Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 16/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 82/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de apelación nº 82/2018
Partes : MEROIL TANK, S.L. y AJUNTAMENT DE BARCELONA C/
S E N T E N C I A Nº 16
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D.ª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADOS:
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
Dª. MARGARITA CUSCÓ TURELL
En la ciudad de Barcelona, a once de enero de dos mil diecinueve
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 82/2018 , interpuesto por
AJUNTAMENT DE BARCELONA , representado el Procurador D. JESÚS SANZ LÓPEZ, contra la sentencia
de 06/03/18 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 17 de los de Barcelona, en el recurso
jurisdiccional nº 285/16 .
Habiendo comparecido como parte apelada/ apelante MEROIL TANK, S.L.
representado por el/la Procurador IVO RANERA CAHIS.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada. D.ª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el
parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: '
PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil MEROIL TANK, S.L., anular, por no ser conforme a Derecho, la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, luego confirmada por resolución expresa del Primer Teniente de Alcalde del Ajuntament de Barcelona de fecha 21 de marzo de 2017, objeto de este procedimiento, con retracción de las actuaciones administrativas conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Segundo in fine de esta sentencia.



SEGUNDO.- No imponer las costas a ninguna de las partes. .'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada. Formulándose por la apelada adhesión a la apelación se dio traslado a la contraria quien no formuló oposición alguna..



TERCERO.- Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente de 9 de enero de 2018 .



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación y sentencia apelada.

Por la Letrada consistorial, obrando en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Barcelona se interpuso recurso de apelación con núm. 83/2018 contra la sentencia núm. 38/2018, de fecha 6 de marzo de 2018 , dictada en el procedimiento ordinario núm. 285/2016, del JCAB núm. 17, que acordó estimar parcialmente el recurso interpuesto por la entidad MEROIL TANK contra la desestimación por silencio , luego confirmada por resolución expresa del Primer Teniente Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, de fecha 21 de marzo de 2017, del recurso de alzada interpuesto contra la previa resolución del Institut Municipal d'Hisenda, de fecha 30 de noviembre de 2015, que desestimó las alegaciones y confirmó la propuesta de liquidación en relación con el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO), por una base imponible de 27.045.146,41 euros y una cuota de 757.570,93 euros.

La sentencia de instancia estimatoria parcial determina que debe excluirse de la base imponible la partida de beneficio industrial y los gastos generales acreditados en virtud de certificado aportado por la empresa contratista EMYPRO S.A. que se corresponde a un 19% del importe facturado. Desestima la cuestión relativa a la exclusión del costes de los tanques pretendida por la actora bajo la argumentación que forman parte imprescindible del almacén logístico construido. También se desestima la exclusión de la base imponible de las tuberías por las que se reciben los combustibles por ser imprescindibles para el almacen y también la partida relativa a seguridad. En relación a esta última la sentencia considera que al tratarse de sistema de detección de incendios para la seguridad de la terminal hay que considerarlos elementos de seguridad del edificio o instalación consustanciales a la misma. No hay vulneración del principio de confianza legítima puesto que no se produjeron liquidaciones previas aceptadas por el Ayuntamiento sino un informe para la liquidación del ICIO.



SEGUNDO. - Posición de la Parte Apelante.

La parte apelante, Ayuntamiento de Barcelona se muestra disconforme con la sentencia de instancia en base a los siguientes argumentos: -Errónea apreciación de la prueba y fijación de la cuota por la sentencia de instancia. Incumplimiento del art. 105 y ss LGT 58/2003 y, en especial el art. 106.4, de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala y Sección.

Estamos ante un importe que no se puede presumir sino que se ha de acreditar debidamente caso por caso.

