Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 158/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 171/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010330
NIG: 28.079.00.3-2013/0016703
Recurso de Apelación 171/2017
Recurrente : D. Florencio
PROCURADOR Dña. MARIA ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA
Recurrido : AYUNTAMIENTO DE MADRID
LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL
ZURICH INSURANCE PLC CIA DE SEGUROS
PROCURADOR Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 158/2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid, a ocho de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 171/2017 ante la misma pende de resolución
y que fue interpuesto, por la Procuradora de los Tribunales doña Rosario Fernández Molleda en nombre y
representación de don Florencio , contra la Sentencia de 15 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo número 27 de los de esta Villa, en el Procedimiento Ordinario seguido ante
el mismo con el número 372/2014, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo
interpuesto por aquel contra el Decreto de 19 de junio de 2013 de la Delegada del Área de Gobierno de
Economía, Hacienda y Administración Pública del Ayuntamiento de Madrid que desestimó la reclamación
de responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente, por los daños y perjuicios ocasionados como
consecuencia de su caída, el día 31 de agosto de 2008, en un pozo de registro sin tapa de protección cuando
transitaba en un descampado en la calle Marzo.

Han sido partes apeladas el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistido por el Letrado
del Ayuntamiento y la CIA. ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la
Procuradora de los Tribunales doña Mª Esther Centoira Parrondo .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de noviembre de 2016, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de los de esta Villa y en el Procedimiento Ordinario seguido ante el mismo con el número 372/2014, se dictó Sentencia por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Florencio .



SEGUNDO. - Notificada que fue la anterior resolución a las partes, don Florencio interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se han opuesto al recurso de apelación interpuesto el Ayuntamiento de Madrid, representado y asistido por el Letrado del Ayuntamiento y la Cia. Zurich Insurance Plc, Sucursal En España, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Esther Centoira Parrondo.



TERCERO. - Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 7 de marzo de 2018, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. ANA RUFZ REY, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia número 388/2016, de 15 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de Madrid y su provincia, en el marco del recurso contencioso-administrativo 372/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Florencio en el exclusivo particular de reconocer su derecho al abono de una indemnización total, por todos los conceptos, de 5.000 euros, a cuyo abono ha de condenarse única y exclusivamente a la mercantil 'Telefónica de España, S.A.'. Se desestiman todas las demás pretensiones. Sin costas.' Se recurre en el pleito principal el decreto, de 19 de junio de 2013, de la Delegada del Área de Gobierno de Economía, Hacienda y Administración Pública del Ayuntamiento de Madrid mediante el que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por D. Florencio por razón de los hechos acaecidos el día 31 de agosto de 2008.

Recaída sentencia parcialmente estimatoria en los términos anteriormente apuntados, la parte actora formula recurso de apelación solicitando su revocación y el dictado de una nueva sentencia que estime íntegramente sus pretensiones.

La Administración demandada y la entidad aseguradora codemandada formulan oposición al recurso de apelación y solicitan la confirmación de la Sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia. (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998 ) No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999 ).

Las actuaciones traen causa de los hechos ocurridos sobre las 7:30 horas del 31 de agosto de 2008, día en el que al pasear con sus perros por el descampado existente entre las calles Fuencemillán y Marzo de Madrid, el Sr. Florencio sufrió una caída en un pozo de registro sin tapa de protección, a consecuencia de la cual tuvo que ser asistido en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Ramón y Cajal.

El recurrente, aquí apelante, sostiene que dicha caída fue ocasionada por el deficiente estado de conservación del pozo, el cual carecía de tapa. Alegando la existencia del nexo causal adecuado, solicita la condena solidaria del Ayuntamiento de Madrid, su entidad aseguradora Zurich Insurance, PLC y la mercantil Telefónica S.A., formulando reclamación de responsabilidad patrimonial en cuantía de 131.830,3 euros más los intereses legales devengados desde la interposición de la reclamación en vía administrativa.

