Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 158/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 226/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000158/2020
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Eugenio Ángel Esteras Iguácel
MAGISTRADOS
D.ª María del Carmen Muñoz Juncosa
D. Emilio Molins García-Atance
En Zaragoza a doce de junio de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey
VISTO, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON,
Sección Segunda, en grado de apelación el recurso contencioso administrativo seguido ante el Juzgado de lo
Contencioso nº Dos de Zaragoza con el número P.O. 224/18, Rollo de apelación número 226/19 a instancia del
aquí apelante AYUNTAMIENTO DE TAUSTE, representado por la Procuradora D.ª Fabiola Badal Barrachina y
defendido por el Letrado de la Diputación Provincial de Zaragoza; contra D. Rodolfo , apelado en esta instancia,
representada por la Procuradora D.ª Inmaculada Isiegas Gerner y defendida por la Letrada D.ª María Ángeles
Vera Pérez, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª María del Carmen Muñoz Juncosa.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza dictó en el Procedimiento Ordinario 224/2018, sentencia de fecha 31 de enero de 2019, que estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Rodolfo contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Tauste de fecha 5 de abril de 2018, desestimatoria del recurso de reposición que formuló contra la resolución por la que se le deniega la solicitud de instalación de colmenas en los montes municipales de Tauste. La sentencia reconoce el derecho del Sr Rodolfo a la instalación de las colmenas, anula los actos administrativos objeto de recurso y acuerda una vez firme, el planteamiento de cuestión de ilegalidad ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en relación con el inciso: 'ser menor de 65 años', del art 79.2 de la Ordenanza Reguladora de la Protección, Mejora, Uso y Aprovechamiento de los Montes y Tierras de Cultivo Municipales del Ayuntamiento de Tauste.



SEGUNDO.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante el Ayuntamiento de Tauste y apelada Don Rodolfo .



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución de 5 de abril de 2018, objeto del recurso contencioso administrativo, desestimó el recurso de reposición que Don Rodolfo presentó frente a la de 14 de diciembre de 2017 del Pleno del Ayuntamiento de Tauste, denegatoria de su solicitud de instalación de 730 colmenas en diversos parajes del término municipal, para el año 2018. El Ayuntamiento de Tauste deniega la solicitud 'por no reunir uno de los requisitos para ostentar la condición de beneficiario de aprovechamientos sobre tierras comunales de Tauste, al carecer de arraigo vecinal suficiente, definido por una antigüedad de empadronamiento de tres años en el municipio... no establecer datos de la ubicación exacta de los enclaves por lo que no se puede comprobar si se cumplen los requisitos establecidos en el art 89-7 de las Ordenanzas de 2011'. Añade la resolución que según informe de los guardias de montes ,la instalación de las colmenas sobre el terreno se produce antes de la fecha de la solicitud, 'encontrándose instaladas sobre el terreno en los diferentes enclaves solicitados.' También se requiere al Sr Rodolfo para que antes del 1 de enero de 2018 retire las colmenas y cese en la actividad apícola.

La resolución que desestima el recurso de reposición señala que el Sr Rodolfo no había retirado las colmenas a pesar del requerimiento, no había estado nunca empadronado en Tauste, siendo el domicilio que notificaba el situado en Fuenlabrada de los Montes, Badajoz, y además no cumplía el requisito de ser menor de 65 años.

La sentencia apelada anula los actos administrativos objeto de recurso, reconoce al recurrente el derecho a instalar las colmenas y una vez firme, acuerda plantear cuestión de ilegalidad en relación con el inciso 'ser menor de 65 años', del art 79.2 de la Ordenanza.

Considera el Sr Juez de Instancia que siendo exigible la condición de vecino para ser titular de los aprovechamientos, es posible acreditar la residencia en un municipio pese a no constar empadronado y la residencia del demandante en el municipio de Tauste quedó probada por declaraciones testificales, un contrato de arrendamiento y prueba de consumos efectivos de agua y luz.

En la demanda se solicitó además de la declaración de nulidad de las resoluciones denegatorias de la solicitud de instalación de colmenas, la declaración de ilegalidad del siguiente particular contenido en el art 79.2 de la Ordenanza Reguladora de la Protección, Mejora, Uso y Aprovechamiento de los Montes y Tierras de Cultivo Municipales del Ayuntamiento de Tauste: 'ser menor de 65 años'.