La carga de la prueba de demostrar e indicar las partidas que no tenían que ser tenidas en cuenta requería sobre el demandante, de acuerdo con el art. 105 LGT , y en especial el art. 106.4 LGT , cuando establece que los gastos deducibles y las deducciones que se practiquen, cuando estén originadas por operaciones realizadas por empresarios o profesionales, habra#n de justificarse de forma prioritaria mediante la factura librada por el empresario o profesional que haya realizado la correspondiente operación que cumpla con los requisitos señalados en la normativa tributaria. Ya se dice que la factura no es un medio de prueba privilegiado pero le corresponde acreditar la realidad de las operaciones al obligado tributario. El certificado aportado no debió ser considerado prueba suficiente por el órgano judicial ya que hay que exigir qué partides o unidades de obra llevan este porcentaje y, sobretodo en qué importes se traduce. Todo ello teniendo en cuenta el completo requerimiento que se había realizado a la empresa -folio 14 EA-.

-La parte actora ha de acreditar que ha abonado el importe concreto y, en el presente caso nos encontramos ante un documento firmado por el representante de la constructora que ha emitido a requerimiento de su cliente cuando las actuaciones inspectoras ya se habían iniciado, que establece de forma genérica un elevado importe de beneficio industrial que previamente no se encontraba previsto ni en los contratos ni en las facturas. Resulta poco creible qu el porcentaje de beneficio industrial y gastos generales se haya aplicado en importe del 19% a todas la partidas o unidades de obra. No existe un porcentaje de beneficio industrial marcado por la Ley y que los porcentajes oscilan sustancialmente dependiendo de los intervinientes y de la magnitud de los proyectos (pueden ir del 6% al 20%). No se aporta copia de las concretas facturas que acreditan la afirmación donde figure el desglose del beneficio industrial han que la prueba sea del todo insuficiente y que no haya sido oportunamente valorada por la sentencia. Se cita la STSJ Cat de 7.2.1018 como un caso muy similar por ser una obra desarrollada en un contrato 'llaves en mano' y que se desestimó citando también otra anterior de 11.5.2016.

Suplica el dictado de una sentencia por esta Sala en la que se estime el recurso, se anule la sentencia recurrida y proceda a desestimar íntegramente el recurso c-a interpuesto en primera instancia.



TERCERO. - Posición de la Parte Apelada: Meroil Tank.

Por la mercantil Meroil Tank SL se formula oposición al recurso de apelación de contrario y se expone como argumentos: 1.- La liquidación girada por la Administración trae causa en las actuaciones inspectores llevadas a cabo por el IMHB, iniciadas mediante Comunicación con fecha 24.3.2015 (folio 14 EA). En esa Comunicación se requiere a la empresa que aporte una serie de documentación y en la primera diligencia ya se recoge toda la documentación que aportó. Se le citó para nueva comparecencia con la obligación de aportar otra documentación y en fecha de 19.6.2015 aportó ante la Inspección el contrato de ejecución de obra y la factura final de la obra (folio 225 EA). A pesar de las consideraciones de la apelante, la apelada aportó toda la documentación de que disponía y que le fue requerida y entre esa documentación se encontraba la factura final de la obra ejecutada. Si el Inspector hubiera considerado durante el proceso de inspección que le era necesario obtener justificación y/o documentación adicional, debemos presuponer que la habría solicitado a Meroil Tank. La Inspección se limitó a considerar que casi el importe total del contrato llaves en mano, configuraba la base imponible del ICIO, sin entrar a analizar y valorar la documentación aportada por Meriol Tank, y rechazó todas las alegaciones y documentos acreditativos aportados.

El contrato establece -art. 10, folio 152 EA- que se entiende incluido en el precio estipulado, entre otros conceptos el beneficio industrial. En ese precio cerrado, se incluye el beneficio industrial del contratista. Cierto es que no se concreta el porcentaje ni importe de ese beneficio industrial, pero no existe ninguna norma que obligue a que en los contratos privados se especifique cuál es el beneficio industrial del contratista, siendo además, lo más común que no se haga. La sentencia de 7.2.2018 que cita la apelante no es aplicable porque a pesar de sus similitudes, no se aportó ningún medio de prueba que acreditase el importe o porcentaje del beneficio industrial del contratista. En el presente caso, se ha aportado un certificado emitido por el propio contratista (única persona que puede decir cuál es el porcentaje de su propio beneficio), en el que expresamente se indica que el beneficio industrial incluido en el precio del contrato asciende a una cantidad equivalente al 19% del importe total facturado (folio 249 EA).

