Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 162/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 447/2016 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00162 /2018
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la
siguiente:
SENTENCIA Nº 162
PRESIDENTE :
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS :
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
En Cáceres a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 447 de 2.016 , promovido por el Procurador D.
Enrique Mayordomo Gutiérrez, en nombre y representación de DESGUACES CORDON ORTS S.L. , siendo
demandada la JUNTA DE EXTREMADURA , representada y defendida por el Sr. Letrado de la Junta de
Extremadura, y codemandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida
por el Sr. Abogado del Estado; recurso que versa sobre: Resolución de la Consejera de Medio Ambiente y
Rural, Políticas Agrarias y Territorio de la Junta de Extremadura, de fecha 30/06/2016, recaída en Expediente
AAU 14/151.
Cuantía Indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.



SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.



TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron las propuestas, pasando seguidamente al trámite de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. CASIA NO ROJAS POZO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se somete a nuestra consideración en esta ocasión, la Resolución de la Consejera de Medio Ambiente y Rural, Políticas Agrarias y Territorio de la Junta de Extremadura, de fecha 29/07/2015, que deniega la AUTORIZACIÓN AMBIENTAL UNIFICADA (en adelante AAU) para el ejercicio de la actividad de un centro de tratamiento de vehículos al final de la vida útil en las parcelas catastrales que menciona, en base al informe desfavorable de la CHG, de fecha, 21/04/2015, que es posteriormente confirmada en reposición por resolución, de fecha 30/06/2016, sobre la base de ese mismo informe de la CHG y otro emitido con fecha 10/09/2015, cuyos contenidos son resumidos, con el carácter de motivación expresa, diciendo que ' Pues bien, independientemente de que la instalación ocupe o no la Zona de Policía del Río Calamón, ocupación que por otra parte puede ser autorizada por el Organismos de Cuenca conforme a lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Aguas y el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, viene resultando que la misma, por la actividad industrial que en ella se desarrolla así como por los residuos que son objeto de depósito y almacenamiento, debe ubicarse fuera de las zonas inundable identificada en sus informes por la Confederación Hidrográfica del Guadiana, para evitar precisamente que futuras inundaciones, por un lado, pudieran suponer un obstáculo para el flujo normal del agua durante las crecidas, sobreelevando la lámina de agua que pudiera originar daños graves a terrenos colindantes, y, por otro, que a causa de las mismas aquellos residuos puedan degradar o afectar el estado de la masa de agua y/o del ecosistema acuático por arrastre o dilución '.

Interesa destacar del primer informe de la CHG, de fecha 21/04/2015, que incorpora un plano (folio 246) en el que una parte importante de la zona de actuación, entendiendo por tal exclusivamente las parcelas catastrales para las que se deniega la AAU), que ciframos, a ojo de buen cubero, en un 25%, está incluida dentro de la zona de policía del dominio público Hidráulico (en adelante DPH), con la consecuencia establecida en el art 9.4 del Reglamento, esto es, ' 4. La ejecución de cualquier obra o trabajo en la zona de policía de cauces precisará autorización administrativa previa del organismo de cuenca, sin perjuicio de los supuestos especiales regulados en este Reglamento. Dicha autorización será independiente de cualquier otra que haya de ser otorgada por los distintos órganos de las Administraciones públicas '.

De su contenido se puede deducir que no sólo esta autorización no existe, sino que no es posible otorgarla, por aplicación del art 40.4 del Real Decreto 354/2013, de 17 de mayo , por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Guadiana vigente a la fecha de la solicitud, por cuanto determina que ' b) Con el fin de evitar daños de carácter ambiental y de capacidad hidráulica del cauce, las actuaciones en la zona de policía de cauce y de Dominio Público Hidráulico deberán asegurar, como mínimo, la evacuación de la avenida de 100 años de período de retorno en régimen natural, sin perjuicio de lo establecido en el punto 2 del apartado anterior '. Y ello no es posible en la actividad que nos ocupa por dos razones: a) Porque, por sus características propias, puede obstruir el flujo normal del agua durante las crecidas provocando una sobreelevación de la lámina de agua que pudiera producir daños graves a los terrenos colindantes, y b) Porque este tipo de instalaciones pueden admitir residuos susceptible de degradar o deteriorar el estado de la masa de agua y/o del exosistema acuático sobre los que se instalen, por arrastre o dilución de las sustancias depositadas, al producirse fenómenos de inundación.

