Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 163/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 925/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2018/0015562
Recurso de apelación 925/2018
SENTENCIA NUMERO 163/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso de apelación número 925/2018, interpuesto por don Constancio , representado por el
Procurador de los Tribunales don Rafael Julvez Peris-Martín, contra el Auto de 19 de julio de 2.018 dictado
por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 18 de Madrid en la pieza de medidas cautelares del
procedimiento abreviado nº 300/2018. Siendo parte la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por
el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de julio de 2.018 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 18 de Madrid, en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado nº 300/2018, por el que se desestimaba la solicitud de suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 21 de mayo de 2017, que acordó la expulsión de don Constancio del territorio nacional durante un periodo de cinco años.



SEGUNDO.- Para la votación y fallo se señaló el día 21 de febrero de 2019, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.



CUARTO.- Por Acuerdo de 24 de enero de 2019 del Presidente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D.

Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Iltmo. Sr. D Juan francisco López de Hontanar Sánchez.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por don Constancio contra el Auto de 19 de julio de 2.018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 18 de Madrid, en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado nº 300/2018, por el que se desestimaba la solicitud de suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 21 de mayo de 2017, que acordó la expulsión de don Constancio del territorio nacional durante un periodo de cinco años por la comisión de la infracci6n tipificada en el Art..57.2 de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España.



SEGUNDO.- Don Constancio formula recurso de apelación frente al meritado Auto señalando que el mismo infringe el artículo 57.5 b) de la LO 4/2000 y el art. 12 de la Directiva 2003/109 CE del Consejo, de 25 de noviembre, al no tener en cuenta el tiempo de residencia del extranjero en territorio español, los vínculos creados en España, su edad, las consecuencias de la expulsión para el interesado y su familia, está casado y tiene un hijo, y los vínculos con el país al que va ser expulsado, pues tiene trabajo.

Añade que las penas derivadas de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de DIRECCION000 como autor responsable de un delito de salud pública a las penas de 1 año y 3 años de prisión, respectivamente, las cuales fueron ejecutadas por el mismo Juzgado de lo Penal 4 de DIRECCION000 siendo archivada la primera de ellas estando por tanto en remisión definitiva y la segunda de ellas, cumplida en su integridad, por lo que no solo constaba ya remitida sino que dichos antecedentes debían haber sido cancelados conforme expresa el art. 133 y ss del CP, cuestiones no analizadas en el Auto recurrido.



TERCERO.- La Abogacía del Estado se opuso a la demanda señalando que el recurso no hace referencia a ninguna de estas cuestiones, sino que se limita a alegar que el Auto infringe el artículo 57.5, letra b) de la L.O. 4/2000, y la Directiva 2003/109, es decir, las normas que se invocan en la demanda para sostener la pretensión de fondo que en ella se ejercita. Por ello considera que el recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO.- El Auto de instancia desestima la medida cautelar solicitada señalando que 'la parte actora en su escrito de demanda solicita la suspensión del acto administrativo impugnado en este proceso alegando, entre otras cuestiones, el arraigo familiar, social y laboral del actor en España. Sin embargo, el Abogado del Estado y la Administración demandada han acreditado la existencia de antecedentes penales del recurrente.

En concreto, en el Registro Central de Penados y Rebeldes figura una condena a tres años de prisión dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de DIRECCION000 , el día 13 de octubre de 2015, por la comisión de un delito de tráfico de drogas. También figura otra condena por el mismo tipo de delito y que fue impuesta por la Audiencia Provincial de Madrid, el día 13 de octubre de 2014, en la que se condenó al actor a la pena de un año de privación de libertad. Ese tiempo de condena, tomando como referencia la impuesta con carácter individualizado y singular a cada interesado y no la pena abstracta fijada en el Código Penal, responde al criterio fijado a nivel jurisprudencial por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia de 6 de junio de 2017, por lo que el título jurídico que utiliza la Administración en este caso parece responder a la doctrina más reciente del Pleno de la Sala, lo que en su momento procesal será enjuiciado junto con el resto de circunstancias y alegaciones formuladas por la parte actora. Con relación al arraigo familiar alegado por ser el actor progenitor de dos menores de edad nacidos en España se trata de una cuestión que no sólo habrá de ser acreditada, sino también constatar que ejerce las funciones correspondientes a ese estado según los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en ese sentido.