3.- Prueba acreditativa del beneficio industrial. No existe un único medio de prueba admisible. El certificado aportado por Meroil Tank es suficiente. Se contrató con un único contratista, por lo que si la Administración quería desvirtuar la prueba efectuada por Meroil disponía de más medios que la propia sociedad, ya que podía requerir a dicho tercero. Cierto es que la factura emitida por EMYPRO SA -el contratista que ejecutó la obra- no contiene el desglose del beneficio industrial y gastos generales que están incluidos en la misma, inclusión que no ofrece duda por así establecerlo claramente el contrato 'llaves en mano' y porque así lo manifiesta expresamente el contratista en el certificado emitido y aportado por esa parte -folio 249 EA-.

La simplicidad del certificado aportado y el hecho de que este certificado fuese emitido a requerimiento de Meroil Tank una vez iniciadas las actuaciones inspectoras no le resta valor probatorio al mismo.

Asimismo, la mercantil formula adhesión al recurso de apelación de contrario, de conformidad con lo previsto en el art. 85.4 LJCA , y respecto de la parte que le es desfavorable de la misma, plantea: 1.- Infracción del principio de confianza legítima. En el informe que consta en las actuaciones emitido por la dirección de Servicios de Actuación Urbanística del Ayuntamiento de Barcelona de 8.6.2015, ya iniciadas las actuaciones inspectoras, resulta que por parte de la Administración se realizaron una serie de liquidaciones -a las que se refiere el indicado informe- pero que no obran en las actuaciones, que coincidían en su conjunto con las autoliquidaciones efectuadas por Meroil Tank y que por tanto, confirmaban las autoliquidaciones efectuadas por la actora. La modificación de criterio por parte del Ayuntamiento mediante posteriores actuaciones de comprobación es contraria al principio de confianza legítima en el ámbito tributario y le está expresamente vedado por el art. 103 TRLHL. La mercantil actuó en la confianza de que las autoliquidaciones que realizaba eran correctas y conforme al criterio de la Administración y ello en tando en cuanto le había remitido previamente al realizar dichas autoliquidaciones el presupuesto desglosado de la obra, e indicándole expresamente qué conceptos iba a incluir en la base imponible del ICIO sin que por parte de la Administración se indicara objeción alguna al criterio de Meroil Tank. Esta falta de objeción supone un acto tácito por parte de ésta, de la que se deriva la confianza del sujeto pasivo de que su actuación es correcta y conforme al criterio de la Administración, acto tácito que la Jurisprudencia también ha reconocido en cuanto derivado de la aplicación del principio de confianza legítima. No se puede modificar posteriormente mediante un procedimiento de comprobación la base imponible ella aceptada, añadiendo a la base imponible del ICIO partidas que, inicialmente no consideró incluidas en dicha base imponible.

2.- La partida de seguridad e higiene debe excluirse de la base imponible del ICIO por ser un concepto que no integra el coste de ejecución material de la obra, y ello de conformidad con lo previsto en el art. 102 TRLHL. Es cierto que el certificado se refiere al suministro y montaje de los sistemas de detección contra incendios y que estos sistemas son elementos de seguridad de la terminal de productos petrolíferos, pero la finalidad más importante de estos equipos no es la seguridad de la terminal, del edificio en sí, sino la seguridad de todos los empleados que trabajan en dicha terminal, ya que su integridad física es la que se pretende asegurar. Los sistemas de detección de incendios constituyen evidentemente sistemas de protección de los trabajadores, y no tanto del edificio, por lo que el coste del suministro y montaje de estos sistemas deben ser excluidos de la base imponible del ICIO -certificado que obra en el folio 250-. Procede la exclusión de esta partida por importe de 2.071.306,44 euros.

Suplica la desestimación del recurso formulado por el Ayuntamiento y la estimación de la adhesión de la apelación formulada por esa parte, revocando la sentencia de instancia, con estiación del recurso c-a y se anulen las resoluciones tanto presunta como expresa dictadas por el Ayuntamiento de Barcelona, con anulación de la liquidación girada.



CUARTO. - Naturaleza del recurso de apelación.