Se aduce que, a consecuencia de dicho incidente, el interesado permaneció hospitalizado desde el 31 de agosto hasta el 2 de septiembre de 2008; por resolución del INSS de fecha 28 de abril de 2010, se reconoce una incapacidad permanente total para su profesión habitual de repartidor/conductor; permanece nuevamente hospitalizado por intervención quirúrgica entre el 30 de septiembre y el 7 de octubre de 2010, con alta médica definitiva el 19 de octubre de 2011 con secuelas consistentes en artrodesis substragalina anterior y posterior, pie izquierdo y artrosis de rodilla derecha.

Dicha suma de 131.830,3 euros se desglosa en los siguientes conceptos: 645,70 euros por 10 días de estancia hospitalaria (64,57 euros/día); 59.500,98 euros por 1.134 días impeditivos (52,47 euros/día); 6.014,67 euros por el 10 % de factor de corrección por perjuicios económicos; 16.222,86 euros por 18 puntos de secuelas anatómico funcionales (901,27 euros/punto; 10 puntos por artrosis postraumática y 8 puntos por artrodesis substragalina); 4.308 euros por 6 puntos de perjuicios estéticos (718 euros/punto); 2.053,09 por el 10 % de factor de corrección por perjuicios económicos; 43.000 euros por incapacidad permanente (50%) y 85 euros por factura de ortopedia.

La resolución administrativa desestimó la reclamación al apreciar la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de Madrid habida cuenta que el accidente se produjo en una parcela de titularidad privada que no está abierta al público y, en cualquier caso, consideró que habría existido una ruptura del nexo causal debido a la actuación del reclamante en la producción del daño.

La Sentencia de instancia reconoce la realidad de la caída aunque no cuantifica específicamente los daños sufridos. Aprecia la falta de legitimación pasiva de la Administración y estima que existe concurrencia de culpas entre la mercantil titular del pozo, Telefónica de España, S.A. y el recurrente, debido a su actuación imprudente. Así, en su Fundamento de Derecho Segundo, se recoge: '

SEGUNDO.- De la documentación obrante en el expediente administrativo y de lo aportado a las actuaciones se desprende que el día 31 de agosto de 2008 el hoy recurrente transitaba por el descampado existente entre las calles Fuencemillán y Marzo de Madrid, paseando a sus perros.

Se pone de manifiesto que el accidente se produce sobre las 07,30 horas, señalando los servicios municipales, conforme a la información publicada por el Observatorio Astronómico Nacional que la salida del sol el citado día se produce a las 07,41 horas.

El terreno donde se produce el accidente, según señala el Servicio de Investigación Patrimonial del Ayuntamiento de Madrid '(...) aunque está calificado por el vigente Plan General como viario público, no es de propiedad municipal y su adquisición para posterior ejecución del planeamiento está pendiente y no está ejecutado'.

Asimismo, la Sección de Vías Públicas y Espacios Urbanos puso de manifiesto lo siguiente: 'En la prolongación de la calle Marzo a partir del cruce con la calle Fuencemillán hay un solar en mal estado de conservación con un cerramiento parcial, interrumpido por un terraplén que impide el acceso al mismo.

Al otro lado del terraplén y en el interior del solar hay un pozo de registro sin tapa, aparentemente de alcantarillado, protegido provisionalmente con un mallazo de cerramiento de obra. Debido a las hierbas y diversos restos de obra es difícil el acceso hasta las inmediaciones del pozo.

Se desconoce el propietario del solar y el responsable del mantenimiento'.

Se ha puesto de manifiesto en las actuaciones, asimismo, que el pozo de registro es de la titularidad de 'Telefónica de España, S.A.', en concreto se trata de la C.R. 7689, a la que se le había robado la tapa, según informaron a los servicios municipales.' Según los Fundamentos Cuarto y Quinto: '

CUARTO.- Pues bien, en el presente caso hemos de descartar en primer término la responsabilidad patrimonial de la Corporación municipal. No ha quedado acreditado que la misma sea la titular del terreno, pese a que el planeamiento prevea su conversión en viario público una vez completada la ejecución del ámbito correspondiente.

Al momento de producirse el accidente, no obstante, su adquisición para posterior ejecución del planeamiento está pendiente y no está ejecutada.

