Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 161/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 192/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 192/2017
Parte apelante: UNIVERSITAT DE GIRONA
Parte apelada: SECRETARIA DE ESTADO DE PRESUPUESTO Y GASTOS. DIR. GRAL. DE COSTES
DE PERSONAL Y PENSIONES PÚBLICAS
S E N T E N C I A Nº 161/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a trece de marzo de dos mil dieciocho
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso
de apelación, interpuesto por UNIVERSITAT DE GIRONA, representada por la Procuradora de los Tribunales
Dª Mª JOSÉ BLANCHAR GARCÍA, y asistida por el Letrado D. Lluís Juncà i Encesa contra la sentencia nº
192/2017, de fecha 21 de febrero de 2017, recaída en el Recurso ordinario 100/2016 del Juzgado Contencioso
Administrativo nº 2 de Girona (UPSD Cont.Administrativa 2), al que se opone SECRETARIA DE ESTADO
DE PRESUPUESTO Y GASTOS. DIR. GRAL. DE COSTES DE PERSONAL Y PENSIONES PÚBLICAS,
representado y defendido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 21/02/2017 el Juzgado Contencioso Administrativo Nº 2 de Girona (UPSD Cont.Administrativa 2), en el Recurso ordinario seguido con el número 100/2016, dictó Sentencia Estimatoria del recurso interpuesto contra Resolución dictada por la Universitat de Girona, de fecha 15 de diciembre de 2015, por la que se dispone la publicación de oferta de empleo público por turno de promoción interna de cinco plazas de cuerpos docentes en la categoría de catedrático de la universidad correspondientes al año 2015, que incluye 5 plazas de promoción interna al cuerpo de Catedráticos de la Univrsidad. Con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 12 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Girona, de fecha 21 de febrero de 2017 , que estimó el recurso interpuesto contra la resolución procedente de la Universitat de Girona, de fecha 15 de diciembre de 2015, que aprobó la oferta de empleo público por turno de promoción interna de cinco plazas del Cuerpo de Catedráticos para el año 2015.

En la sentencia se enuncia la vulneración del gasto público y déficit, mejora de la eficiencia, productividad y competitividad la economía estatal, así como del artículo 21.2 j) de la Ley 36/2014 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015. El resto se limita a la transcripción de la sentencia dictada por este mismo Tribunal el 14 de abril de 2015, 286/2015 , en la que se anuló la oferta de empleo público debido a la incorporación de nuevo personal, en aquel caso, de dos plazas de profesorado contratado doctor/agregado de dicha Universidad.

En el recurso de apelación interpuesto por la Universitat de Girona, se destaca que la resolución impugnada se refiere al turno de promoción interna, que incluía cinco plazas de Catedrático de Universidad, con fundamento en el RDL 10/2015, que concedió créditos extraordinarios y suplementos de créditos en materia de función pública y artículo 62.2 de la LOU que permite la convocatoria de plazas de promoción interna para el acceso al Cuerpo de Catedráticos de Universidad y artículo 21.U.3 de la Ley 36/2014 que establece que las plazas convocadas por promoción interna ino computarán a efectos del límite máximo de la Tasa de Reposición. Además, el número de plazas ofertadas corresponde al total de plazas incluidas en la OEP. Se alega que la sentencia que fundamenta la desestimación del recurso en la sentencia impugnada, no resulta de aplicación, pues se refiere a un supuesto de nuevo ingreso y no de promoción interna. Se denuncia la existencia de incongruencia omisiva. Se remite a la Tasa de Reposición de Empleados en las Universidades, así como al principio de autonomía universitaria y a la Exposición de Motivos del RDL 10/2015, donde destaca la promoción interna y al artículo 62.2 de la LOU. Por lo tanto, no se vulnera ningún prohibición legal ni presupuestaria. Por último, defensa la no imposición de costas.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte de la Abogacía del Estado, se remite a los hechos y fundamentos de Derecho expuestos en su demanda de primera instancia, al tiempo que insiste en la aplicación de la sentencia 286/2015 dictada por este Tribunal.

Este mismo Tribunal ha dictado varias sentencias en recurso de apelación con el mismo objeto que el presente, siempre en sentido anulatorio del acto administrativo impugnado procedente de la Administración Pública correspondiente, por lo que en aplicación del principio de unidad de doctrina, damos por reproducidos los mismos razonamientos jurídicos de dichas sentencias.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación con la sentencia impugnada, para llegar claramente a la conclusión de que la acción jurisdiccional no puede prosperar por los siguientes motivos.

