Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 166/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 691/2016 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2015/0004125

RECURSO DE APELACIÓN 691/2016

SENTENCIA NÚMERO 166/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a ocho de marzo de dos mil diecisiete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 691/2016 interpuesto por D. Leovigildo , D. Maximino , Dª. María Rosa , Dª. Africa , Dª. Ascension , Dª. Carla y de Dª. Daniela , representados por la Procuradora Dª. Ana María Martín Espinosa y dirigidos por el Letrado D. Juan Carlos Tejeiro Ródenas contra la Sentencia de fecha 12 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 97/2015. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 12 de abril de 2016 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 32 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 97/2015 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de D. Leovigildo , Dña. Graciela , D. Maximino , Dña. María Rosa , Dña. Africa , Dña. Ascension , Dña. Carla y Dña. Daniela contra la resolución del Ayuntamiento de Madrid mencionada más arriba, la cual confirmo por considerarla ajustada a Derecho. Con imposición en costas a la parte recurrente en la forma dicha en el Fundamento Sexto de esta Sentencia, respecto de las causadas en este proceso'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 6 de mayo de 2016, la representación procesal de los recurrentes interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se tuviera por interpuesto recurso de apelación y con estimación del recurso de apelación se dicte Sentencia por la que se revoque la resolución recurrida y en su lugar dicte otra de conformidad con el suplico de la demanda, con expresa condena en costas a la parte contraria.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Ayuntamiento de Madrid escrito el día 9 de junio de 2016, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se tuviera por presentada oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, y se confirme la sentencia apelada.

CUARTO.--Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 2 de marzo de 2017 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, teniendo lugar en tal fecha.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-El acto administrativo recurrido es la resolución de 19 de diciembre de 2014, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución del Director General de Ejecución y Control de la Edificación de 29 de enero de 2010, por la que se inicia expediente de ejecución sustitutoria de la demolición ordenada de las obras abusivamente llevadas a cabo en la finca de la CALLE000 , núm. NUM000 (ocho viviendas), de Madrid, ante el incumplimiento del Decreto de 4 de octubre de 2002, que ordenaba la demolición de las citadas obras.

La sentencia apelada desestima el recurso. En cuanto a las notificaciones a los interesados, considera la sentencia apelada que 'aun cuando la notificación que corresponde a los vecinos de la planta NUM001 , que se encontraban ausentes, no pudo llevarse a cabo de manera fructífera, sí que tuvo resultado positivo la notificación al resto de los vecinos, lo que unido a la subrogación de la responsabilidad en la ejecución de la orden de demolición que fue confirmada judicialmente y en la que sí fueron parte los anteriores propietarios, así como la importancia de llevar a cabo una demolición que resulta necesaria por el estado de la construcción, debe considerarse que la Administración ha cumplido, si no en su totalidad, en su mayor parte, la obligación de notificar y que los interesados han tenido conocimiento de este acto que afecta de manera tan directa a sus intereses'.

También la sentencia apelada desestima el motivo referido a la prescripción de la ejecución de la orden de demolición al considerar que 'la resolución impugnada no es sino la confirmación en reposición de la orden de ejecución subsidiaria de una orden de demolición ratificada judicialmente, por lo que no pueden prosperar los óbices de caducidad ni de prescripción que interesa la parte recurrente', citando la sentencia de esta Sala y Sección de 22 de septiembre de 2011 .

La parte apelante, en su recurso, alega en resumen que en el suplico de la demanda se solicitaba no sólo la nulidad de la resolución de ejecución sustitutoria sino también del resto del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística por falta de notificación en su día los recurrentes como interesados y por haber operado la prescripción y caducidad alegados.

Articula como primer motivo de apelación que la sentencia hace una interpretación errónea del artículo 10.2 de la Ley 9/2011 , en cuanto a la subrogación del adquirente en lugar del transmitente pues dicha Administración debería haber tenido como titulares de los pisos a los recurrentes desde mucho tiempo atrás. Concretamente:

A Dª. Daniela desde el 23 de julio de 1998.

A D. Maximino desde el 30/09/2010.

A Dª. Carla desde el 23 de junio de 2000.

A Dª. María Rosa desde el 27/02/2002.

A D. Leovigildo desde el 15/01/2001.

A Dª. Africa desde el 28/02/2000.

A Dª. Graciela (viviendas NUM002 NUM000 y NUM003 ), desde el 28/12/1999.

Como segundo motivo alega que la sentencia omite pronunciarse sobre la nulidad solicitada de las notificaciones efectuadas (o intentadas), desde 1998 hasta 2010, a los que ya no eran propietarios de las viviendas, en vez de a los adquirentes de las viviendas por haber operado la subrogación, nulidad de las notificaciones que, a su vez, conllevaría la nulidad de todo lo actuado desde la fecha de adquisición de las viviendas por indefensión a los recurrentes ( art. 24.1 CE y 84 de la LRJAP y PAC). También consideran que la sentencia vulnera esos preceptos al decir que basta con que las notificaciones se hagan a la mayor parte de los interesados.