Y señala también que parte de la zona de actuación se encuentra en ZONA INUNDABLE, para cuya definición manda al art 14 del RDPH, en la que tampoco es posible autorizar una actividad como la que nos ocupa, por las dos mismas razones expuestas para la zona de policía.

Consecuencia de ello es que ' se informa desfavorablemente esta actuación ', sin perjuicio de que '(S)iempre cabe el cambio de ubicación de la actividad fuera de la zona de policía de cauces y fuera de las zonas inundables definidas en el art 14 '.

Pero este informe no se limita a lo expuesto, sino con referencia a la DECLARACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL otorgada en el año 2003 (por resolución de fecha 09/12/2003 publicada en el DOE de 27/12/2003), que consideró ambientalmente viable el proyecto de 'Centro de recepción y descontaminación de vehículos, situado en la Ctra. de Valverde de Leganés p.k. 5,6, en el término municipal de Badajoz', destaca que ello sería así siempre que se cumplieran una serie de medidas, entre ellas, la medida general primera de que ' Previamente a obtener la autorización deberá retirar los vehículos y todos los restos, así como demoler, retirando los restos a vertedero autorizado, las edificaciones existentes en las parcelas 16 y 17, para evitar cualquier posible afección al Arroyo Calamón '. Y dictamina que ' A fecha actual, se comprueba que esta medida no ha sido llevada a cabo, resultando fundamental para la protección del río Calamón y para la seguridad de personas y bienes aguas abajo '.

La conclusión no puede ser más desoladora: la actora lleva catorce años ejerciendo la actividad vulnerando la determinación esencial de la declaración de impacto ambiental, sin que la autoridad a la que compete las funciones de inspección, y de sanción, haya actuado, pese a la existencia del riesgo ambiental para el río Calamón y para la seguridad de las personas.

El segundo informe de la CHG, de fecha 10/09/2015, viene a ratificar el anterior, incorporando un plano, al folio 311, que concreta muy gráficamente la situación actual, constatando nuevamente, que nada se ha cumplido de lo exigido en la declaración de impacto ambiental respecto de las parcelas 16 y 17. Y ello es determinante para resolver el conflicto, sin que en modo alguno podamos aceptar el planteamiento de la actora, en su escrito de conclusiones, cuando afirma que ' no se discuten en autos cuestiones relativas a parcelas ajenas a las indicadas ' o que ' las cuestiones que atañen a estas parcelas y a la actividad que se desarrolla en ellas no son un motivo que el Organismo de Cuenca sostenga para denegar la AAU ', pues dejar expeditas de vehículos, construcciones e instalaciones era presupuesto previo para haber podido iniciar la actividad, con lo que condiciona de modo esencial y previo cualquier pronunciamiento sobre lo que se considera como objeto propio de este recurso. O, de otra forma, la hipotética decisión de estimar el recurso y de reconocer la AAU sería con la condición de que, con carácter previo, se proceda a cumplir, de modo efectivo y comprobable, con la condición general primera de la declaración de impacto ambiental.



SEGUNDO .- Sentado todo ello, es preciso comenzar insistiendo que las instalaciones objeto de la AAU, es decir el espacio encerrado en valla perimetral de cemento y tela metálica de que habla el Proyecto Básico presentado con la solicitud, se encuentran situadas, en un porcentaje importante (que hemos cifrado en el 25%), en zona de policía del cauce del río Calamón. Así lo constatan los dos informes de la CHG, que para la Sala tienen preeminencia probatoria sobre el documento acompañado a la demanda que se refiere a 'las naves' levantadas en las dos parcelas catastrales y, también, sobre el documento de fecha 04/02/2003, pues se desconocen los datos del Proyecto que se tuvieron en cuenta para llegar a la conclusión de que 'la construcción' estaba fuera de la zona de policía.

Pero es que el propio informe pericial de la actora confirma que parte de las instalaciones (no digamos ya las de las parcelas 16 y 17) están en zona de policía, puesto que menciona que la zona más próxima al río Calamón se encuentra a unos '85 m del límite de la parcela'. E igualmente lo confirma el Proyecto Básico, en cuya página 21 se indica que el río está a unos 70 metros del límite este de la parcela (página 177 del expediente administrativo).

Y, en cualquier caso, el que antaño se haya cometido un error no impide que ahora, en virtud de la renovación de la autorización, se subsane.

