se pide o exige, a fin de que el afectado pueda conocer con claridad y precisión lo que se pide, la causa, razón o motivo que lo origina y articular en base a ello adecuadamente su defensa; y de otra parte, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 25.4.94 y 25.3.96) y de la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 25.1.00 y 4.11.02 ) la motivación de una resolución puede hacerse bien directamente, bien por referencias a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones.

En consecuencia, no cabe confundir la brevedad y concisión de términos de los actos administrativos resolutorios con la falta de motivación, ni es necesario exponer los motivos de la decisión cuando están presupuestos en la misma, bastando para estimar cumplido ese requisito con que, aún sumariamente, se indique de forma inequívoca el fundamento de la resolución. En verdad, la motivación del acto administrativo no depende del grado de suficiencia considerado necesario por los particulares interesados, sino que basta con que se pueda conocer con la mayor certeza posible la verdadera voluntad del órgano actuante para que se entienda suficientemente motivado. En suma, la motivación escueta o sucinta de todo acto administrativo, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de motivación ni acarrea su nulidad, pues la sucinta referencia motivadora no requiere una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa.

Al recurrente se le ha antojado que tales informes son inmotivados, pero no basta más que analizar el contenido de los mismos para determinar que informan sobre los concretos aspectos que sirven a la resolución administrativa para llegar a la conclusión de que las obras son ilegales, estableciendo esta resolución la normativa que es objeto de aplicación al supuesto fáctico.



SEXTO.- Se opone que la actuación urbanística no puede considerarse ilegal, sino que encaja dentro de las obras fuera de ordenación en aplicación del Decreto andaluz 2/12, de 10 de enero, que regula el régimen jurídico de las edificaciones y asentamientos en suelo no urbanizable.

La exposición de motivos del referido Decreto relaciona que en el Capítulo I se define el término edificación a los efectos de este Decreto, y se especifican las distintas situaciones en las que se pueden encontrar las edificaciones según su forma de ubicación en el suelo no urbanizable. En el Capítulo II se clasifican las edificaciones aisladas según su situación jurídica y se regula su régimen urbanístico en función de dicha situación, según sean o no conformes con la ordenación territorial y urbanística vigente. Entre las edificaciones disconformes con esta ordenación, pueden distinguirse además diferentes situaciones: las edificaciones que se construyeron conforme al régimen jurídico existente en su momento, a las que una norma sobrevenida ha dejado fuera de ordenación, y las edificaciones que se han construido al margen de la legalidad. Para esta últimas la Ley establece la necesidad de restituir la realidad física alterada, siempre que no haya transcurrido el plazo establecido en el artículo 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre . Si este plazo ha transcurrido, estas edificaciones quedan en la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación previsto por la Disposición adicional primera de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre y desarrollado por el Decreto 60/2010, de 16 de marzo. En ningún caso prescriben las medidas de restauración de la legalidad en el suelo no urbanizable cuando las edificaciones se han ubicado en terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección o incluidos en la Zona de Influencia del Litoral.

El artículo 4 del referido Decreto se refiere a la identificación de las edificaciones aisladas, estableciendo en su apartado primero que: 'La identificación de las edificaciones aisladas en suelo no urbanizable requiere la previa delimitación por el Plan General de Ordenación Urbanística de todos los asentamientos urbanísticos existentes en el suelo no urbanizable del municipio, y de los asentamientos que pudieran ser objeto de calificación como ámbitos del Hábitat Rural Diseminado'. En aplicación de esta disposición, ha de destacarse que la Administración demandada adjunta al escrito de contestación a la demanda acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Almería por el que se precisa que no existían asentamientos en suelo no urbanizable en el término municipal de Almería; con lo que, difícilmente podrá determinarse que la vivienda en cuestión ha de calificarse de edificación aislada en suelo no urbanizable a los efectos de aplicación del Decreto 2/12.

Ante esta situación no puede aplicarse el principio de proporcionalidad, respecto del cual dispone el artículo 48.4 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que: ' Con carácter excepcional y en aplicación del principio de proporcionalidad se podrá solicitar y acordar la legalización de las actuaciones aún con disconformidades no sustanciales con la ordenación urbanística aplicable, por resultar de imposible o muy difícil reposición. Como criterios a considerar para determinar la sustancialidad o no de la disconformidad con la ordenación urbanística , habrán de ser valorados, entre otros, los siguientes: a) Superficie que exceda de lo autorizado; b) Visibilidad desde la vía pública; c) Incidencia de la obra edificada en el resto del conjunto edificatorio; d) Solidez de la obra ejecutada; e) Afección a barreras arquitectónicas '.

Como ya ha tenido ocasión de señalar este Tribunal -sala de Sevilla- en sentencia de 30 de octubre de 2013 , el principio de proporcionalidad, que es excepcional y debe interpretarse restrictivamente, exige la concurrencia acumulativa de todos y cada uno de los elementos señalados por la normativa, y no puede determinarse que concurra en el presente caso, cuando se trata de unas actuaciones desarrolladas en suelo no urbanizable de especial protección.

Y tampoco puede aludirse al principio de igualdad, respecto del cual, la doctrina del TC concreta una prohibición de desigualdad que pesa sobre el legislador y la Administración, respecto de quienes se encuentren en situaciones jurídicas iguales, cuando aquella diversidad no venga justificada de modo razonable y objetivo o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación; y consecuentemente, la prosperabilidad de la denuncia relativa a la vulneración del principio de igualdad pasa por la concurrencia de una sustancial identidad entre las situaciones confrontadas, lo que en la dialéctica del TC viene a integrar el denominado término válido de comparación , como determina entre otras sentencias, como son exponentes las sentencias de 16-2-89 , 21-12-01 , o de 5-6-02 ; lo que no se aprecia en el presente supuesto en que se alega vulneración de tal igualdad, sin establecer los parámetros comparativos o de contraste, para llegar a la conclusión de haber mediado tal desigualdad.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso de apelación al declarar admisible el recurso, aunque en el fondo sea desestimado el recurso contencioso administrativo, no conlleva condena en costa alguna, ex art. 139.2 LJCA de 13 de julio de 1998.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

1.Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. José contra sentencia de fecha de 17-3- 15 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Almería en el procedimiento núm. 806/13; y, en consecuencia, se revoca dicha resolución judicial, siendo admisible el recurso contencioso administrativo interpuesto.

2. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de 22-10-13 dictada por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Almería que declaró no legalizables las obras realizadas por el recurrente consistentes en haber vallado una parcela de unos 800 m2 con bloques prefabricados y en el interior de la misma estar construyendo una vivienda de unos 230 m2 desarrollada en planta de NUM000 de unos 90 m2 y planta NUM001 de unos 140 m2 catastrada a nombre de D. Carlos Antonio , que se confirma.

3. Sin expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024029016, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.