En primer lugar, en cuanto a la denuncia de incongruencia omisiva en la sentencia impugnada, es cierto que en la misma se expresa de forma breve, las alegaciones del demandante y oposición de la Administración Pública demandada, ahora recurrente, para remitirse en su totalidad a la sentencia dictada por este mismo Tribunal de fecha 14 de abril de 2015 , que se refiere a un supuesto distinto del realmente plateado en primera instancia, pues la controversia gira en torno a la determinación del sistema de acceso por promoción interna en relación con la Tasa de Reposición de Empleados, mientas que en la sentencia indicada se refiere a la incorporación de nuevo personal en una convocatoria de dos plazas de profesorado contratado. Ello permite concluir que el artículo 21.UNO .1 de la le 36/2015, prohibía la incorporación de nuevo personal público y por lo tanto anula la resolución administrativa impugnada. En este caso, no se resuelve la controversia jurídica que enfrentaba procesalmente a las partes litigantes, pues se trataba exclusivamente de un supuesto de promoción interna, donde no hay creación de nuevas plazas, ni tampoco supone la entrada de nuevo personal.

No obstante, aun cuando no exista un pronunciamiento fiel sobre dicha cuestión, también es cierto que se encuentra implícitamente resuelta en el texto general de la mencionada sentencia.

No obstante, es bien sabido que junto con las reducciones salariales, los ajustes de plantilla constituyen uno de los mecanismos más apropiados para reducir o contener los niveles de gasto de cualquier estructura productiva en un contexto de desajuste con los ingresos. El marco general de la planificación de los recursos encuentra en la Oferta de Empleo público un elemento esencial ya que mediante la misma se articula la selección y el reclutamiento de nuevos empleados para la organización administrativa, que, tal como se demostrará a continuación, el límite propio de la Tasa de Reposición de Empleados, dentro del contexto general de la Oferta de Empleo Público, sólo se refiere a los funcionarios o empleados de nuevo ingreso, es decir, de nuevo personal, sin que ello pueda afectar a los procesos selectivos de promoción interna. Ello es así, por cuanto La Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada ejercicio, delimita y concreta la Tasa de Reposición de Empleados, en cada Oferta de Empleo Público para cada ejercicio económico y, por lo tanto, viene considerándose por parte del Tribunal Constitucional un instrumento idóneo en la política económica general para reducir el déficit presupuestario y mantener la eficacia en la función pública.

En este sentido, las Administraciones Públicas no son una excepción, pero sí están singularmente condicionadas por la rigidez que presentan unas plantillas respecto de cuyos integrantes la estabilidad en el empleo no se reduce a una simple opción normativa que pueda ser coyunturalmente ajustada en escenarios de restricción del gasto público. Con semejantes condicionantes, los instrumentos de planificación cobran especial trascendencia, pues solo a través de ellos podrá garantizarse, no solo la sostenibilidad financiera de las plantillas sino, también y sobre todo, la continuidad y la calidad del servicio público respecto de la que la anterior no debe ser desconectada. Entre estos instrumentos, la oferta de empleo público introducida por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, cumple un papel esencial al ser el instrumento elegido por el legislador para modular los flujos de ingreso sobre los que, a su vez y mediante la tasa de reposición de efectivos, vienen interfiriendo sistemáticamente desde 1994 las anuales leyes de presupuestos. Tanto la opción por la limitación de las dotaciones de personal de nuevo ingreso para contener el gasto como su efectiva materialización a través de la tasa de reposición de efectivos en las leyes de presupuestos plantean no pocos interrogantes cuya resolución judicial no empaña lo forzado de la opción consistente en «limitarse a limitar» cuantitativamente las convocatorias de ingreso de personal fijo.

En este aspecto no es admisible la confusión entre la prohibición presupuestaria de ingreso de nuevo personal, con el turno de promoción interna, que corresponde exclusivamente a la Administración Pública de que se trate, en este caso, a la Universidad recurrente. Es por ello la permanente correspondencia entre el gasto público y las convocatorias de nuevo ingreso hace que, colateralmente, se resienta la apelación a las bases y a la planificación general de la actividad económica ( art. 149.1.13ª CE o a la coordinación con la hacienda estatal ( art. 156.1 CE ), no solo para justificar (i) la injerencia (estatal) que supone (respecto de las Comunidades Autónomas véase la Sentencia 274/2000, de 15 de noviembre, del Tribunal Constitucional y las recientes del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2015, casación no 867/2014 , y de 18 de mayo de 2015, casación no 1690/2014 respecto de las Universidades Públicas) y el vehículo normativo empleado (las Leyes de Presupuestos Generales; Sentencia del Tribunal Constitucional 178/2006, de 6 de junio ) sino, intrínsecamente, la proporcionalidad del sacrificio («que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales»; Sentencia del Tribunal Constitucional 66/1985, de 23 de mayo de 1985 que sobre el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas conlleva «la limitación de la limitación» de las convocatorias al personal «de nuevo ingreso» pues, del mismo modo que resultaría descabellado imponer la inclusión de plazas ociosas para satisfacerlo, sería difícilmente explicable, no ya que no se amortizasen para liberar los créditos sino que, siendo interinamente desempeñadas o cabiendo la posibilidad de empezar a serlo, no pudieran acceder a ellas nuevos «efectivos», que es lo que sucede cuando, como en los últimos años, no se garantiza la sujeción a las mismas restricciones el nombramiento de funcionarios de carrera o la contratación de trabajadores fijos que los mismos nombramientos o contrataciones cuando tienen lugar con carácter interino.

