Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 158/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 161/2016 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD
LOGROÑO
SENTENCIA: 00158/2018
Equipo/usuario: MCV
Modelo: N11600
MARQUES DE MURRIETA 45-47
N.I.G: 26089 33 3 2016 0007805
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000161 /2016
Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.
De Dña. Guillerma
ABOGADO JOSE MARIA CID MONREAL
PROCURADOR Dª. PAULA CID MONREAL
Contra CONSEJERIA DE SALUD DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, W.R. BERKLEY INSURANCE
(EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD, RAFAEL LUCERO RECIO
PROCURADOR Dª. , MONICA FERICHE OCHOA
Ilustrísimos señores:
Presidente:
Don Jesús Miguel Escanilla Pallás
Magistrados:
Don Alejandro Valentín Sastre
Doña Carmen Ortíz Lallana
SENTENCIA Nº 158/2018
En la ciudad de Logroño a 3 de mayo de 2018.
Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y
tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, bajo el número 161/2016, a instancia de Doña
Guillerma , Don Juan Ramón , Don Juan Miguel , Don Pedro Antonio , representado por la Procuradora Doña
Paula Cid Monreal y con asistencia del letrado Don José María Cid Monreal, siendo demandados el SERVICIO
RIOJANO DE SALUD, representado y asistido por la letrada de Gobierno y W.R. BERKLEY INSURANCE
( EUROPE) sucursal en España, representada por la Procuradora Doña Mónica Feriche Ochoa, y defendido
por el letrado Don Rafael Lucero Recio.

Antecedentes

PRIMERO. Mediante demanda se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejera de Salud del Gobierno de la Rioja de fecha 28 de abril de 2017

SEGUNDO. Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada y a la Mutua para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideraron pertinentes, las partes terminaron suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.



CUARTO. Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 2 de mayo de 2018, que se reunió, al efecto, la Sala.



QUINTO. En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS. - Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Señor Don Jesús Miguel Escanilla Pallás.

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto de impugnación en el presente procedimiento administrativo la resolución de la Consejera de Salud del Gobierno de la Rioja de fecha 28 de abril de 2017 que desestima la reclamación que por responsabilidad patrimonial de la Administración formulo la parte demandante.

La parte demandante solicita que se dicte sentencia por la que se declare la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria condenando a la Consejería a indemnizar a mis mandantes en las siguientes cantidades: para la viuda, 71.897,00 € y para cada uno de los tres hijos, 1.982,83 €, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa hasta el de su pago por la demandada.



SEGUNDO. La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

En el momento de dictado de la resolución administrativa que ahora se sujeta a control jurisdiccional, el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS -3ª- 29 de enero , 10 de febrero y 9 de marzo de 1998 ) ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones: A) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -'en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'-; B) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido. La antijuridicidad opera como presupuesto de la imputación del daño.

El criterio se recoge, por todas, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 , al interpretar que: 'El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley [...]'). Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.'.

C) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad causante del daño o perjuicio. Lo que supone la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa y el perjuicio padecido.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.

Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas

TERCERO . Los hechos han quedado acreditados mediante los informes de Inspección, el expediente administrativo y el dictamen aportado por la compañía aseguradora son los siguientes: 1º D. Marcelino ingresó a las 2:30 del día 24/08/2014 en el Servicios de Urgencias del Hospital San Pedro por cuadro sincopal. El traslado a urgencias se había realizado desde su domicilio por una ambulancia de soporte vital básico del 061 que había sido remitida tras la llamada de su esposa al Centro de Coordinación Operativa SOS Rioja 112. Tanto la esposa como el propio paciente refirieron los mismos hechos ya relatados, además de hacer mención a otro episodio de desmayo que había sufrido poco antes de la llamada y que el paciente, médico de profesión, atribuyó a hipotensión ortostática. Se le indicó que era conveniente su valoración hospitalaria y se convino remitir a su domicilio una ambulancia para el traslado al Servicio de Urgencias. No presentaba disnea y en la toma de constantes únicamente se apreció taquicardia.

