Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 159/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 77/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00159/2018
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la
siguiente:
SENTENCIA Nº 159
PRESIDENTE :
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS :
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
En Cáceres a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 77 de 2.017 , promovido por el Procurador D. Enrique de
Francisco Simón, en nombre y representación de GEVORA CONSTRUCCIONES S.A. , siendo demandada
la JUNTA DE EXTREMADURA , representada y defendida por el Sr. Letrado de la Junta de Extremadura;
recurso que versa sobre: reclamación presentada el día 11/01/2016, sobre revisión de precios utilizado en
la liquidación del contrato de obra que les unía, que posteriormente se amplía a la resolución expresa, de
fecha 16/10/2017.
Cuantía 179.609,64 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.



SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.



TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron las propuestas, pasando seguidamente al trámite de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. CASIA NO ROJAS POZO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se somete a nuestra consideración en esta ocasión la inactividad de la Administración en el reconocimiento y pago de cantidades instado por la recurrente mediante la reclamación presentada el día 11/01/2016, como consecuencia de la reserva que hizo al resultado del sistema de revisión de precios utilizado en la liquidación del contrato de obra que les unía, que posteriormente se amplía a la resolución expresa, de fecha 16/10/2017, que acuerda inadmitir por extemporánea tal reclamación al considerarla, no como tal reclamación independiente, sino como un recurso potestativo de reposición interpuesto contra la resolución del Secretario General de la extinta Consejería de Fomento, Vivienda y Ordenación del Territorio y Turismo, emitida por delegación del Consejero, que aprueba la liquidación del contrato, con inclusión de la cantidad fijada por el concepto de revisión de precios, y establece un saldo a favor de la UTE adjudicataria, que es inadmitido por extemporáneo.

La reserva consta al documento obrante al folio 170 del expediente con la siguiente redacción: ' La unión temporal y, en su caso, las sociedades partícipes en la misma se reservan el derecho a reclamar los intereses de demora devengados por el retraso en el pago de las certificaciones de obra y, en su caso, certificación de liquidación, y el reconocimiento del derecho a la inclusión en la liquidación de un importe adicional en concepto de recálculo de la revisión de precios de este contrato, planteada siguiendo los criterios marcados en el informe de la Abogacía del Estado nº 2917/11 '.

A juicio de la actora, el cálculo de la revisión de precios debió hacerse, dadas las fechas no cuestionadas de generación del contrato en cuestión (que se inicia con el anuncio de la convocatoria el 01/10/2009, se adjudica el 09/04/2010 y se formaliza el 07/05/2010), conforme al Supuesto III de dicho informe, esto es, siendo aplicable la Disposición Transitoria 2ª de la LCSP de 2007 (Ley 30/2007, de 30 de octubre, que establece que la mano de obra no computa y los precios se revisan comparando los índices mensuales con los del mes de la fecha de licitación, mientras que la Administración la cuantifica por el sistema de revisión marcado por el art 79.3 de la LCSP , es decir, determinando la revisión en cada fecha respecto a la fecha de adjudicación del contrato. La diferencia de sistema determina la cantidad reclamada de 179.609,64 euros.

Se reclaman, además, intereses de demora en la forma explicitada en el fundamento de derecho XII de la demanda, fijando el dies a quo el día en que finalizó el plazo de que disponía la Administración para satisfacer el importe correcto por revisión de precios en cada una de las certificaciones que fueron emitiéndose, cuya exacta determinación solicita de difiera a fase de ejecución de sentencia.

La defensa de la Administración comienza alegando la falta de legitimación ad causam y capacidad de la parte actora para reclamar la totalidad de la deuda. Esgrime también la inadmisión por impugnar acto firme y consentido, y, con carácter subsidiario, y en cuanto al fondo, sostiene la correcta cuantificación de la revisión de precios y la no procedencia de reconocer intereses de demora, pues 'la misma sería imputable en buena parte a la UTE contratista, en tano en cuanto dejó transcurrir el plazo para impugnar la liquidación del contrato, donde se contemplaba una cantidad en concepto de revisión de precios, pues se aquietó a dicho acto del órgano de contratación, luego no sería justo reclamar unos intereses generados en el tiempo que la propia actora hubiera dilatado'.