Correspondería, además, al titular del solar (el cual no ha sido traído a las actuaciones, ni se ha identificado, ni se ha dirigido ninguna pretensión resarcitoria frente al mismo) la obligación de mantenerlo en las debidas condiciones de seguridad, salubridad y ornato. Como acertadamente señala el acto administrativo recurrido 'El hecho de que el Ayuntamiento deba efectuar una labor de vigilancia respecto del cumplimiento de tal deber de conservación no puede constituir un título de imputación de responsabilidad, cuando queda totalmente acreditado el incumplimiento de aquel deber por el propietario'.

Ello no obstante, lo cierto es que se ha puesto de manifiesto que pese a la dificultad de acceso no resultaba infrecuente que vecinos pasearan por el citado terreno. La constatación de la existencia de un pozo de registro sin tapa donde se produce la caída fue puesta de manifiesto por los testigos. La omisión de un mínimo mantenimiento por la titular de la citada instalación ('Telefónica de España, S.A.') ha de generar una responsabilidad para la citada empresa que habrá de ser examinada, no a la luz de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , sino de las normas civiles y, en concreto, del artículo 1.902 del Código Civil .

La culpa por parte de la titular del pozo de registro es evidente en la existencia del mismo sin tapa.

Pese a que indica que pudiera haber sido robada, lo cierto es que no ha puesto de manifiesto la más mínima información al respecto ni el cumplimiento de tareas de mantenimiento y control de sus instalaciones que permitan valorar cual haya sido el estándar de cuidado y vigilancia al respecto.

Ahora bien, lo cierto es que dicha culpa viene acompañada de una actitud imprudente por parte de la víctima. Voluntariamente accede a una zona no apta para el paseo, a una hora en la que aún no había salido el sol y en la que, por tanto, la visibilidad se reduce considerablemente. Se trata de una zona en la que pese a la existencia de un vallado parcial, un terraplén dificulta aún más su acceso.



QUINTO.- En estas circunstancias y teniendo en cuenta, asimismo, las divergencias existentes entre las consideraciones relativas a daños y secuelas en la documentación traída al proceso por las partes, hemos de acordar la procedencia de una indemnización por todos los conceptos y a tanto alzado de 5.000 euros a cuyo abono ha de condenarse a la mercantil 'Telefónica de España, S.A.' En vía de apelación se alega la vulneración del derecho de defensa consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española por falta de práctica de todas las pruebas propuestas; se insiste en la responsabilidad solidaria del Ayuntamiento de Madrid, ya sea por infracción del deber de vigilancia del artículo 25.d.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local o por aplicación del artículo 72 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid ; se niega la concurrencia de culpas y se impugna la indemnización otorgada por falta de motivación.

De contrario, tanto el Ayuntamiento de Madrid como su entidad aseguradora niegan la existencia de la relación de causalidad exigida por falta de legitimación pasiva, poniendo de relieve la actuación voluntaria e imprudente del interesado. Además, se combate la cuantía de la indemnización solicitada, reiterando lo expuesto en la instancia a través de prueba pericial.



TERCERO.- En lo que hace a la responsabilidad de las administraciones públicas, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia : a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica ; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla ; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Ha de tenerse en cuenta que, con arreglo al artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, le corresponde a la actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que pretende derivar el derecho reclamado. Si no logra acreditarlos, conforme a una reiterada doctrina, no puede pretender que los Ayuntamientos y las administraciones públicas en general se conviertan en aseguradores universales o en entidades providencialistas reparadoras de todos los daños que sufran los ciudadanos al utilizar las vias públicas (por todas, STS, Sala 3ª, de 8 de abril de 2003, rec. 11774/98 , y de 27 de junio de 2003, rec. 11/2003).

Así pues, en defecto de la acreditación de un vínculo causal eficiente entre la producción de los daños y el invocado mal estado de la via pública, el particular deberá soportar los perjuicios que sufra, a los que no cabe conferir la consideración de antijurídicos.



CUARTO.- Vistas las características del caso, es menester recalcar desde un principio que, examinadas las actuaciones, la Sala ha verificado que la mercantil Telefónica de España, S.A. fue debidamente emplazada en la instancia por la Administración en fecha 28 de octubre de 2014. En consecuencia, no habiéndose personado en las actuaciones de forma voluntaria, ya sea por desidia o por estrategia, no se conculca su derecho de defensa aun cuando resulte condenada en el presente procedimiento.