2º. En la exploración realizada en el Servicio de Urgencias el paciente se encontraba consciente, eupneico y con aparente buen estado general. Como signos exploratorios se apreció ingurgitación yugular, ritmo sinusal a 114 lpm con tonos apagados, auscultación pulmonar con semiología de derrame pleural izquierdo y dolor a la palpación a nivel dorsal izquierdo donde se palpó contractura muscular. Tanto la exploración neurológica, abdominal y de extremidades se encontraban dentro de la normalidad. Se le realizó ECO registrando ritmo sinusal a 121 lpm y signos de HVI, Rx de tórax con imágenes de cardiomegalia/ pinzamiento del seno costofrénico izquierdo y analítica presentando leucocitosis con desviación a la izquierda, valores elevados de enzimas cardiacas (troponina, CK, mioglobina) y creatinina, y descenso de las cifras de hematíes, hemoglobina, hematocrito, potasio y cloro. Se le administró tratamiento con un relajante muscular (Diazepan) y analgesia con un AINE.

3º. A las 6:00 h se realizó una analítica de control en la que se habían normalizado los valores de potasio y sodio, habían disminuido los valores de las enzimas cardíacas y de los leucocitos, pero presentaba un mayor descenso de las cifras de la hematíes, hemoglobina y hematocrito y aparecía plaquetopenia. Se repitieron las enzimas cardíacas tres horas más tarde normalizándose los valores de CK.A las 7:00 h presentó un episodio de dolor interescapular para el que se administró paracetamol IV tras el cual presenta cuadro de hipotensión y sudoración.

A las 8:10 h se solicitó TAC tóraco-abdominal para valorar posible patología de derrame pleuro- pericárdico, aorta, costillas, etc., que se realizó aproximadamente a las 9:00 h. En él se apreció un aneurisma de aorta torácica descendente supradiafragmática de 9x7 cm de diámetro, disecado y fisurado, con hemomediastino y voluminoso hemotórax izquierdo.

4º. A las 10:00 h fue valorado por el Servicio de cirugía vascular, refiriendo el paciente la persistencia del dolor lumbar. Se revisó el TAC con diagnóstico de aneurisma tóraco-abdominal disecarte roto tipo III de Crawford con hemotórax izquierdo que colapsa el pulmón, afectando la salida de las arterias viscerales con disección hasta la bifurcación ilíaca con gran tortuosidad de ambas iliacas. Se decidió reparación quirúrgica urgente mediante cirugía híbrida con gran compromiso vital del paciente, informando a la familia de la gravedad del cuadro clínico y el mal pronóstico de la patología.

5º. A las 11:00 h se procedió a la inducción anestésica presentando gran inestabilidad hemodinámica que igualmente presentó durante su estancia en el quirófano, pautándole perfusión de adrenalina y fenilefrina.

Se le realizó cirugía híbrida mediante implante de 2 endoprótesis Valiant en aorta torácica y visceral con cobertura de arterías viscerales y bypass desde artería haca hasta AMS y renal derecha, presentando en el momento de realizar la anastomosis de AMS tres cuadros de parada cardiaca con reanimación y masaje cardiaco, presentando en el último episodio asistolia reactiva a fármacos que se certifica el 'exitus in tabulum' a las 14:30 h -

CUARTO. Conclusiones de los diferentes informes: I. El informe de inspección (folios 200 y 201 del expediente administrativo) establece las siguientes conclusiones: 1.ª D. Marcelino Ingresó en el servicio de urgencias por clínica de dorsalgia súbitas tras ejercicio y 2 episodios sincópales presentando a una situación clínica que no impresionaba de gravedad que justificara una actitud terapéutica diferente a la que se fue siguiendo. Se le realizaron las pruebas complementarias básicas pertinentes, analíticas y radiológicas para descartar inicialmente el origen de esos síncopes. En ese momento existían signos exploratorios que podían sugerir un origen mecánico del dolor dorsal (dolor a la palpación y contractura muscular).

2ª. En las analíticas seriadas que se le realizaron se apreciaron cifras elevadas de enzimas cardiacas y mioglobina que fueron descendiendo progresivamente y cifras descendidas de los parámetros de hemoglobina y hematocrito que cada vez fueron empeorando, si bien el paciente permaneció en todo momento en situación de estabilidad hemodinámica sin presentar síntomas de empeoramiento clínico.