El recurso de apelación se clasifica como un recurso ordinario y ello implica que es un recurso que permite plantear ante el órgano que los resuelve un conocimiento pleno de la cuestión objeto de controversia.

La apelación por su función revisora de la sentencia dictada en primera instancia, en principio, constituye una reiteración del debate objeto del proceso. Ahora bien, esta discusión en la apelación debe articularse no frente a la pretensión de la parte que dio lugar al inicial proceso dialéctico, sino frente a la sentencia que pone fin a la primera instancia y no sobre un nuevo material documental, sino ante los 'autos' o conjunto de documentos en que se formalizó el primer juicio.



QUINTO. - Sobre la determinación de la base imponible y la exclusión de la misma del beneficio industrial y gastos generales. Cuestión probatoria. Art. 105 LGT 58/2003.

La primera cuestión a analizar es la relativa a la exclusión de la base imponible de la partida relativa a beneficio industrial y gastos generales. No puede obviarse que de acuerdo con la interpretación jurisprudencial del concepto legal de ' coste real y efectivo de la obra ' deben excluirse algunas partidas de gastos que no encajan en el concepto de coste de la ejecución material entre las cuales se incluyen los costes generales y el beneficio empresarial del contratista cuyo gravamen significaría sujetar a tributación tanto la riqueza representada por la obra como el volumen de negocio del constructor . No obstante, para que puedan excluirse es imprescindible que la parte interesada en su exclusión acredite que efectivamente se han abonado esos gastos . Prueba que en un principio es diversa como pueden ser los distintos documentos que acreditan la realización de la obra (contrato, presupuesto, certificaciones de obra, facturas...), pero que a pesar de que la Jurisprudencia la haya limitado no así lo ha hecho la Ley, que permite avanzar en los medios de acreditación de la existencia de esas partidas que no deben formar parte de la base imponible del Impuesto. El artículo 105 LGTde la de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , relativo a la carga de la prueba indica que en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo. Los obligados tributarios cumplirán su deber de probar si designan de modo concreto los elementos de prueba en poder de la Administración tributaria La sentencia de instancia en este punto estima el recurso considerando que el certificado emitido por el único contratista, es suficiente para acreditar su existencia y, por tanto, debe excluirse: 'Respecto de la partida por beneficio industrial y gastos generales, alega la recurrente que ya aportó, junto con su escrito de alegaciones presentado en fecha 6 de octubre de 2015 y obrante al folio 249 del expediente administrativo, un certificado emitido por la sociedad con la que se suscribió el contrato de construcción en el que se dice que el importe total de los trabajos 'llave en mano' ascendió a 27.253.159,01 euros y que en dicha cantidad está incluido el beneficio industrial y los gastos generales que ascienden a una cantidad equivalente al 19% del total importe, a pesar de lo cual la Administración no la ha excluido, y que no forma parte de las competencias municipales examinar la contabilidad de las empresas privadas con la finalidad de averiguar el importe de los beneficios de sus contratos. La demandada, por su parte, viene a alegar en su escrito de contestación, que el beneficio industrial y los gastos generales sólo son deducibles si se acredita que existen como tales, sin que exista una presunción iuris et de iure que habilite a practicar en todo caso la deducción.

En este punto debe darse la razón a la recurrente, pues obrando al folio 249 del expediente administrativo el certificado de la empresa constructora referido, no se identifican las razones por las que, en este aspecto, el certificado no debe surtir efectos mientras que otro relativo a la partida de seguridad sí los surte. Acreditado por la recurrente el importe (en porcentaje) de la referida partida, correspondía a la Administración acreditar que ello no era así, lo que no ha verificado.' Nuestra Sección ha derivado el tema a una cuestión probatoria y analiza caso por caso a partir de la previsión legal de exclusión contenida en el art. 102 TRLHL 2/2004. Así nuestra reciente sentencia de 29.3.2018, rollo de apelación núm. 47/2017 , dijimos: 'En efecto, hemos de reiterar que este debate es meramente probatorio y la prueba de la existencia e importe de dichas partidas compete a la apelante, toda vez que para que puedan excluirse es imprescindible que la parte interesada en su exclusión acredite que efectivamente se han abonado esos gastos, en consonancia con el citado artículo 105 LGT , relativo a la carga de la prueba.