Sentado lo anterior, hemos de señalar que el derecho de defensa del apelante ha quedado salvaguardado por este Tribunal habida cuenta que solicitó prueba documental subsumible en el artículo 85.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) y fue admitida mediante auto de 18 de septiembre de 2017, ordenando que se librare oficio al Ayuntamiento de Madrid a fin de que aportase el expediente administrativo de licencias de obra, actividad y funcionamiento del POZO C.R. 7689 TELEFÓNICA, S.A.

Ahora bien, el resultado de dicha prueba no modifica la información que ya obraba en las actuaciones por cuanto el Ayuntamiento informa, a través de la Asesora Técnica de la Dirección General del Espacio Público, Obras e Infraestructuras lo siguiente: 'En los archivos del Departamento de Licencias de esta Dirección General no existen antecedentes relativos a la construcción del CR 7689 de Telefónica S.A. En todo caso, solo si este elemento se hubiese construido formando parte de una obra de canalización en vía pública se encontraría incluido en las licencias cuya tramitación corresponde al citado Departamento y que sólo se refieren a la actuación en vía pública por tanto ni incluyen una licencia de actividad y funcionamiento del CR ni alcanzan a actuaciones realizadas en suelo con calificación urbanística diferente de la de 'vía pública'.

Tratándose de una zona, cuya urbanización en la fecha del accidente, no se había completado y que según el PGOUM estaría en la 'continuación' de la calle Marzo, podría haberse realizado dicho pozo como parte de los servicios básicos durante la urbanización, cuyas obras no se ejecutan mediante licencia de obra en vía pública.

Por esta misma razón, al no hallarse el pozo en vía pública, los servicios técnicos de esta Dirección General no conocían la existencia del pozo ni el estado en que se encontraba.' Requerido nuevamente ante las alegaciones del apelante sobre defectuoso cumplimiento de la prueba, el 17 de noviembre de 2017, el Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible indicó que 'Una vez consultados los archivos informáticos obrantes en el Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible, no consta en el emplazamiento de referencia ninguna Licencia de Actividad y Funcionamiento concedida a Telefónica España S.A. para el C.R. 7689.'

QUINTO.- En lo que hace a la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de Madrid, es un hecho cierto que resulta del expediente administrativo y es pacíficamente admitido que el pozo litigioso, en donde tuvo lugar el incidente, es titularidad de la entidad Telefónica de España, S.A. En concreto, se ha identificado como la C.R. 7689 y, según manifestaciones vía mail de dicha mercantil, su tapa había sido sustraída.

Según se ha analizado en el fundamento anterior, no consta otorgada ninguna Licencia de Actividad y Funcionamiento a Telefónica España S.A. para el C.R. 7689 que, además, no se ubica en vía pública.

Tal como consta en el informe del Servicio de Gestión de Suelo Privado, de fecha 9 de abril de 2010 (folios 118 y siguientes del expediente administrativo), el pozo en cuestión está en un suelo calificado, urbanísticamente, como viario público a obtener en virtud de la ejecución del planeamiento, que en la fecha de autos no se había llevado a cabo. Por tanto, el suelo pertenece a una unidad de ejecución (UE 5 del APE 20.10) a desarrollar por el sistema de cooperación ( artículo 115 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid ), que se caracteriza porque los propietarios de los terrenos afectados no pierden la titularidad del derecho de propiedad hasta que se lleva a cabo el Proyecto de Reparcelación y se adjudican las superficies resultantes. Dicha ejecución urbanística no se ejecutó porque ese APE 20.10 fue incluido en una Modificación Puntual de Plan General, aprobada definitivamente por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de fecha 26 de mayo de 2003. Por el antiguo Departamento de Iniciativa Privada I se instó la tramitación del expediente para la redacción de oficio del Proyecto de Reparcelación de la UE 5 (donde se encuentra el pozo controvertido) del APE 20.10 y, dado que existían contradicciones con el planeamiento vigente, se inició la tramitación de una Modificación Puntual de Plan General, sin que, a la fecha del informe, haya obtenido su aprobación inicial.