Al respecto la sentencia señala que el límite de edad carece de fundamento ya que tanto el RETA como el RGSS, no impiden trabajar cumplidos los 65 años de edad, estableciendo el art 205 del RDL 8/2015 la edad ordinaria para devengar derecho a la jubilación ,los 67 años ,y considera por ello que se establece una discriminación contraria al art 14 de la CE, no justificada con un motivo razonable.

Acuerda una vez firme la sentencia, el planteamiento de cuestión de ilegalidad en relación con el inciso 'ser menor de 65 años' del art 79.2 de la Ordenanza.



SEGUNDO.- Por el Ayuntamiento de Tauste se alega en el recurso que la sentencia apelada es errónea en cuanto considera que el Sr Rodolfo ostenta la condición de vecino del municipio. Destaca que el art 15 de la LBRL establece que la condición de vecino se adquiere con la inscripción en el padrón y en el mismo sentido lo establece el art 20.2 de la Ley de Administración Local de Aragón. Reitera que la inscripción en el padrón es constitutiva de la condición de vecino y requisito sinequanon para adquirirla y el Sr Rodolfo está empadronado en otro municipio, no en Tauste.

Señala además que la sentencia vulnera los arts 218 y 326 de la LEC y valora la prueba de forma errónea, omitiendo que el demandante identifico su domicilio en el municipio de Fuenlabrada de los Montes, Badajoz.

Niega que al resolver el recurso de reposición el Ayuntamiento incurriera en reformatio in peius y destaca que al exigir el art 79.2 de la Ordenanza el requisito de ser menor de 65 años ,entre otros, para ser adjudicatario de los aprovechamientos, no se infringe el art 14 de la CE, ya que este requisito se basa en la voluntad de garantizar que el aprovechamiento se efectúe de forma directa y personal, por lo que no hay discriminación ya que debe considerarse que el cultivador personal es el idóneo para llevarlo a cabo y esa idoneidad se da en quien no supera el umbral de edad establecido en la Ordenanza.

La parte apelada se opone alegando que el Tribunal Supremo tiene admitido que la presunción de residencia en un municipio por el mero hecho del empadronamiento admite prueba en contrario, y siendo posible acreditar la condición de vecino sin estar empadronado, aquí se prueba a través de prueba documental y testifical la residencia en Tauste con más de tres años de antigüedad.

En relación a la impugnación indirecta de la Ordenanza, ser menor de 65 años, requisito establecido en el art 79.2, manifiesta que constituye una discriminación contraria al art 14 de la CE.



TERCERO.- No apreciamos errónea la valoración de la prueba que realiza la sentencia de Instancia, que partiendo de la naturaleza de presunción iuris tantum de la inscripción en el padrón, con cita al respecto de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2004, considera probado que el Sr Rodolfo es vecino de Tauste a pesar de que no consta empadronado en el municipio.

Se practicó en el procedimiento prueba testifical, declarando varios testigos, uno de ellos, Don Cesar , vecino del Sr Rodolfo , manifestó verle prácticamente todos los días, también Doña Crescencia manifestó que veía en el pueblo el coche del Sr. Rodolfo y las ventanas de la vivienda abiertas y Don Gervasio quien manifestó que el Sr. Rodolfo vivía en Tauste de continuo , y también se aportaron documentos , contrato de arrendamiento, documentación de consumos de la vivienda, conjunto de prueba que lleva a considerar, tal como hace la sentencia apelada, que la presunción establecida en el art 16 de la LBRL ha quedado desvirtuada por prueba en contrario.

Esta norma dispone : '1. El Padrón municipal es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio. Sus datos constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo. Las certificaciones que de dichos datos se expidan tendrán carácter de documento público y fehaciente para todos los efectos administrativos'.

Tiene declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada que la presunción de residencia en el municipio admite prueba en contrario, entre otras sentencias , además de la citada por el Sr Juez de Instancia, las de 21 de marzo de 2005, 25 de octubre de 2005, 14 de febrero de 2011, y no es obstáculo para apreciar desvirtuada la presunción, el hecho de que el Sr. Rodolfo designase en la solicitud de instalación de las colmenas un domicilio situado en Fuenlabrada de los Montes, Badajoz. El informe de la Secretaria del Ayuntamiento de Tauste que obra en el expediente ,recoge que se trata de una explotación apícola trashumante de carácter profesional, de forma que en un periodo de tiempo concreto podría el apicultor precisar el traslado, manifestó el testigo Sr. Cesar , vecino del Sr Rodolfo , que algún periodo de tiempo este podía faltar de Tauste, pero no consta que estos periodos se prolonguen por plazos dilatados. Por otra parte en documentos de liquidación de pagos de aprovechamientos forestales al Gobierno de Aragón, aparece como domicilio del Sr. Rodolfo el de la AVENIDA000 NUM000 de Tauste.