3ª.- Ante dichos resultados y para continuar con el estudio diagnóstico se realizó un TAC tóraco- abdominal en el que se constató la existencia de un aneurisma de aorta torácica descendente disecado y Asurado, siendo intervenido de urgencia en un plazo de tiempo acorde a la situación mediante la técnica quirúrgica adecuada y por facultativos especialistas cualificados, presentando complicaciones durante el procedimiento que no consiguió remontar causando su fallecimiento.

4ª.- Los aneurismas de aorta cursan con clínica insidiosa y habitualmente pasan desapercibidos. Para poder diagnosticar una disección aórtica en primer lugar debemos sospecharla clínicamente. Es fundamental el diagnóstico precoz y éste suele siempre seguir a la sospecha diagnóstica con una exploración física compatible, antes de realizar exámenes complementarios.

5ª.- En este caso y valorando a posteriori la situación, se pueden apreciar ciertos datos que si indican que en el momento que el paciente ingresó en el servicio de urgencias ya presentaba el aneurisma de aorta disecado, pero que tanto la situación clínica en la que se encontraba como la exploración física realizada no sugería dicha patología ni se correspondían con la gravedad del proceso, no pudiendo por lo tanto considerar que el hecho de no llegar a un diagnóstico con mayor celeridad al no existir un alto índice de sospecha diagnóstica que justificara una actitud terapéutica diferente obedeciera a una actuación contraria a la lex artis.

Por lo expuesto y pese a que la evolución del paciente no haya sido la esperada, no se puede considerar que la asistencia sanitaria prestada haya sido incorrecta y que no se haya actuado en todo momento conforme a la lex artís.

II. El informe de los médicos de la Compañía aseguradora -Unidad de Medicina Legal Abascal- doctor don Geronimo (se aportó en el expediente administrativo y se aporta con el escrito de contestación a la demanda -establece las siguientes conclusiones: 1ª. Marcelino fallece el día 24 de agosto de 2014 durante el procedimiento quirúrgico para la reparación de un aneurisma disecante roto de aorta descendente.

2ª. Acude al hospital a las 2:30 horas de este día 24 de agosto por dos episodios sincópales (de presíncope primero y síncope después), en el contexto de dolor dorsal que se desencadena al realizar un esfuerzo.

3ª.- Desde que llega a urgencias a las 2:30 horas del día 24 de agosto de 2014, hasta las 7 horas, que se produce nuevo episodio de hipotensión y dolor dorsal, transcurren 4 horas y media. En este tiempo, que permanece monitorizado en urgencias, se procede a anamnesis, toma de constantes, exploración por aparatos completa, radiografía de tórax, dos analíticas (hemograma y bioquímica de sangre) y electrocardiograma.

4ª. Por tanto, desde que llega al hospital se pone en marcha un detallado proceso diagnóstico, estando en todo momento el paciente sujeto a supervisión médica estrecha, asintomático y estable. Dicho proceso diagnóstico incluyó la petición sin demora de pruebas complementarias, de forma secuencial y en función de los datos clínicos que se iban obteniendo, como es la práctica médica habitual.

5ª. Cuando a las 7 horas se produce el episodio de dolor interescapular, sudoración y palidez, se cursa CT tóraco- abdominal que objetiva 'aneurisma de aorta torácica descendente supradiafragmática, disecado y fisurado, con hemomediastino y hemotórax izquierdo. La disección se extiende caudalmente hasta bifurcación aortoiliaca y tronco celíaco' .

6ª. - Un aneurisma disecante complicado de aorta es una patología grave que requiere intervención urgente pero cuyo diagnóstico se ve profundamente dificultado por la gran heterogenicidad de su forma de presentación. En situaciones de compromiso de arterias viscerales y rotura, como en el presente caso, la gravedad es extrema. Las cifras de mortalidad son superiores al 50% en casos de rotura, sin otras complicaciones añadidas; En el presente caso había disección que afectaba a ramas viscerales y rotura, por tanto, mayor gravedad y mortalidad.