Así las cosas, admitido que el terreno en el que se ubica el pozo no es de titularidad pública, cuestión asumida por el apelante, no puede acogerse su tesis sobre la aplicación del artículo 71 de la Ley 9/2001 , según el cual: '1. Corresponde a las Administraciones públicas, dentro de sus respectivos ámbitos de competencia: a) La dirección, inspección y control, en los términos de la presente Ley, de toda actividad de ejecución, sea pública o privada, a fin de asegurar que se produzca de conformidad con la ordenación del territorio y la urbanística, así como, en su caso, según los correspondientes instrumentos de gestión y ejecución.

b) La ejecución propiamente dicha, sea a través de actuaciones aisladas o integradas, en aquellos supuestos en que así le corresponda, bien por aplicación directa de la presente Ley, bien por haberse establecido un sistema de ejecución público.' Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que pudiera depurarse en su caso, en el ámbito estricto de la gestión urbanística por dilación en la tramitación de los instrumentos urbanísticos o de las pertinentes ejecuciones, es lo cierto que dicho título no sirve para imputar la responsabilidad patrimonial aquí pretendida pues, a juicio de la Sala, no alcanza a las labores de vigilancia del estado del pavimento, que habrán de articularse por la vía de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL) que, además, también contempla la disciplina urbanística.



SEXTO.- Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior, el artículo 25.2 de la LRBRL vigente ratione temporis , prevé que el Municipio será competente en materia de ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística; promoción y gestión de viviendas; parques y jardines, pavimentación de las vías públicas urbanas y conservación de caminos y vías rurales. Téngase en cuenta que tras la reforma efectuada por el número ocho del artículo primero de la Ley 27/2013, de 27 diciembre , de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (BOE de 30 diciembre con entrada en vigor el 31 de diciembre de 2013), el Municipio será competente en materia de infraestructura viaria y otros equipamientos 'de su titularidad'.

Aunque el terreno en el que tuvo lugar el incidente no es titularidad del Ayuntamiento (se desconoce quién es el propietario), no cabe afirmar sin más que su obligación de conservación y mantenimiento no alcanza a aquellos viales que no son de su titularidad. En este sentido, hemos admitido su responsabilidad en aquellos supuestos en los que, habiéndose producido el accidente en un espacio de titularidad privada, se transitaba públicamente con normalidad para acceder a locales de ocio o negocios instalados en la zona, reconociendo la competencia de los municipios para la 'pavimentación de vías públicas urbanas' lo que necesariamente incluye su mantenimiento, según lo dispuesto en el artículo 25.1.d ) y 26.1.a) de la LRBRL .

Ello al entender que es competencia de la Corporación Local el realizar las labores de mantenimiento y conservación precisas de tales zonas que, siendo de titularidad privada, son de facto de uso público y de tránsito peatonal. Y es que la responsabilidad del Ayuntamiento por los daños sufridos por peatones al transitar por aceras en mal estado de conservación puede fundamentarse en que no ha verificado la conservación y mantenimiento de la aceras en condiciones de seguridad y habitabilidad pese a estar obligado a ello como principal y primer responsable, o bien en que no ha exigido que dicha conservación o mantenimiento se lleve a efecto por las terceras personas obligadas. Esto conduce a la culpa in vigilando que, en este caso, también es alegada por el interesado cuando trae a colación que los servicios municipales deben de llevar a cabo sus funciones de vigilancia, control y seguridad.

No obstante lo anterior, las circunstancias del caso de autos nos obligan a llegar a una conclusión diametralmente opuesta habida cuenta que la zona en cuestión, de titularidad privada, no era idónea ni apta para el tránsito peatonal. Tal como se recoge en la Sentencia de instancia, la Sección de Vías Públicas y Espacios Urbanos indicó: 'En la prolongación de la calle Marzo a partir del cruce con la calle Fuencemillán hay un solar en mal estado de conservación con un cerramiento parcial, interrumpido por un terraplén que impide el acceso al mismo.