Como tercer motivo y relacionado con el anterior, considera que se les ha causado indefensión al no haber sido parte en el procedimiento, vulnerándose su derecho de defensa causándoles indefensión material.

Como cuarto motivo alega la infracción del artículo 58 de la LRJAP al no ser notificadas las resoluciones a los verdaderos propietarios de las viviendas.

Como quinto motivo alega la nulidad del procedimiento por ausencia de requerimiento de legalización; la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística; y la caducidad del procedimiento por el transcurso del plazo de diez meses.

El Ayuntamiento apelado se opone a la apelación alegando que la sentencia recurrida interpreta correctamente el artículo 10.2 de la Ley 9/2001 . Y en segundo lugar considera que no se ha producido indefensión ya que lo que se recurre es la orden de ejecución subsidiaria y no la orden de legalización ni la orden de demolición.

SEGUNDO.-Para resolver la apelación debemos tener en cuenta una serie de datos de singular relevancia.

Mediante resolución del Gerente de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de 22 de marzo de 1999, se acordó la demolición de las obras que especificaba en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid (folio 142 del expediente). En concreto: 'consolidación y rehabilitación general de la finca. Aumento de edificabilidad bajo cubierta en planta y en volumen. Variación de la envolvente mediante el aumento del tamaño de las buhardillas. Construcción de apartamentos en el cuerpo de edificación del testero de la finca. Las obras se corresponden con la denegación de licencia nº NUM004 .'. Esta orden de demolición se intentó notificar a los interesados que se expresan en la diligencia obrante al folio 146 del expediente y a los vecinos descritos al folio 166.

Contra esta resolución interpusieron recurso contencioso-administrativo Dª. Elsa y Construcciones Lubón, S.A., recursos que fueron acumulados y se sustanciaron ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid, dictando sentencia en autos de PO 29/1999 (y acumulados 47/00 del Juzgado nº 6 de Madrid), el 15 de junio de 2001 desestimatoria del recurso.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue desestimado por sentencia de esta misma Sala y Sección de 12 de marzo de 2002 .

En fecha 4 de octubre de 2002, se dictó por el Gerente Municipal de Urbanismo 'orden de demolición en ejecución de sentencia', por las mismas obras (folio 309). Ordenando que se procediera a la demolición en plazo de un mes, con advertencia de ejecución subsidiaria en caso de incumplimiento. Entre los diversos destinatarios a los que se cursó la notificación de dicha orden de demolición, ninguno de ellos eran los recurrentes (folios 316 a 403).

En fecha 17/12/2004 se acordó el inicio de la ejecución sustitutoria (folio 406), acordando conceder a los denunciados un plazo de alegaciones de quince días. No consta que las notificaciones cursadas se dirigieran a los recurrentes (folios 407 a 507).

En fecha 29 de enero de 2010, el Director General de Ejecución y Control de la Edificación acordó el inicio de la ejecución sustitutoria del Decreto de demolición de 4 de octubre de 2002 (folio 544). En este Decreto se describen las obras a ejecutar en relación con que las descritas en la previa orden de demolición.

Contra ese Decreto se interpuso recurso de reposición el 9/12/2014 (folio 6 del tomo I del expediente administrativo), por D. Leovigildo y otros, que ha sido desestimado por la resolución de 19 de diciembre de 2014, ahora objeto de recurso.

Con estos datos estamos en condiciones de dar respuesta al recurso.

TERCERO.- En el primer motivo se alega que la sentencia hace una interpretación errónea del artículo 10.2 de la Ley 9/2011 , en cuanto a la subrogación del adquirente en lugar del transmitente pues la Administración debería haber tenido a los recurrentes como titulares de los pisos mucho tiempo atrás.

Para resolver este motivo debemos tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que es buen reflejo la sentencia de la Sala 3ª de 14 de julio de 2016, recurso 3670/2015 . Dice el TS en dicha sentencia (FJ 10º):

"34 de la Ley Hipotecaria , ni están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia; su protección jurídica se mueve por otros cauces, cuales pueden ser los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver los contratos por los que adquirieron, o a obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución. No están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque éste protege el derecho real, que pervive aunque después se anule o resuelva el del otorgante o transmitente; pero no protege la pervivencia de la cosa objeto del derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el ordenamiento jurídico. Y no están exentos de soportar aquellas actuaciones materiales porque el nuevo titular de la finca queda subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, tal y como establece el artículo 21.1 de la Ley 6/1998 y establecían, antes, los artículos 22 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992 y 88 del aprobado por el Real Decreto 1346/1976'.