SEGUNDO .- Planteado el debate en estos términos generales, la falta de legitimación de la empresa actora, componente con un porcentaje del 60% de la UTE adjudicataria del contrato, se sustenta en que Gévora SA acciona, por el total de la deuda reclamada, sin el concurso de la otra empresa que la componía no constando que le haya conferido potestad para ello, y, por tanto, sin poder de representación, con la consecuencia de que no resulta ajustada a derecho la reclamación en cuanto excede del porcentaje de participación en la UTE, 'pues hay que darle a cada cual lo que le corresponde, y además, ello, de reconocerse en su favor, produciría un enriquecimiento injusto de la recurrente. Concluye argumentando que no es de aplicación la doctrina jurisprudencial que reconoce legitimación para recurrir de una sola de las integrantes de la UTE, pues está pensada para supuestos de adjudicación del contrato, mientras que en nuestro caso 'se dilucida el pago de una supuesta deuda de la Administración autonómica con la UTE, una vez extinguida esta, y en reclamación de la totalidad, no de una parte de la cantidad en proporciona la participación'.

Pues bien, planteada así la excepción procesal respecto del exceso de representación, la misma debe ser rechazada. De entrada, es importante destacar que la reclamación, de fecha 11/01/2016, la hace la UTE (por tanto, las dos empresas que la componen) y lo mismo cabe decir de la reserva de reclamación que se hizo constar en la liquidación del contrato.

Por otra parte, la referencia al principio de enriquecimiento injusto olvida, como bien destaca la actora, que el suplico de la demanda expresa que se declare el derecho de la 'UTE y sus integrantes', con lo que es evidente que la actora no reclama el total importe por revisión de precios para sí, sino para los dos integrantes de la UTE. No hay enriquecimiento injusto alguno.

Y en fin, sobre la excepción planteada se ha pronunciado esta Sala en sentido negativo a su estimación en varias ocasiones, como en la STSJ de Extremadura de 27/04/2004, rec. 701/2002 donde razonamos que: '

SEGUNDO.- Efectivamente, tal y como recoge la STSJ de Baleares de 26-10-2001 , la unión temporal de empresas como figura unitaria que puede intervenir en los procedimientos de adjudicación y ejecución de contratos públicos debe merecer el mismo tratamiento de una sociedad irregular o comunidad de bienes, de modo que sus miembros no pierden su personalidad jurídica propia y consecuentemente siguen siendo titulares de derechos y obligaciones que pueden verse afectados por la resolución administrativa dirigida a la íntegra U.T.E y que, por supuesto, no solo afecta a ésta en su conjunto, sino individualmente a cada una de las empresas integrantes, pudiendo los integrantes de la comunidad ejercitar acciones en su beneficio, lo que arranca de una antigua jurisprudencia que tiene, actualmente, toda su vigencia, en tanto que el comunero tiene acción para actuar en defensa de los intereses comunes ( STS de 6-4-1896 y 13- 12-1950 ó 18-2-1987 entre otras muchas) ' , o en la de 28/11/2014, rec. 835/2012, en la que dijimos que 'por aplicación de las reglas generales acerca de la comunidad, se presume que cada comunero posee el consentimiento para reclamar y defender acciones beneficiosas para aquellos que la integran, máxime cuando existe conocimiento de lo solicitado. En relación al resto de excepciones, entendemos así mismo que no deben prosperar.



TERCERO .- Respecto de la causa de inadmisión por acto firme y consentido, se sustenta en entender que se recurre contra una liquidación contractual en la que se expresa una cantidad en concepto de revisión de precios en favor de la UTE que no ha sido recurrida en tiempo y forma, sin que la expresión 'reserva del derecho a reclamar' pueda considerarse válida en un procedimiento contractual que se estructura en diversos actos concatenados, que se rigen por normas administrativas, cuyos términos y plazos son preclusivos, que se presumen válidos en tanto no se recurran en forma, ' por lo que pretender 'reservarse el derecho a reclamar' fuera de plazo, entendemos que no procede, no es ajustado a derecho, pues este se ha de llevar a cabo por sus trámites y en los plazos establecidos, y no dejar abierto 'sine die' el referido plazo para reclamar las cantidades '. Y a partir de ello, se esgrime que ' en cuanto fue aceptada la liquidación del contrato de obra, se consideran extinguidas las obligaciones de las partes ', pues se había otorgado la conformidad tácita del contratista a la liquidación practicada, pese a que incluía la cantidad en que la Administración cuantificó la revisión de precios.