Al otro lado del terraplén y en el interior del solar hay un pozo de registro sin tapa, aparentemente de alcantarillado, protegido provisionalmente con un mallazo de cerramiento de obra. Debido a las hierbas y diversos restos de obra es difícil el acceso hasta las inmediaciones del pozo.

Se desconoce el propietario del solar y el responsable del mantenimiento'.

Dadas las condiciones de la parcela, el hecho de que el lugar sea transitado por diversas personas con sus perros, porque no está vallado y carece de carteles que prohíban la entrada, no lo convierte en una zona de uso público y tránsito peatonal toda vez que una utilización indebida del terreno, asumida voluntaria y conscientemente por los ciudadanos, no puede tornar su naturaleza para servir de título de imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración.

En definitiva, la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de Madrid, apreciada en la instancia, ha de ser confirmada, con desestimación de las alegaciones del apelante.

SÉPTIMO.- Llegados a este punto sólo queda por solventar la cuestión de la indemnización que se fija a tanto alzado, en la Sentencia impugnada, en la suma de 5.000 euros a causa de la concurrencia de culpas apreciada.

La Sala coincide con las consideraciones sobre la concurrencia de culpas que ha de apreciarse aunque, como argumenta el apelante, el pozo tampoco hubiera sido visible durante el día, alegación que se plantea en torno al razonamiento del juez a quo, quien aprecia que el incidente tuvo lugar sobre las 7:30 horas y, según la información publicada por el Observatorio Astronómico Nacional, la salida del sol se produjo a las 7:41 horas.

Si bien es cierto que la descuidada maleza dificulta la visibilidad del pozo, es evidente que la deambulación habrá de ser más cautelosa cuando la zona no está siquiera iluminada y, en todo caso, las condiciones del solar al que accedió voluntariamente el afectado ponen de manifiesto su imprudencia, siendo obligado concluir que ha de asumir la mayor parte de las consecuencias derivadas de la situación de riesgo en la que se colocó transitando con su perro por un lugar inadecuado, parcialmente vallado y con un terraplén que dificultaba el acceso. De otro lado, es un hecho que el pozo, propiedad de Telefónica de España, S.A., carecía de tapa ni medida de seguridad alguna. Es por ello que se estima adecuado apreciar una concurrencia de culpas que, por los motivos expuestos, supone una imputación del 90% al interesado.

OCTAVO.- En lo que hace a las lesiones derivadas de la caída, es notoria la falta de motivación de la Sentencia de instancia alegada por el apelante, pues se ha limitado a fijar una cantidad a tanto alzado sin especificar cuáles de los conceptos desglosados por el recurrente han sido indemnizados.

La parte actora, aquí apelante, no ha presentado informe pericial. La entidad aseguradora aportó en la instancia dictamen suscrito por el Dr. D. Hermenegildo , especialista en Medicina Interna.

Según consta en las actuaciones, a consecuencia del incidente del 31 de agosto de 2008, el aquí apelante sufrió fractura de meseta tibial externa no desplazada de rodilla derecha y fractura conminuta de calcáneo de pie izquierdo que fueron tratadas ortopédicamente. Estuvo ingresado en el Hospital Universitario Ramón y Cajal entre el 31 de agosto y el 2 de septiembre de 2008.

Posteriormente, en TAC realizado el 18 de junio de 2009, se observó fractura infrasindesmal no desplazada del peroné izquierdo. Dada la persistencia del dolor y rigidez articular del pie, se realizó una artrodesis subastragalina en fecha 1 de octubre de 2010 (estancia hospitalaria del 30 de septiembre al 7 de octubre).

Por tanto, han de reconocerse los 10 días de estancia hospitalaria (64,57 euros/día) solicitados por el interesado, que suponen un total de 645,7 euros.

Por el contrario, no cabe admitir el cómputo de los días impeditivos que la parte extiende hasta el 19 de octubre de 2011, identificada como la fecha del alta médica definitiva. Ello por cuanto habiendo resuelto el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 28 de abril de 2010, es evidente que a partir de entonces ha de hablarse de la situación de incapacidad permanente total reconocida para su profesión habitual y no de días impeditivos que, en su caso, le inhabilitaran para todo tipo de actividad, cuestión que no ha sido acreditada.