En igual sentido se ha pronunciado el TSJ Madrid, en su Sentencia de 22-12-2015, (rec. 1206/2014 ), en un caso en que 'la parte recurrente en momento alguno ha acreditado la existencia de esas partidas o unidades de obras, tan solo las menciona mediante porcentajes, sin demostración documental de su existencia, con una remisión genérica a las certificaciones de obra ya cuestionadas en sede administrativa por la propia inspección municipal, sin que sea posible deducirla, ya que no se aporta ni un solo documento contable y reconoce la recurrente, que en este caso, se trataba de un precio alzado, sin que se especificara el beneficio industrial en la certificación final de la obra y sin que se desprenda su integración en la base imponible y su cuantía, por lo que convierte su alegación en pura retórica sin prueba alguna de respaldo, debiendo considerar en tal sentido congruente la decisión administrativa.' La parte apelante, en su escrito, cita nuestra sentencia de 7.2.2018, rollo de apelación 111/2017 , en cuanto a sus similitudes con el caso presente, por lo que solicita que lo allí resuelto se aplique en el presente al tratarse de un contrato de 'llave en mano'. La apelada niega su aplicabilidad considerando que allí no se aportó prueba alguna y aquí sí. Pues bien, de la lectura atenta de la misma cabe deducir que las identidades fácticas son evidentes y determina que, por ello, debamos extrapolar al presente lo allí dicho si bien dejando a salvo que evidentemente el casuismo exige tener en cuenta todo lo que aquí se ha alegado. Es claramente indicativo el FJ 4º que reproducimos a pesar de que ya se hizo en el recurso de apelación:

CUARTO: Así las cosas, tal como hemos resuelto con anterioridad y recoge la Sentencia impugnada, la determinación de la base imponible del ICIO ha sido polémica desde la instauración misma del tributo por la Ley 39/1988, de 28 de diciembre de 1988, reguladora de las Haciendas Locales (LHL).

El criterio que hemos mantenido en las sentencias de esta misma Sala y Sección 1207/2011, de 17 de noviembre , 397/2012, de 12 de abril , y 1332/2015 de 17 de diciembre , es que no cabe incluir en la base imponible del ICIO los gastos generales y el beneficio industrial del contratista de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la LRHL, por cuanto el concepto tributario de coste real y efectivo de la obra, en el ICIO, es un concepto estricto del que no forman parte, conforme a reiterada jurisprudencia, los gastos generales, el beneficio industrial del contratista y el IVA. No obstante, para que puedan excluirse es imprescindible que la parte interesada en su exclusión acredite que efectivamente se han abonado esos gastos. Prueba que en un principio es diversa como pueden ser los distintos documentos que acreditan la realización de la obra (contrato, presupuesto, certificaciones de obra, facturas...).

El artículo 105 de la de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , relativo a la carga de la prueba indica que en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo. De ahí que la Sala no comparta los alegatos de la apelante, cuando viene a atribuir al órgano jurisdiccional no sólo la carga probatoria, sino la diligencia procesal que incumbe a la parte. Máxime a la vista de lo que prevé la cláusula 31, acerca del seguimiento e información de los trabajos por parte del comprador (que es Gas Natural).

Junto con lo anterior, las cláusulas del contrato que se invocan, en las que genéricamente se indica que el precio incluye servicios, equipos, maquinaria, beneficio industrial, etc., ni acreditan el importe de tales servicios y tampoco se establece cual es el porcentaje en el que se evalúa dicho beneficio industrial y esa falta de prueba ha de perjudicar a la parte apelante, a quien incumbe la carga de probar que la base imponible del impuesto fijada por la administración incluya los conceptos de gastos generales y beneficio industrial. En este sentido, consta en la resolución administrativa que se excluyen los hitos del proyecto relativos a los servicios de mantenimiento, los gastos de formación de personal de la compradora, los costes correspondientes a mobiliario, alumbrado y aceras y regularización seguros. Asimismo, la Sala advierte que en la facturación de GE International Inc a Gas natural, únicamente se refleja el importe correspondiente los hitos de ejecución y el IVA, sin incluir cantidad alguna por concepto de gastos generales o beneficio industrial. .