Al hilo de este comentario, no podemos aceptar el argumentario de la actora sobre la vulneración del régimen jurídico de la renovación de la autorización, pues como bien dice la Abogacía del Estado 'va de suyo' que el propio concepto de prórroga o renovación de una autorización ambiental de una instalación industrial implica la revisión, al día de la autorización, de cuantos elementos de protección del medioambiente puedan condicionarla, limitarla o hacerla imposible. Y uno de estos elementos, no cabe duda, es el que parte de sus instalaciones se encuentren situadas en zona de policía de cauces, dada la imprescindible autorización del Organismo de Cuenca, que en este caso brilla por su ausencia.

Otra interpretación haría innecesaria la existencia de la Disposición transitoria primera del DECRETO 81/2011 que regula Régimen jurídico aplicable a las instalaciones o actividades autorizadas comprendidas en el Anexo II, como es el caso.

Sentado ello, y como queda dicho, la consecuencia de que parte de las instalaciones se encuentre en zona de policía del cauce es que necesita autorización de la CHG, y el Organismo de Cuenca se ha negado a ello por las dos razones expuestas, con lo que por este sólo hecho el recurso debe ser rechazado.



TERCERO .- Que la instalación se encuentra, en gran parte, en zona inundable es reconocido incluso por la propia actora, en base a su propia pericial.

El riesgo de inundación existe, por tanto. Otra cosa es que, a juicio del perito, por las características del terreno, con pendientes muy bajas y porque se trata de un supuesto en el que la cota máxima de la lámina de agua para un periodo de retorno de 500 años (muy poco probable), no se elevaría más de 75 cm dentro de las instalaciones, concluyendo que el riego de arrastre y de degradación de la masa de agua y el ecosistema sería mínimo o prácticamente inexistente.

Pues bien, el debate sobre la posible afectación medioambiental como consecuencia de una inundación no puede hacerse, como pretende la actora, en una confrontación entre un informe de la CHG y un informe pericial de parte para rebatirlo, concluyendo que el riesgo es, pese a que se produzca la inundación, mínimo.

De entrada, las conclusiones del perito son puramente teóricas y conforme a las premisas que ha querido tomar en consideración, pues no consta que el Proyecto Básico que sustenta la solicitud de renovación se haya planteado, siquiera, que estemos en zona de policía, ni tampoco en zona inundable. Ni una sola palabra existe al respecto. Y lo mismo cabría decir de la ya lejana declaración de impacto ambiental, que se preocupa mucho de conseguir un 'vertido cero', pero que no tiene en cuenta esta situación, que genera peligro tanto por el riesgo de avenidas descontroladas como por contaminación química, como es evidente, y no merece mayor comentario, dada las características de la industria de la que se trata, que genera residuos tóxicos que pueden degradar o afectar al estado de la masa de agua y al ecosistema acuático por poca altura que alcance la inundación.

Así las cosas, basta a la Sala la simple negativa de la CHG para prevalecer sobre un informe pericial de parte.



CUARTO .- Acreditado que estamos en zona inundable (por lo expuesto y por la propia realidad de lo acontecido en el año 1997), es irrelevante, a nuestro juicio, que la consideración de tal, a los efectos de la denegación de la AAU planteada ante la necesidad de renovar una autorización de gestión de residuos, haya sido aprobada o no de forma oficial, o sólo de forma provisional, o no lo haya sido de modo alguno, pues por encima de ello está la necesidad de proteger el medioambiente, como bien superior.

Por otra parte, la Directiva 2007/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de 23 de octubre de 2007, relativa a la 'Evaluación y gestión de los riesgos de inundación', y el Real Decreto 903/2010, de 9 de julio, que la traspone al ordenamiento jurídico español, tienen como objetivo principal reducir las consecuencias de las inundaciones sobre la salud humana, el medio ambiente, el patrimonio cultural y la actividad económica. Esta Directiva obligaba a los Estados miembros a la realización de las siguientes tareas, en unos plazos determinados: a) Evaluación Preliminar del Riesgo de Inundación (EPRI), antes del 22 de diciembre de 2011, b) Elaboración de mapas de peligrosidad por inundación y mapas de riesgo de inundación, antes del 22 de diciembre de 2013 y c) Elaboración del Plan de Gestión del Riesgo de Inundación (PGRI), antes del 22 de diciembre de 2015.

En este contexto, el Secretario de Estado de Medio Ambiente del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente (MAGRAMA)resolvió aprobar la Evaluación Preliminar del Riesgo de Inundación (EPRI) de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Guadiana (DHGn) el 26 de diciembre de 2012.