7ª. Los signos y síntomas que presentó el paciente no conformaron el cuadro típico de aneurisma disecante de aorta, sin embargo se sospechó, y se puso en marcha de forma, prácticamente literal, el protocolo diagnóstico recogido en la literatura.

8ª.- Confirmado el diagnóstico se avisa a cirugía vascular, que valora al paciente, organiza la intervención y procede al tratamiento quirúrgico urgente. No existe duda de la indicación ni de la urgencia, a lo que se respondió con la debida diligencia.

9ª.- Se optó por cirugía híbrida, adecuada y aceptada para el manejo de la patología del paciente.

De la hoja quirúrgica sólo puede deducirse la destreza de los cirujanos, que tratándose de una situación de extrema gravedad que requería el empleo de una técnica quirúrgica muy compleja, fueron capaces de adaptar la técnica teórica de intervención, a la realidad anatómica y clínica de Pablo J.C. Pereda. Ello permitió avanzar la reparación de la arteria hasta la última parte de la intervención.

10ª. El fallecimiento se produjo por la gravedad del cuadro que presento el paciente, a pesar de que en todo momento se actuara, por parte de todos los especialistas médicos intervinientes, con enorme diligencia y de forma rigurosamente ajustada a lex artis en tiempo y forma.

III. El informe aportado como dictamen pericial por la parte demandante en el proceso jurisdiccional determina las siguientes conclusiones 1ª. Que D. Juan Miguel , de 57 años de edad, con antecedente conocido de Hipertensión Arterial tratada farmacológicamente, ingresó en el Servicio de Urgencias del Hospital San Millán-San Pedro de Logroño en la madrugada del 24.08.14 (a las 2:30h), tras haber sufrido desde la tarde-noche anterior dolor intenso súbito (sensación de ' chasquido' ) a nivel dorsal en relación con esfuerzo físico, sudoración intensa, malestar general y palidez cutánea en relación al dolor y dos episodios sincópales.

2ª. Que junto a dichos síntomas, existían al momento del ingreso y durante la primera hora de estancia en observación, otros signos/síntomas (derrame pleural izquierdo, leucocitosis importante con desviación a la izquierda; anemia; derrame pleural izquierdo; aumento de enzimas cardiacas; aumento de creatinina; tensión normal; taquicardia; ECG con signos de hipertensión crónica (Hipertrofia ventricular izquierda), que valorados conjuntamente con los anteriores obligaban a incluir entre los diagnósticos diferenciales, la sospecha de Disección Aórtica, que no fue incluida, omitiéndose así la solicitud de pruebas radiológicas complementarias necesarias para su confirmación/descarte (TAC torácico).

3ª. Que en la evolución posterior a lo largo de las tres horas siguientes (hasta las 6:19h), se objetivaron datos analíticos sugestivos de progresión de hemorragia interna, comparativamente con los de la analítica inicial (Hematíes: 3.45 (4.5-6) 3.90 en analítica anterior; Hemoglobina: 11 (13.5-17.5) 12.4 en analítica anterior; Hematocrito: 33.2 (41-53) 37.8 en analítica anterior; Plaquetas: 127 (150- 425) 182 en analítica anterior), que junto al resto de signos/síntomas previos, requerían determinar con el mayor grado de certeza posible la causa de dichos signos/síntomas, sin que conste nuevamente que se llevasen a cabo diagnósticos diferenciales incluyendo la disección aórtica ni solicitud de otras pruebas complementarias.

4ª. Que a las 7:00h el paciente sufrió un nuevo episodio de dolor interescapular con sudoración profusa e hipotensión, para el que se pautó Paracetamol y suero, omitiéndose nuevamente la solicitud de pruebas complementarias para obtener un diagnóstico de certeza del episodio agudo puesto en relación con los signos/ síntomas objetivados a lo largo de la estancia en Observación.