Por lo expuesto, apreciamos que no es errónea la valoración de la prueba que realiza la sentencia al considerar probado que el Sr. Rodolfo cumple con el requisito de ser vecino de la localidad y no se vulneran los arts 218 y 326 de la LEC, y en consecuencia el primero de los motivos del recurso no puede acogerse.



CUARTO.- En relación a la condición exigida por el art 79.2 de la Ordenanza Reguladora de la Conservación, Protección, Mejora, Uso y Aprovechamiento de los Montes y Tierras de Cultivo Municipales, para ser adjudicatario de parcelas municipales: 'Ser menor de 65 años de edad', condición que en la resolución desestimatoria del recurso de reposición presentado contra la denegación de la instalación de las colmenas, el Ayuntamiento de Tauste cita incumplida por el Sr. Rodolfo y este denuncia como contraria al principio de igualdad recogido en el art 14 de la CE, y asi lo aprecia la sentencia apelada, el Ayuntamiento de Tauste alega en el recurso que es legítimo establecer este límite, ya que está basado en la voluntad de que el aprovechamiento se efectúe de forma directa y personal.

Pero también en este extremo consideramos acertada la sentencia, puesto que tal disposición de la Ordenanza resulta nula, por ser contraria al art. 14 de la CE, al establecer este requisito una diferencia no justificada.

La edad que de forma general permite acceder a la pensión de jubilación ya supera ese límite, según establece el art 205 del RDL 8/2015 de 30 de octubre, estando prevista en la LGSS incluso la jubilación parcial y flexible cumplida la edad que da acceso a la pensión de jubilación, por lo que no puede aceptarse el razonamiento que realiza el Ayuntamiento de Tauste, que el requisito se establece por considerar idóneo para efectuar el aprovechamiento en forma personal a quien no supera el umbral de edad establecido en la Ordenanza.

En consecuencia, vulnerando esta previsión de la Ordenanza el principio de igualdad, debemos aplicar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, sentencia entre otras de 20 de septiembre de 2007, y declarar la nulidad de la Ordenanza en ese concreto extremo. La citada sentencia señala que 'cuando el Juez o Tribunal competente en relación con el recurso indirecto, no lo sea en relación con el recurso directo, 'deberá' plantear la cuestión de ilegalidad, una vez que la sentencia que dicte sea firme, limitando el pronunciamiento a la declaración sobre el acto administrativo, sin que, en relación con la disposición general, sus poderes puedan ir más allá de la no aplicación de la misma, de acuerdo con lo señalado en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder judicial . En cambio, en el caso de identidad competencial, el órgano jurisdiccional 'declarará la validez o nulidad de la disposición general', precisando el Tribunal Supremo, que el apartado 2 del artículo 27 de la LJCA resulta igualmente aplicable en los casos en que el conocimiento del recurso indirecto llega a los Tribunales Superiores de Justicia por medio del recurso de apelación y afirma que 'en el recurso de apelación interpuesto contra sentencias dictadas en recursos indirectos, el Tribunal 'ad quem', en el caso de tener competencia objetiva para anular la disposición general impugnada, deberá hacerlo así, sin que sea preciso el previo planteamiento de cuestión de ilegalidad '.

Por ello desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Tauste contra la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza de 31 de enero de 2019 y declaramos la nulidad del inciso: 'ser menor de 65 años de edad', del art 79.2 de la Ordenanza Reguladora de la Protección, Mejora, Uso y Aprovechamiento de los Montes y Tierras de Cultivo Municipales del Ayuntamiento de Tauste.



QUINTO.- Al poder apreciarse dudas de hecho y de derecho en las cuestiones que han sido objeto de recurso , no hacemos expresa imposición de las costas del recurso de apelación, art 139 LJCA.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Tauste contra la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza de 31 de enero de 2019.



SEGUNDO.- Declarar la nulidad del inciso: 'ser menor de 65 años de edad', del art 79.2 de la Ordenanza Reguladora de la Protección, Mejora, Uso y Aprovechamiento de los Montes y Tierras de Cultivo Municipales del Ayuntamiento de Tauste.

No hacer expresa imposición de costas.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, en los supuestos previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días, previo cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 89 del citado texto legal.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.