La Confederación Hidrográfica del Guadiana elaboró los Mapas de Peligrosidad y de Riesgo de Inundación, tanto en los tramos fluviales, como en los de transición o costeros, clasificados como Áreas con Riesgo Potencial Significativo de Inundación (ARPSI). Estos mapas constituyen la información fundamental en la que se basa el PGRI, y fueron informados favorablemente por el Comité de Autoridades Competentes de la cuenca del Guadiana, en su reunión de 2 de septiembre de 2015.

Con fecha 30 de diciembre de 2014 la Dirección General del Agua del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente publica en el Boletín Oficial del Estado la apertura del proceso de información pública, tanto del contenido del proyecto de PGRI como de su programa de medidas, durante un plazo de tres meses, según lo establecido en el artículo 13.3 del Real Decreto 903/2010 .Una vez examinadas y analizadas las sugerencias, observaciones y alegaciones recibidas, y realizados los cambios pertinentes, se expusieron ante el Comité de Autoridades Competentes y el Consejo del Agua de la cuenca del Guadiana, sin manifestarse objeciones al respecto.

En la XXXIX reunión del Pleno de Comisión Nacional de Protección Civil, celebrada en el Ministerio del Interior el 13 de abril de 2015, se informa favorablemente el PGRI de la DHGn, entre otros.

Simultáneamente a la elaboración del PGRI se tramitó su Evaluación Ambiental Estratégica, conjuntamente con la del Plan Hidrológico de cuenca, culminando con la publicación en el BOE, el 18 de septiembre de 2015, de la Resolución de 7 de septiembre de 2015, de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente, por la que se formula declaración ambiental estratégica conjunta de los planes Hidrológico y de Gestión del Riesgo de Inundación de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Guadiana para el periodo 2016-2021.

Efectuados los trámites anteriores se eleva el PGRI al Gobierno de la Nación, quien lo somete a informe del Consejo Nacional del Agua en su sesión plenaria de 30 de septiembre de 2015, resultando favorable.

El viernes 22 de enero de 2016 se publica en el BOE el Real Decreto 18/2016, de 15 de enero, por el que se aprueban los Planes de gestión del riesgo de inundación de las demarcaciones hidrográficas del Guadalquivir, Segura, Júcar y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana, Ebro, Ceuta y Melilla.

En este discurrir histórico, consta que el río Calamón está incluido en un Áreas con Riesgo Potencial Significativo de Inundación (ARPSI).

Conforme a ello, no aceptamos que no se pueda tener en cuenta esta realidad desde el primer momento, esto es, desde la evaluación preliminar del riesgo, para impedir el establecimiento de una actividad susceptible de producir, en caso de inundación, daños a la masa de agua y/o del ecosistema acuático consecuencia de los residuos que almacena. Ello tiene respaldo normativo en el art 14.2 del RDPH cuando establece que ' Los organismos de cuenca darán traslado a las Administraciones competentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo de los datos y estudios disponibles sobre avenidas, al objeto de que se tengan en cuenta en la planificación del suelo, y en particular, en las autorizaciones de usos que se acuerden en las zonas inundables '. La STSJ de Madrid de 13/11/2017, rec. 1052/2016 parece seguir el mismo criterio que nosotros.

Finalmente, no podemos tampoco aceptar que la regulación de los usos del suelo en zonas inundables, posterior a la resolución del recurso de reposición establecida por el Real Decreto 1/2016, de 8 de febrero y el Real Decreto 638/2016 que introduce el art 14 bis en el RDPH, haya dejado sin limitación alguna el uso en zonas inundables, y/o permita la concesión de una AAU, para una industria como la que nos ocupa, susceptible de que sus residuos puedan causar daño en el ecosistema acuático en caso de inundación.

Todo lo expuesto determina, pese al loable y meritorio esfuerzo del letrado director del recurso, su desestimación.



QUINTO .- En cuanto a las costas, la Sala no las impone pese al vencimiento, al considerar que estamos en un supuesto con dudas de Derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre de su MAJESTAD EL REY

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por el procurador Dº ENRIQUE JUAN MAYORDOMO GUTIÉRREZ, en nombre y representación de la mercantil DESGUACES COORDÓN ORTS S.L., con la asistencia letrada de Dº MATÍAS MARTÍNEZ-PEREESA SOTO contra la Resolución de la Consejera de Medio Ambiente y Rural, Políticas Agrarias y Territorio de la Junta de Extremadura, de fecha 29/07/2015, que deniega la AUTORIZACIÓN AMBIENTAL UNIFICADA para el ejercicio de la actividad de un centro de tratamiento de vehículos al final de la vida útil, posteriormente confirmada en reposición por resolución, de fecha 30/06/2016, que CONFIRMAMOS. Sin costas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.