5ª. Que la solicitud de dicho TAC urgente se realiza a partir de las 8:00h, una vez que se produce el cambio de turno del servicio médico de urgencias y el facultativo que asume en ese momento la atención del Sr. Pedro Antonio valora al paciente y las pruebas complementarias practicadas desde el ingreso, solicitando la interconsulta de los cirujanos vasculares en cuanto conoce el resultado del TAC, ajustándose dicha actuación fielmente a lex artis, lo que viene a confirmar que existían datos médicos suficientes de indicación de TAC, presentes previamente y que no fueron adecuadamente valorados en su conjunto por los profesionales médicos que atendieron al paciente durante el ingreso hasta esa hora 6ª. Que a partir de la realización del TAC, una vez objetivado el diagnóstico definitivo de aneurisma disecante de aorta complicado (Aneurisma disecante tóraco-abdominal tipo II1-1V de Crawford, con disección tipo B, con tres luces que afectan a la totalidad de los troncos viscerales y que se extienden hasta aorta terminal), la actuación médico- quirúrgica llevada a cabo por el servicio de Cirugía Vascular, fue ajustada a lex artis, al cumplir sin demora la indicación de intervención quirúrgica urgente, estando la mortalidad directamente relacionada con la gravedad alcanzada por el proceso 7ª Que la inadecuada valoración diagnóstica a lo largo del tiempo de estancia en Servicio de Urgencias, hasta que se produjo el cambio de turno a las 8:00h de la mañana, supuso un retraso de seis horas en el diagnóstico más precoz de la disección aórtica, habiéndose perdido la oportunidad de realizar dicha intervención unas horas antes por el mismo equipo quirúrgico, en una situación hemodinámica menos comprometida para el paciente y, sin poderlo garantizar de forma absoluta, haber obtenido un resultado diferente de acuerdo a los porcentajes de mortalidad descritos en la literatura médica.

8ª Que de la documentación médica aportada no queda acreditado el diagnóstico de Síndrome de Marfan del Sr. Juan Miguel , al que se alude de forma genérica en la página 7 de este informe pericial y al que se hace referencia como posibilidad diagnóstica en Informe emitido por el Dr. Fabio , especialista en Cirugía Vascular (páginas 105 y 106 del Expdte). De haber existido dicha patología o, al menos, la sospecha clínica de su existencia a su llegada al Hospital (antecedentes en historia clínica, fenotipo del paciente...), la obligación de sospecha de Aneurisma de aorta/Disección Aórtica por los facultativos que atendieron al paciente en Servicio de Urgencias ante el conjunto de signos/síntomas presentes, aún hubiese sido mayor, por lo que la demora en el diagnóstico precoz de la disección continuaría constituyendo una inadecuada valoración diagnóstica IV. El informe pericial judicial en su antecedentes establece ' ..A las 08:00 horas, coincidiendo con el cambio de turno del Servicio de Urgencias, y al valorar el facultativo entrante todas las pruebas y todo lo descrito hasta la fecha, solicita urgentemente que le realicen un TAC tóraco-abdominal, diagnosticando la existencia de 'aneurisma de aorta torácica descendente supradiafragmática de 9 x 7 cm de diámetro, disecado y fisurado, con hemomediastino y voluminoso hemotórax izquierdo'. Mientras esperan el TAC, las cifras de la nueva analítica que llega a las 10:10 horas continúa en descenso. Estamos completamente seguros desde el punto de vista pericial, que de haber sido este facultativo el que tratara al paciente en el turno anterior, la solicitud de este TAC la habría realizado a las 03:17 horas, con lo que se habrían ganado 5 horas, que sería el tiempo del que se hubiera podido disponer para adelantar al paciente la intervención quirúrgica y haber tenido este alguna posibilidad de supervivencia y este retraso es lo que consideramos que supuso una pérdida de oportunidad terapéutica en su tratamiento. Avisaron al Servicio de Cirugía Vascular a las 10:00 horas, que diagnosticaron de aneurisma tóraco-abdominal disecante roto tipo III de Crawford, en el parte quirúrgico mencionan tipo IV de Crawford, con paciente en situación crítica deciden intervenir, produciéndose el exitus o fallecimiento del paciente durante el acto quirúrgico al complicarse con una parada cardíaca a las 14:30 horas de este día 24 de agosto de 2014 y en conclusiones afirma ' Después de analizar todo lo descrito llegamos a una única y clara concusión pericial, y es que hasta que diagnosticaron por TAC el aneurisma disecante y roto que presentaba el paciente transcurrió un Espacio de cinco horas a falta de diagnóstico con datos que indicaban ya la existencia de un sangrado en tórax o en abdomen, lo que supone una clara pérdida de oportunidad terapéutica para el tratamiento quirúrgico posterior del paciente, que si bien no garantizaba su supervivencia, era la única posibilidad que tenía para superar este proceso tan grave'.