En definitiva, el indicado contrato de construcción no acredita el importe de las partidas, cuya exclusión se pretende ni se ha acreditado en las facturas abonadas el pago por parte de la apelante del concepto del beneficio industrial ni de los gastos generales.

Hemos de reiterar que este debate es meramente probatorio y la prueba de la existencia e importe de dichas partidas compete a la apelante, toda vez que para que puedan excluirse es imprescindible que la parte interesada en su exclusión acredite que efectivamente se han abonado esos gastos, en consonancia con el citado artículo 105 LGT , relativo a la carga de la prueba.

En igual sentido se ha pronunciado el TSJ Madrid, en su Sentencia de 22-12-2015, (rec. 1206/2014 ), en un caso en que 'la parte recurrente en momento alguno ha acreditado la existencia de esas partidas o unidades de obras, tan solo las menciona mediante porcentajes, sin demostración documental de su existencia, con una remisión genérica a las certificaciones de obra ya cuestionadas en sede administrativa por la propia inspección municipal, sin que sea posible deducirla, ya que no se aporta ni un solo documento contable y reconoce la recurrente, que en este caso, se trataba de un precio alzado, sin que se especificara el beneficio industrial en la certificación final de la obra y sin que se desprenda su integración en la base imponible y su cuantía, por lo que convierte su alegación en pura retórica sin prueba alguna de respaldo, debiendo considerar en tal sentido congruente la decisión administrativa.' En aquel caso también se trataba de un contrato de ejecución 'llaves en mano' en el que su clausulado se recogía que se incluía en el precio el beneficio industrial y los gastos generales y en el certificado final de obra se determinaban los porcentajes del beneficio industrial y gastos generales y, una vez iniciadas las actuaciones inspectoras se aportó ad hoc un certificado de uno de los subcontratistas. En nuestro caso, el contrato de ejecución, en su punto 10.1 determina que el precio incluye el beneficio industrial en un listado exhaustivo sin determinar porcentaje alguno (folio 152 EA). El certificado aportado por el único contratista mantiene que el beneficio industrial y los gastos generales están incluidos en el importe total facturado y que asciende a una cantidad equivalente al 19% de la misma. Pues bien, no podemos estimar que la valoración realizada en la instancia del contenido de esta declaración insita en el certificado sea acorde a nuestra interpretación en cuanto a la acreditación efectiva del abono del beneficio industrial al contratista y los gastos generales. Más bien estamos ante una estimación sin ninguna contundencia en cuanto a su existencia y efectividad en el abono. No cabe valorar exclusivamente este certificado de forma única sin tener en cuenta que del resto de la documentación aportada que no hacía referencia de forma individualizada a estas partidas ni a su cuantificación siendo que el mismo aparece ya en las actuaciones inspectoras abiertas y sin realizar más que una estimación de equivalencia a un determinado porcentaje que parece que es el que se acepta en el sector de la construcción y contractual. La apelada tenía la carga de probar la efectividad del abono de las indicadas partidas para que las mismas sean excluidas de la base imponible y el certificado no logra aportar la contundencia y credibilidad atendiendo a una serie de circunstancias que han de tenerse en cuenta y que, como hemos expuesto en la citada sentencia de 7.2.2018 , no logran atribuir la convicción de su efectivo abono ni que cuantificación tuvo.

Por todo ello, debe estimarse el recurso, declararse disconforme a derecho la sentencia de instancia en relación a la pretensión relativa a la exclusión de la partida de beneficio industrial y gastos generales y desestimarse la misma -en virtud de lo previsto en el art. 85.10 LJCA - al no quedar los mismos acreditados.



SEXTO. - Sobre la adhesión a la apelación. No vulneración del principio de confianza legítima por la actuación de la Administración. La partida relativa a suministro y montaje del sistema de detección de incendios es consustancial a la instalación.

A continuación procede analizar las argumentaciones contenidas en la adhesión a la apelación formulada por la entidad Meroil Tank SL, en relación a los aspectos de la sentencia que resultaron desestimados y que ahora ataca.