Pues bien, al margen de que en ningún momento en la resolución que aprueba la liquidación del contrato se hace constar pie de recurso para recurrirla, la realidad es que el actuar de la UTE fue en todo momento claro y de buena fe. En efecto, no sólo se reservó el derecho a la inclusión en la liquidación de un importe adicional en concepto de recálculo de la revisión de precios practicada, sino que, además, se expresó el criterio jurídico en el que se sustentaba la discrepancia, con lo que bien pudo la Administración tratar esta reserva como recurso y haber resulto, en tiempo y forma, la controversia que se le estaba planteando, incluso antes de que formalmente dictara la resolución de liquidación el 06/04/2015.

Por lo demás, estamos en el ámbito de la contratación administrativa y sobre una materia (la revisión de precios) de carácter estrictamente convencional, que se rige, como todo contratación, por el principio de libertad de pacto y por la exigencia de ambos contratantes de actuar de buena fe, estando nuestras bases de datos llenas de referencias jurisprudenciales a la fórmula, tan cuestionada por la demandada, de la 'reserva del derecho a reclamar', que ha sido expresamente admitida precisamente como medio de garantizar la defensa de los intereses legítimos en el casos, como el que nos ocupa, de liquidaciones de contrato. Algunos ejemplos jurisprudenciales a la 'reserva' los encontramos en el ATS de 03/07/2017, rec. 1554/2017 , la STS de 05/04/2017, rec. 830/2015 o la STS de 27/10/2014, rec. 3800/2013 .



CUARTO .- Llegados hasta aquí, quizás convenga recordar que la revisión de precios es una más de las técnicas o mecanismos (junto al denominado factum principis, y riesgo imprevisible) que la legislación en materia de contratos establece para preservar el equilibrio financiero del contrato, matizando de esta forma el principio de riesgo y ventura.

Concretamente, la figura de la revisión de precios en la contratación administrativa cubre todas las circunstancias que concurren normalmente en la vida de un contrato y, desde luego, los incrementos de costes derivados de la inflación. Así lo expresa, entre otras, la Sentencia de la Sección 4ª de la Sala 3ª, de 2 de julio de 2004 (Recurso nº 3119/2000), del Tribunal Supremo: «La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1977 (RJ 1977, 4420), citada por los actores en su escrito de demanda, -que contempla un caso similar a la de autos-, declara que 'En la contratación administrativa separándose de la civil, por aplicación del principio del equilibrio técnico financiero del negocio jurídico, el mismo se abona por la Administración al empresario en 'función de la importancia real de las prestaciones efectuadas' y no de lo convenido por la parte como ocurre en derecho civil, art. 1450 del Código Civil (LEG 1889, 27) y jurisprudencia que lo integra, por lo cual ese equilibrio financiero, no se respetaría si el precio que ha de recibir el empresario fuese el que ofertó 18 meses antes del perfeccionamiento del contrato».

En este sentido, como ha precisado el Tribunal Supremo (Sentencia de la Sala Tercera de fecha 17 de diciembre de 1987 ), el instrumento o mecanismo de la revisión de precios en la contratación administrativa nace precisamente como una excepción a los principios de precio cierto y riesgo y ventura del contratista, que constituyen la regla en los contratos administrativos, de tal manera que la legislación de contratos de las Administraciones Públicas concibe la revisión de precios como una cláusula de estabilidad o equilibrio financiero del contrato que implica una garantía frente a la inestabilidad económica, de suerte que en los contratos de larga duración o volumen importante, la prestación dineraria a favor del contratista no se vea perjudicada como consecuencia de la inflación La configuración de esta institución en la forma expuesta determina, inmediatamente, el rechazo del argumentario contenido en la contestación, con carácter subsidiario, con apoyo en el informe 19/2012 de la Junta Consultiva de Aragón de fecha 14/11/2012, pues no sólo no es absurdo tomar como índices de referencia los relativos a la fecha en la que aún el contrato no estaba perfeccionado (la fecha de licitación), sino que ello es coherente con la naturaleza contractual de la cláusula de revisión de precios, de tal forma que de la misma forma que los fijados en esa fecha se imponen a quien hace la oferta, es coherente que esa sea la fecha a tomar en consideración para determinar la revisión.

En cualquier caso, es evidente que el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre, por el que se aprueba el cuadro de fórmulas-tipo generales de revisión de precios de los contratos de obras, sigue el criterio de tomar como referencia la fecha de licitación y la cláusula séptima del contrato que nos ocupa establece que será de aplicación la fórmula de precios nº 1 de dicho Decreto, con lo que, no hay duda, estamos ante un pacto que obliga a ambos contratantes.