Y a las aclaraciones formuladas por la Administración se declara por el perito judicial: Aclaración tercera: Si pudiera concretar, a la vista del cuadro clínico que presentaba el paciente, si de haber sido intervenido a las 03:17 horas, el desgraciado resultado hubiera podido ser el mismo.

Respuesta el perito judicial: El futuro es impredecible hasta para este perito, pero es evidente que el tiempo, y en este caso estamos hablando de cinco horas, es primordial para aumentar las probabilidades de supervivencia en cualquier proceso de gravedad que implique riesgo vital, y ese es el motivo de que existan Servicios de Urgencias en los Hospitales con especialistas de cada especialidad permanentemente.

Aclaración Cuarta: Si, a la vista de lo manifestado en el penúltimo punto de su informe (con lo que se habrían ganado cinco horas... y haber tenido este alguna posibilidad de supervivencia), y teniendo en cuenta el cuadro médico que presentaba el paciente, qué porcentaje de posibilidad de supervivencia hubiera tenido de haberse anticipado esas cinco horas la intervención quirúrgica.

Respuesta del perito judicial ' Por supuesto que sí que habría tenido más posibilidades de supervivencia si cinco horas antes a las 03:17 horas le hubieran diagnosticado correctamente la enfermedad que presentaba, y esto solo se pudo hacer a la vista del resultado de una de las tres pruebas ya mencionadas en el informe (TAC, RM o ecografía). Por desgracia para el paciente nada de esto se hizo, lo que supuso una clarísima pérdida de oportunidad terapéutica para haber tenido posibilidades de superar la enfermedad. El porcentaje de mortalidad en aneurismas rotos es muy variable, teniendo en cuenta que la única solución es la quirúrgica, este porcentaje va a ir aumentando conforme más tardío sea el diagnóstico y cuanto más se demore el tratamiento quirúrgico. Las referencias bibliográficas que hemos revisado en mortalidad de cirugía de aneurisma roto está entre el 15 y el 60 %, y según los distintos autores consultados: Schumacker 55 %. Charello 21%.Hidebrand 51%.Fitzgerald 60 %. Lawrie 15 %. Gaylil 58 %. Pilcher 55 % Clev. Vasc. Soc 38 %. V. Católica 28 %'.