En el mismo sentido, el concepto y relevancia presupuestaria del turno de nuevo ingreso, ha sido matizado en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2015 (recurso no 3359/2013 ) al matizar (ahora al abordar el alcance del artículo 23.1 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 ) que dice: Cuando habla de plazas de nuevo ingreso está considerando las que sean objeto de convocatoria y no se detiene en si han sido creadas ex novo o en si, existiendo con anterioridad quedaron vacantes por cualquier causa», recordando que el objetivo del legislador es limitar la incorporación de nuevo personal y, por eso, habla de nuevo ingreso en vez de utilizar otra expresión», sin que sea dable por tanto asimilar nuevo ingreso.

Y también el concepto de plazas nuevas, que es precisamente lo que recuerda haber sostenido ya en su sentencia de 27 de marzo de 2006 (recurso no 515/2000 , cuando se dispuso lo siguiente: El límite que nos ocupa comprende la convocatoria tanto de las plazas vacantes como de aquellas de nueva creación.

Debe quedar claro pues que, del mismo modo que la tasa de reposición de empleados no impide la inclusión en la oferta de empleo de plazas (vacantes y presupuestariamente dotadas) nuevas, tampoco queda constreñida su aplicación a éstas que, por tanto, deberán ser computadas junto con las de reposición, para el caso de que pretendan ser ofrecidas al personal de nuevo ingreso, sin que resulte redundante recordar llegados a este punto, que su previa e ineludible inclusión en la oferta deberá, salvo supuestos justificados, venir precedida de su previo ofrecimiento a quienes ya son funcionarios a través del correspondiente concurso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2007; Recurso no 9458/2004 Tras las últimas Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2015 devenía intrascendente la condición de plaza nueva o de reposición a los efectos de su inclusión en la oferta, por ser lo único relevante su relación aritmética, no con el número de plazas, sino con el de efectivos. Ahora bien, ¿quiere ello decir que por debajo de la tasa de reposición la oferta de empleo es libre de incluir cualesquiera plazas vacantes y presupuestariamente dotadas Por lo tanto, el problema de la tasa de reposición de efectivos queda reducido, primero, a determinar los efectivos que deban ser objeto de reposición a los efectos que nos ocupan y, después, a lo que haya de entenderse por personal de nuevo ingreso, una cuestión esta última que ha cobrado fuerza tras las últimas sentencias dictadas con motivo de las convocatorias de plazas docentes por diversas Universidades y a las que quienes finalmente accedieron eran ya empleados de las mismas.

Siguiendo el anterior orden hemos de comenzar diciendo que los criterios para el cálculo de la tasa de reposición de funcionarios o empleados se recogieron por vez primera en la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, art. 21. Uno 3 y, actualmente, aparecen prácticamente reproducidos en el mismo precepto de la vigente Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015), que dispone: Para calcular la tasa de reposición de efectivos, el porcentaje máximo a que se refiere el apartado anterior se aplicará sobre la diferencia resultante entre el número de empleados fijos que, durante el ejercicio presupuestario de 2014, dejaron de prestar servicios en cada uno de los sectores, ámbitos, cuerpos o categorías, previstos en el apartado anterior y el número de empleados fijos que se hubieran incorporado en los mismos en el referido ejercicio, por cualquier causa, excepto los procedentes de ofertas de empleo público, o reingresado desde situaciones que no conlleven la reserva de puestos de trabajo. A estos efectos, se computarán los ceses en la prestación de servicios por jubilación, retiro, fallecimiento, renuncia, declaración en situación de excedencia sin reserva de puesto de trabajo, pérdida de la condición de funcionario de carrera o la extinción del contrato de trabajo o en cualquier otra situación administrativa que no suponga la reserva de puesto de trabajo o la percepción de retribuciones con cargo a la Administración en la que se cesa. No computarán dentro del límite máximo de plazas derivado de la tasa de reposición de efectivos, aquellas plazas que se convoquen para su provisión mediante procesos de promoción interna.