Dados los antecedentes penales del recurrente no procede admitirse la medida cautelar solicitada, sin que esta decisión suponga prejuzgar el fondo del asunto planteado, lo que se hará en su momento procesal oportuno'.



QUINTO.- Debe tenerse en cuenta que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso. Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia - artículo 129- evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima - artículo 130-. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional, en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71, 103.2, 104, 105.2 y 108.2, del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio, como lo fue con la Ley de 1956, con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la 'mayor efectividad de la ejecutoria' -art. 105.2- y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea 'en sus propios términos' ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.



SEXTO.- En casos como el enjuiciado esta sección ha indicado en su sentencia de 06 de abril de 2016 ROJ: STSJ M 3316/2016 - ECLI:ES:TSJM:2016:3316 dicten el recurso de apelación 116/2016 que como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, en materia de expulsión de extranjeros esta Sala, como nos recuerda la sentencia de 23 de enero de 2001, mantiene una actitud favorable a la suspensión de las resoluciones administrativas que la ordenan, principalmente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, pues la ejecución de la orden de expulsión puede causar a los interesados daños de difícil reparación que en parte afectarían a su situación personal; por ello, en estos casos debe ponderarse la medida en que el interés público exija su ejecución, obligando a la Administración a probar con alegaciones concretas y no meras generalizaciones que la suspensión de la orden de expulsión perjudica gravemente a los intereses generales. . Por tanto debe determinarse si el recurrente tiene un especial arraigo en nuestro país pues como señala el auto del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1993: 'cuando existen principios de prueba en orden al arraigo del ciudadano extranjero en nuestro país, cede el criterio general del interés público prevalente de que se lleve a efecto la expulsión gubernativa objeto de impugnación'. O como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 mayo 2002.

En este mismo sentido la Sentencia dictada por la sección 3ª de Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de del 06 de abril de 2016 ROJ: STSJ M 3451/2016 - ECLI:ES:TSJM:2016:3451 en el recurso de apelación 774/2015 con cita de las Sentencias de dicha sección de 16 de Diciembre de 2.015 ( recurso de apelación nº 366/15), de 14 de Enero de 2.016 ( recurso de apelación nº 419/15) y de 2 de Marzo de 2.016 ( recurso de apelación nº 684/15). En la que se señala que debe recordarse, con carácter previo, que conforme establece el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa 29/1.998, 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso', disponiendo paralelamente que 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada'. En relación a los perjuicios que para el solicitante de la medida puede producir su salida del territorio nacional, según reiteradísima Jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia (Sentencias de 13 de Diciembre de 2.007 y 9 de Enero de 2.008), su valoración debe de realizarse a la vista del arraigo que tenga el ciudadano extranjero en territorio español, entendiendo que tal arraigo, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción.

SÉPTIMO.- El Abogado del Estado no discute la existencia de arraigo familiar alegado por el actor que afirmó ser titular de autorización de residencia, estar casado, ser padre de dos menores y percibir una prestación de renta Mínima, todo lo cual se acreditó a través del correspondiente permiso, del libro de familia y nóminas de la Renta concedida estando en proceso de intervención social por los servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 por pertenecer al grupo de personas en situación de riesgo de exclusión social.

Para adoptar la medida cautelar no se precisa una prueba plena, sino una prueba semiplena y a estos efectos resulta suficiente los documentos aportados declarando ajustado a derecho el acto impugnado teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 154 y siguientes del Código Civil siendo suficiente para la adopción de la medida cautelar, sin perjuicio de que en el proceso del que dimana la presente pieza de medidas cautelares se exija una prueba plena de las circunstancias alegadas por el Abogado del Estado sin que las circunstancias que el hecho de que la expulsión este motivada por el supuesto previsto en el artículo 52 apartado 2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social impida la suspensión del acto recurrido, lo que, en suma, nos lleva a la estimación del recurso de apelación.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al estimarse la apelación no procede imponer las costas de la apelación y tampoco de las de la instancia ya que no se impusieron en ésta, pronunciamiento que no ha sido combatido.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por don Constancio contra el Auto de 19 de julio de 2.018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado nº 300/2018, ha decidido: Primero.- Estimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Revocar dicho Auto de 19 de julio de 2.018 y conceder la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de expulsión recurrida.

Tercero.- No efectuar expresa condena en costas en esta instancia ni en el incidente seguido ante el Juzgado.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0925-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0925-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner Dª María Soledad Gamo Serrano Dª Natalia de la Iglesia Vicente