QUINTO. El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Así pues, presupuesto de la responsabilidad es que se produzca por el médico, o profesional sanitario, una infracción de las normas de precaución y cautela requeridas por las circunstancias del caso en concreto, entendiendo como tales las reglas a las que debe acomodar su conducta profesional para evitar daños a determinados bienes jurídicos del paciente: la vida, la salud y la integridad física. En cada caso, para valorar si se ha producido infracción de esas normas de la lex artis, habrá que valorar las circunstancias concretas atendiendo a la previsibilidad del resultado valorando criterios, como la, preparación. y especialización del médico, su obligación de adaptarse a los avances científicos y técnicos de su profesión (tanto en relación a nuevos medicamentos, instrumental, técnicas y procedimientos terapéuticos o diagnósticos), las condiciones de tiempo y lugar en que se presta la asistencia médica (hospital, servicio de urgencias, medicina rural, etcétera). En general, pues, la infracción de estas reglas de la lex artis se determinará en atención a lo que habría sido la conducta y actuación del profesional sanitario medio en semejantes condiciones a aquellas en que debió desenvolverse aquel al que se refiere la reclamación. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis. Por tanto, si la actuación de la Administración sanitaria no puede garantizar siempre un resultado favorable a la salud del paciente, se hace necesario establecer un límite que nos permita diferenciar en qué momento va a haber responsabilidad patrimonial de la Administración y en qué otros casos se va a considerar que el daño no es antijurídico y que dicho daño no procede de la actuación de la Administración sino de la evolución natural de la enfermedad. Este límite nos lo proporciona el criterio de la lex artis, según el cual sólo existirá responsabilidad cuando se infrinjan los parámetros que constituyen dicho criterio estando, pues, en relación con el elemento de la antijuridicidad, de modo que existe obligación de soportar el daño cuando la conducta del médico que ha tratado al paciente ha sido adecuada al criterio de la lex artis (no siendo el daño antijurídico) mientras que en caso contrario, cuando la actuación del médico ha sido contraria a la lex artis, la obligación de reparar recae sobre la Administración. El criterio de la lex artis se define como ad hoc, es decir, se trata de un criterio valorativo de cada caso concreto que no atiende a criterios universales sino a las peculiaridades del caso concreto y de la asistencia individualizada que se presta en cada caso. La sentencia del TS de fecha 17 de julio de 2012 establece 'El motivo ha de ser igualmente rechazado, pues como señala, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2008 (recurso de casación núm. 6580/2004 ), con cita de otras anteriores, «cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'». Así las cosas y como quiera que de los hechos que la Sala de instancia declara probados no resulta en el caso enjuiciado una actuación médica contraria a lex artis, ha de concluirse que los eventuales daños que con ocasión de la misma se hubieran podido producir -incluidos los daños morales- en ningún caso serían antijurídicos, por lo que existiría la obligación de asumirlos, sin derecho a indemnización'.



SEXTO . Violación de la lex artís.- La parte demandante argumenta '... Que la inadecuada valoración diagnóstica a lo largo del tiempo de estancia en servicio de urgencias, hasta que se produjo el cambio de turno a las 8,00 h de la mañana, supuso un retraso de seis horas en el diagnóstico más precoz de la disección aórtica, habiéndose perdido la oportunidad de realizar dicha intervención unas horas antes por el mismo equipo quirúrgico, en una situación hemodinámica menos comprometida para el paciente y, sin poderlo garantizar de forma absoluta, haber obtenido un resultado diferente de acuerdo a los porcentajes de mortalidad descritos en la literatura médica...'.

La cuestión controvertida es si ha existido violación de la lex artis en la realización del tratamiento médico La sentencia del TS de fecha 20 de noviembre de 2012 establece 'En general conviene destacar respecto a las pruebas periciales que tal como expone el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de julio de 2000 , en el supuesto de diversos informes periciales o de técnicos peritos en la materia, es procedente un análisis crítico de los mismos incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en los mismos de acuerdo con la sana crítica, debiéndose entender la fuerza probatoria de estos en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y debiéndose conceder, en principio, prevalencia, a aquéllas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional'.

La Sala no comparte la tesis de la Administración por los siguientes argumentos: 1º. Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos y atendiendo a los criterios de la sana crítica según determina el artículo 348 LEC , de aplicación supletoria en el presente supuesto, estimamos como más ajustadas a la realidad médica y jurídica que nos ocupa, el dictamen médico aportado por la parte actora que coincide con el informe pericial judicial por los razonamientos y la metodología seguida en dichos informes.

2º. En el dictamen aportado por la parte actora se establece en la conclusión segunda 'Que junto a dichos síntomas, existían al momento del ingreso y durante la primera hora de estancia en observación, otros signos/síntomas (derrame pleural izquierdo, leucocitosis importante con desviación a la izquierda; anemia; derrame pleural izquierdo; aumento de enzimas cardiacas; aumento de creatinina; tensión normal; taquicardia; ECG con signos de hipertensión crónica (Hipertrofia ventricular izquierda), que valorados conjuntamente con los anteriores obligaban a incluir entre los diagnósticos diferenciales, la sospecha de Disección Aórtica, que no fue incluida, omitiéndose así la solicitud de pruebas radiológicas complementarias necesarias para su confirmación/descarte'. Y es a partir del cambio de guardia (8 horas) - anteriormente había sufrido un nuevo episodio de dolor interescapular, con sudoración profusa e hipotensión- cuando se realizan el TAC y se conoce su resultado - cuando se objetiva el diagnóstico de aneurisma disecante de aorta.