Y, en cualquier caso, el estado de la controversia en nuestra doctrina jurisprudencial es claramente favorable a la tesis de la actora. En este sentido la SAN de 12/02/2017 razona, en un supuesto idéntico, que: '

CUARTO: La cuestión controvertida ha sido examinada por este tribunal en la sentencia de 31 de marzo de 2017, citada por la Abogada del Estado, en el recurso nº 480/15 . En esa sentencia razonábamos: «

CUARTO-. La Sala comparte la interpretación que hace la Administración de la norma litigiosa: la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público introdujo en el artículo 79 algunos cambios en cuanto a las fórmulas de revisión de precios: 'Las fórmulas que se establezcan [...]. No se incluirán el coste de la mano de obra, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial'. Con esta redacción se ha previsto la aprobación futura de nuevas fórmulas de revisión, que tendrán nuevos componentes, al excluirse los que se recogen en el párrafo 1.

- El artículo 79.3 de la LCSP introduce otro cambio, respecto de la normativa anterior: 'el índice o fórmula de revisión (...) determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de adjudicación del contrato (...)'. Es decir, la referencia temporal no es ya 'la fecha final del plazo de presentación de ofertas'; sino un momento posterior: 'la fecha de adjudicación del contrato'. Como señala la Administración, esta previsión supone que corran a riesgo y ventura del contratista las variaciones de precios que se produzcan entre la presentación de la oferta y la adjudicación del contrato por la Administración, dado que las mismas no se toman en consideración para calcular la revisión de precios.

La LCSP se aplica a todos los expedientes de contratación iniciados después de 30 de abril de 2008, como el de autos. Y en su Disposición Transitoria Segunda se establece un régimen transitorio, según el cual, hasta que se aprueben las nuevas fórmulas de revisión por el Consejo de Ministros adaptadas a lo dispuesto en el artículo 79, seguirán aplicándose las aprobadas por el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre .

Las nuevas fórmulas no se aprueban hasta el Real Decreto que entró en vigor el 26 de diciembre de 2011.

Resulta en consecuencia que a la revisión de precios litigiosa debe aplicarse la fórmula de revisión de precios en la forma prevista en el Decreto 3650/1970 es decir, con referencia al 'índice en la fecha de licitación '.

Lo expuesto lleva a la estimación del recurso, sin que necesitemos detenernos en estudiar la pretensión de abono de intereses, más que para rechazar que la demora sea imputable a la contratista, pues como queda dicho planteó formal reserva en momento oportuno, amén de que la revisión de precios debió incorporarse a cada certificación parcial, sin que se haya dado razón alguna justificativa o razonable que lo hubiera impedido.



QUINTO .- En cuanto a las costas se imponen a la Administración demandada, por aplicación del principio del vencimiento, al no concurrir dudas de hecho ni de derecho que justifique otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre de su MAJESTAD EL REY

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por el procurador Dº ENRIQUE DE FRANCISCO SIMÓN, en nombre y representación de GÉVORA CONSTRUCCIONES S.A., actuando en su condición de integrante, en interés y beneficio de 'GÉVORA CONSTRUCCIONES SA, Y EOC DE OBRAS Y SERVICIOS SA. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS. LEY 18/1982', con la asistencia del letrado Dº MANUEL BEATO VÍBORA contra la inactividad de la Administración en el reconocimiento y pago de cantidades instado por la recurrente mediante la reclamación presentada el día 11/01/2016, como consecuencia de la reserva que hizo al resultado del sistema de revisión de precios utilizado en la liquidación del contrato de obra que les unía, que posteriormente se amplía a la resolución expresa, de fecha 16/10/2017, que acuerda inadmitir por extemporánea tal reclamación, cuya disconformidad a derecho establecemos, declarando el derecho de la UTE y sus integrantes a que la Junta de Extremadura les reconozca y satisfaga la cantidad de 179.609,64 euros, más el IVA en concepto adicional de revisión de precios derivados del contrato 'ACONDICIONAMIENTO DE LA EX-346. TRAMO: DON BENITO-INTERSECCIÓN EX-348', así como los intereses legales moratorio devengados en la forma señalada en el fundamento jurídico XII de la demanda. Las costas se imponen a la Administración demandada.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.