En primer lugar, mantiene que la sentencia de instancia vulnera el principio de confianza legítima ya que practicó diferentes liquidaciones por el ICIO durante la realización de las obras y, por tanto, conocía el criterio de determinación de la base que realizaba la mercantil y no mostró objeción alguna. Que tales actos concluyentes del Ayuntamiento no podían derivar en una regularización como la practicada. La sentencia sobre esta cuestión resuelve: 'En este caso, alega la recurrente la vulneración del principio de confianza legítima porque la Administración era conocedora de los importes que la recurrente asumía como base imponible del ICIO, porque ya practicó unas liquidaciones, que resultan del informe obrante al folio 16 del expediente administrativo, donde no incluía el coste de adquisición de los equipos (18.926.869,- euros).

No obstante la alegación de la recurrente, al folio 16 del expediente no consta ninguna liquidación del ICIO practicada por la Administración sino un mero informe donde se hace referencia al expediente de licencia ambiental para la actividad, a un presupuesto de las instalaciones especiales de 996.397,- euros y a la autoliquidación del ICIO de fecha 16/11/2011. Así las cosas, equiparar dicho informe a una liquidación por ICIO, practicada por la Administración y vinculante, carece de fundamento .' Pues bien, en modo alguno puede estimarse la pretensión articulada por la mercantil. Estamos ante un informe que efectivamente utiliza el termino 'liquidación' pero no para interpretarlo en la forma en la que pretende la parte sino como un devenir en la gestión del Impuesto derivado de las múltiples fases y modificaciones producidas durante la construcción de la ampliación del almacén de productos petrolíferos. No existió esa declaración de voluntad administrativa que constituye la liquidación definitiva sino un reacondicionamiento de los sucesivos proyectos y presupuestos que se presentaban. Por tanto, no hay actitud administrativa concluyente de la Administración, sino que lo que ocurrió fue la gestión continuada del Impuesto para adaptarlo a los sucesivos hechos con trascendencia tributaria.

En lo referido a la partida de suministro y montaje de sistemas de detección de incendios para la seguridad del edificio y la terminal de productos petrolíferos, la sentencia de instancia desestima la exclusión de la base imposible del ICIO entendiendo que, en virtud de la naturaleza propia de la misma, es consustancial al edificio y la instalación y no puede comprenderse en el estricto concepto de seguridad y salud de los trabajadores. Pues bien, este Tribunal considera correcta y acertada la conceptuación realizada por la instancia en cuanto a la naturaleza del sistema de detección de incendios que se instalen en una terminal de productos petrolíferos, aunque efectivamente su instalación revierta en la seguridad de los trabajadores, pero lo cierto es que esos sistemas son consustanciales a la propia instalación. Se desestima esta pretensión.

ULTIMO. - Costas.

Al estimarse el recurso de apelación y revocarse la sentencia de instancia, en relación al formulado por el Ayuntamiento de Barcelona, no procede la imposición de las costas de esta segunda instancia. Artículo 139.2 LJCA . En cuanto a la adhesión tampoco procede hacer pronunciamiento alguno a la vista que no ha existido oposición a la misma.

En relación al recurso c-a que ha resultado desestimado, tampoco procede la imposición de las mismas, al tratarse de cuestiones de extremadas complejidades jurídicas y no convenientemente clarificadas por la Jurisprudencia. Artículo. 139.1 LJCA .

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación con núm. 82/2018 interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Barcelona, contra la sentencia núm. 38/2018, de 6 de marzo de 2018 , dictada por el Juzgado C-A núm. 17 de Barcelona, en el procedimiento ordinario núm. 285/2016. Se revoca la sentencia de instancia en la pretensión relativa a la exclusión de la partida referida por la actora como 'beneficio industrial' y 'gastos generales' que se desestima.

SE DESESTIMA la adhesión a la apelación formulada por la entidad mercantil Meroil Tank.

No se hace pronunciamiento alguno en materia de costas.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA . La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm. 162, de 6-7- 2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

Notifíquese esta sentencia a las partes comparecidas en el presente rollo de apelación, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta dias.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, quien acusará el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.