3º. La conclusión anterior coincide con la conclusión del informe pericial judicial ' la solicitud del TAC se tenía que haber realizado con anterioridad y se habría ganado cinco horas, tiempo disponible para preparar la intervención' y cuya conclusión :' Después de analizar todo lo descrito llegamos a una única y clara concusión pericial, y es que hasta que diagnosticaron por TAC el aneurisma disecante y roto que presentaba el paciente transcurrió un Espacio de cinco horas a falta de diagnóstico con datos que indicaban ya la existencia de un sangrado en tórax o en abdomen, lo que supone una clara pérdida de oportunidad terapéutica para el tratamiento quirúrgico posterior del paciente, que si bien no garantizaba su supervivencia, era la única posibilidad que tenía para superar este proceso tan grave' 4º. El dictamen de perito judicial aportado por la parte actora y el informe pericial judicial explican y razonan con mayor precisión que el informe aportado por la Compañía de Seguros, los datos que clínicos que presentaba el paciente y consideran que las cifras , por ej. A las 6,19, eran alarmantes e indicaban que continuaba el sangrado: hematíes 3,45, hemoglobina 11 y hematocrito 33.2 - punto 7º del informe pericial judicial - y la misma conclusión establece en su conclusión tercera el dictamen del perito de la parte demandante.

SEPTIMO. Pérdida de Oportunidad.

La sentencia de 27 de enero de 2016 del Tribunal Supremo establece en el fundamento jurídico noveno 'En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º).Con anterioridad, también, la Sentencia de 19 de junio de 2012 RC 579/2011 , una resolución que merece resaltarse, en tanto que se sirve de la consideración indicada para reducir el importe indemnizatorio que había rechazado la Sala de instancia, pese a considerar remotas las posibilidades reales de curación (en otra resolución que también se cita se legitimó lo contrario, esto es, se incrementó dicho importe por considerar que no eran escasas tales posibilidades):NOVENO.- A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. casación 3021/2008 , han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'. Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'. Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción ' como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

La Sala conforme al anterior doctrina del TS considera que se ha producido una violación de la lex artís y que tal como afirma el dictamen de peritos y el informe pericial judicial se ha producido una pérdida de oportunidad terapéutica 'El porcentaje de mortalidad en aneurismas rotos es muy variable, teniendo en cuenta que la única solución es la quirúrgica, este porcentaje va a ir aumentando conforme más tardío sea el diagnóstico y cuanto más se demore el tratamiento quirúrgico. Las referencias bibliográficas que hemos revisado en mortalidad de cirugía de aneurisma roto está entre el 15 y el 60 %, y según los distintos autores consultados: Schumacker 55 %. Charello 21%.Hidebrand 51%. Fitzgerald 60 %. Lawrie 15 %. Gaylil 58 %.

Pilcher 55 % Clev. Vasc. Soc 38 %. V. Católica 28 %'- aclaración al informe pericial judicial.

Cuantificación.- La Sala teniendo en cuenta las circunstancias personales de la demandante -edad, viuda y tres hijos, - considera adecuada la cantidad solicitada por la parte actora- un 50% aproximadamente del Baremo- y por tanto fija en 71.897€ para la viuda y 11.892,83 € para cada uno de los hijos, y los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

OCTAVO. Costas. El artículo 139 establece 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho' y al estimarse la demanda se condena a las partes demandadas a las costas del proceso hasta el límite de 3.000 €.

En atención a todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Primero: Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Segundo: Anulamos la resolución recurrida por su disconformidad a derecho y declaramos el derecho de los demandantes a ser indemnizados por la Comunidad Autónoma de la Rioja en la siguientes cantidades: a Doña Guillerma la cantidad de 71.897€ y a Don Juan Ramón , don Juan Miguel y don Pedro Antonio , en la cantidad de 11.892,83 € para cada uno de ellos. Y con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación administrativa.

Tercero: Con expresa imposición a la Administración de las costas fijadas en el fundamento jurídico octavo.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y que es susceptible de recurso de casación en los térmi no s establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.