Esto es, se reconocen 598 días impeditivos (52,47 euros/día), lo que arroja un resultado de 31.377,06 euros.

Por tanto, el período de incapacidad debe ser indemnizado con la suma de 32.022,76 euros.

De otro lado, no procede el factor de corrección por perjuicios económicos habida cuenta que la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 599/2011, de 20 de julio , establece que «El factor de corrección por secuelas o lesiones permanentes se prevé en la ley con perfecta separación e independencia del factor de corrección por los perjuicios económicos derivados de la incapacidad temporal, precisando en este caso que se acredite que el perjudicado se halla no sólo en edad laboral sino que percibe unos ingresos por una actividad laboral, a diferencia del factor de corrección por secuelas que si no es superior al 10% no necesita de la acreditación de los ingresos.» A lo que debe añadirse que este Tribunal no está vinculado por dicho baremo, que únicamente cumple una función meramente orientativa. Por tanto, en defecto de prueba de los reseñados ingresos, no ha lugar a la cuantía solicitada en tal concepto (6.014,47 euros).

En cuanto a las secuelas, acogiendo la valoración del perito por estimar que se ajusta más a la realidad, al haber explorado personalmente al interesado en dos ocasiones con la consignación en su informe del estado actual detallado, se reconocen 2 puntos por rodilla, flexión > 90º (N 135º), 10 puntos por el tobillo, triple artrodesis/anquilosis, 3 puntos por el material de osteosíntesis del pie y 6 puntos por perjuicio estético ligero. Lo anterior supone la suma de 13.519,05 euros (901,27 euros/punto) por secuelas y 4.308 euros (718 euros/punto) por perjuicio estético, con un total de 17.827,05 euros, que conlleva 1.782,7 euros por el 10 % de factor de corrección por perjuicios económicos pues, según lo expuesto, el factor de corrección por secuelas no necesita la acreditación de los ingresos si no es superior al 10%.

Esto supone un importe total de 19.609,75 euros por secuelas.

Respecto a la incapacidad permanente total para su profesión habitual como conductor, reconocida por resolución del INSS de 28 de abril de 2010, consta en actuaciones que el interesado tenía previamente reconocida una situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de mozo de equipajes por resolución de 8/11/2005. Tal como se recoge en la precitada resolución del INSS de 28 de abril de 2010, la agravación de la situación del interesado es insuficiente para ser constitutiva de un grado superior de incapacidad. Ahora bien, a juicio de la Sala, ha de valorarse que a consecuencia del incidente está incapacitado para la profesión de conductor repartidor que venía desarrollando, circunstancia que se considera compensada con la suma de 8.000 euros . (8.615,84 euros es la mitad del mínimo 17.231,68).

A cuanto antecede ha de añadirse la factura de fecha 5 de septiembre de 2008 del Centro Ortopédico 41, S.L. por valor de 85 euros .

En suma, por todos los conceptos reseñados se reconoce una cantidad total de 59.717,51 euros (32.022,76 + 19.609,75 + 8.000 + 85) que ha de rebajarse a 5.971,75 euros por la concurrencia de culpas reseñada que, además, determina la improcedencia de reconocer el derecho a percibir los intereses reclamados.

Y en este limitado extremo ha de ser parcialmente estimado el recurso de apelación.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, en atención al sentido parcialmente estimatorio del fallo, no ha lugar a pronunciamiento impositivo de las costas causadas en ambas instancias.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia número 388/2016, de 15 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de Madrid y su provincia, en el marco del recurso contencioso-administrativo 372/2014 , QUE REVOCAMOS, CON ESTIMACIÓN PARCIAL de las pretensiones de la actora, en el limitado extremo de CONDENAR A TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. A QUE ABONE A D. Florencio la suma DE CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (5.971,75 euros) en concepto de indemnización, conforme a los fundamentos de esta resolución.



SEGUNDO.- NO EFECTUAMOS pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0171-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0171-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra.

Dª. ANA RUFZ REY, estando la Sala celebrando audiencia pública el día de de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, CERTIFICO.