No obstante, en el caso de declararse La nulidad de las convocatorias impugnadas (y los nombramientos que de ellas resultaron) por contravenir tal precepto, no significa ninguna vulneración de la autonomía universitaria pues está reconocida dicha autonomía en el art. 27.10 de la Constitución 'en los términos que la ley establezca', y es definitivo que la legislación básica del Estado no puede dejar de ser inaplicada. De igual modo, el derecho a la promoción profesional tampoco es un derecho absoluto y ha de ejercitarse con arreglo a las leyes...».

En la sentencia dictada el día 1 de febrero de 2018 (rec. 184/2017 ), dijimos lo siguiente: 1. En primer lugar, ninguna cuestión se plantea acerca de la vulneración de los compromisos de estabilidad financiera asumidos por el Reino de España ante la Unión Europea desde el momento en que esta alegación, que realizó la Administración del Estado, fue rechazada por la sentencia en tanto las plazas que se convocan en promoción interna sujetas a las condiciones del articulo 62.2 no computan a los efectos de la oferta pública de empleo.

2. Ahora bien, fuera de esta disposición que permite no computar como oferta de empleo público en determinadas condiciones la promoción interna, no es posible ampliar la oferta de empleo público sinó es dentro del límite de la tasa de reposición prevista en la Ley de Presupuestos Generales para 2.015 que lo fija en el 50% (art. 21.2.J ).

3. Dado que la Administración (UPC) realizó esta oferta de empleo público al amparo del articulo 62.2 de la LOU (Resolución 2010/2015, de 18 de diciembre), debe estarse a los términos del redactado del articulo 62.2 de la LOU, que establece unos condicionantes para permitir la promoción interna sin que compute a los efectos de la tasa de reposición.

4. Con arreglo al citado articulo: 'Asimismo, las Universidades podrán convocar plazas de promoción interna que estén dotadas en el estado de gastos de su presupuesto, para el acceso al Cuerpo de Catedráticos de Universidad . Estas plazas , que no podrán superar el número máximo de plazas que sean objeto de oferta de empleo público de turno libre, en ese mismo año, para el acceso a los cuerpos docentes del artículo 56 de esta misma ley, se convocarán para funcionarios de carrera del Cuerpo de Profesores Titulares de Universidad o de la Escala de Investigadores Científicos de los Organismos Públicos de Investigación que hayan prestado, como mínimo, dos años de servicios efectivos bajo dicha condición. Los funcionarios que participen en estos concursos tendrán que estar acreditados para el Cuerpo docente de Catedráticos de Universidad ' (la negrita es nuestra).

5. El anàlisis que efectúa la sentencia del citado precepto se ajusta a la única interpretación que resulta posible por los argumentos que se diran.

En primer lugar, la propia dicción gramatical, al hablar de 'Cuerpo de Catedráticos de Universidad'.

Como afirma la sentencia la redacción afecta únicamente a los cuerpos docentes -funcionarios- universitarios.

En segundo lugar, no se discuten las competencias de la Universidad para regular en los términos de la LOU el régimen del personal contratado docente e investigador de las Universidades a través del desarrollo de la Llei del Parlament 1/2003 (LUCat). Pero la utilización del termino catedrático o catedrática para una categoria de profesor contratado no permite incluir a éstos en la previsión del Cuerpo de Catedráticos funcionarios ya citados, y únicos para los que se ha previsto que no computen a los efectos de la tasa de reposición.

De hecho la UPC no discute los cómputos a los efectos de la aplicación del citado precepto, es decir, que las plazas convocadas en la Univesidad para el ejercicio 2015 no han incluido ninguna plaza para los cuerpos docentes -funcionarios- y si 23 plazas de personal contratado.

En estas condiciones no solo no se cumplen los requisitos del artículo que pretende dar sustento al acto impugnado tantas veces citado sinó que además, a la inversa, tampoco puede alegarse como vulnerado por la decisión de estimar el recurso un derecho a la promoción interna que únicamente no se ve satisfecho por la propia actuación de la UPC. Como tampoco cabe alegar que con la decisión de la Univesidad se pretenda resolver una descompensación entre las plantillas de funcionarios univesitarios y contratados dado que la apertura de la oferta a personal nuevo se ha realizado exclusivamente al personal contratado.

Por lo tanto, compartimos los argumentos jurídicos del recurso de apelación, y existiendo notorias diferencias entre el sistema de nuevo ingreso y el turno de promoción interna que no supone la creación de nuevas plazas y no permite la entrada de personal, que es el presente caso, no queda más remedio que estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia impugnada , con la expresa supresión de imposición de costas en primera instancia, sin que en este proceso resulte procedente su imposición, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al no concurrir los requisitos legalmente exigidos para ello.

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación.

2º No imponer costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 19 de marzo de 2.018, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.