En el mismo sentido, se pronuncia la STS de 26 de septiembre de 2006 , cuando razona que: 'El que los propietarios, que forman parte de la Comunidad recurrente, tengan la condición de terceros adquirentes de buena fe carece de trascendencia a los efectos de impedir la ejecución de una sentencia que impone la demolición del inmueble de su propiedad por no ajustarse a la legalidad urbanística, pues la fe pública registral y el acceso de sus derechos dominicales al Registro de la Propiedad no subsana el incumplimiento del ordenamiento urbanístico, ya que los sucesivos adquirentes del inmueble se subrogan en los deberes urbanísticos del constructor o del propietario inicial, de manera que cualquier prueba tendente a demostrar la condición de terceros adquirentes de buena fe con su derecho inscrito en el Registro de la Propiedad carece de relevancia en el incidente sustanciado.

(...) frente a los deberes derivados del incumplimiento de la legalidad urbanística no cabe aducir la condición de tercero adquirente de buena fe amparado por el acceso de su derecho de dominio al Registro de la Propiedad, puesto que, conforme al principio de subrogación de los sucesivos adquirentes en el cumplimiento de los deberes impuestos por el ordenamiento urbanístico, la demolición de lo indebidamente construido no sólo pesa sobre quien realizó la edificación ilegal sino sobre los sucesivos titulares de la misma, sin perjuicio de la responsabilidad en que aquél hubiese podido incurrir por los daños y perjuicios causados a éstos."

En base a esta doctrina debemos desestimar el motivo alegado ya que la demolición de lo indebidamente construido se acordó por resolución del Gerente de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de 22 de marzo de 1999, Orden que fue confirmada por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid, de 15 de junio de 2001 y por sentencia de esta misma Sala y Sección de 12 de marzo de 2002 , siendo la orden de demolición de 4 de octubre de 2002, dictada por el Gerente Municipal de Urbanismo, una mera orden de demolición en ejecución de sentencia. Es por ello por lo que los recurrentes, en su condición de adquirentes de las viviendas, no están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia, aunque el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística no se hubiera sustanciado teniéndoles como interesados sino con la sociedad promotora o constructora. Hay que tener en cuenta que todos los apelantes, menos Dª. Daniela , adquirieron las viviendas con posterioridad a dictarse la resolución del Gerente de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de 22 de marzo de 1999, que acordó la demolición de las obras, por lo que hay que estimar que se subrogaron en los deberes urbanísticos del constructor o del propietario inicial, debiendo asumir las consecuencias de la ejecución de la sentencia ratificando la orden de demolición. Todo ello, sin perjuicio, como dice la sentencia del Tribunal Supremo citada, de la responsabilidad de quién realizó la edificación ilegal por los daños y perjuicios causados a los sucesivos adquirentes. Como también dice la sentencia del TS, los adquirentes no están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia y 'su protección jurídica se mueve por otros cauces, cuales pueden ser los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver los contratos por los que adquirieron, o a obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución'. Y la misma solución debe darse en el caso de Dª. Daniela , ya que si bien la escritura de compra de la vivienda data de 23/07/1998, es decir anterior a la orden de demolición, esa fecha de adquisición es posterior a la resolución por la que se inició el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística de 20 de junio de 1997 y ya hemos dicho que el Tribunal Supremo considera que su protección jurídica se mueve por otros cauces, cuáles pueden ser los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver el contrato por el que adquirió, o 'a obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución'.

Por ello la sentencia apelada no ha hecho una interpretación errónea del art. 10.2 de la Ley 9/2001 , lo que nos debe llevar a desestimar el motivo.

CUARTO.-Como segundo motivo alega que la sentencia omite pronunciarse sobre la nulidad solicitada de las notificaciones efectuadas (o intentadas), desde 1998 hasta 2010, a los que ya no eran propietarios de las viviendas, en vez de a los adquirentes de las viviendas por haber operado la subrogación, nulidad de las notificaciones que, a su vez, conllevaría la nulidad de todo lo actuado desde la fecha de adquisición de las viviendas por indefensión a los recurrentes ( art. 24.1 CE y 84 de la LRJAP y PAC). También consideran que la sentencia vulnera esos preceptos al decir que basta con que las notificaciones se hagan a la mayor parte de los interesados.

En cuanto a la incongruencia omisiva, esta Sala y Sección, en sentencia de 14/10/2015 , ha señalado que como señalan la Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 (casación 2044/2004 ), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000 ), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00 ) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001 ), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa); y recordando la doctrina jurisprudencial cuya evolución explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 (casación 4080/99 ) en los siguientes términos: (...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso. Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 ).

En el presente caso, es cierto que la sentencia apelada deja sin resolver la alegación de la nulidad de las notificaciones efectuadas (o intentadas), desde 1998 hasta el año 2009, pues se refiere únicamente a las notificaciones efectuadas desde el decreto de 2010. Por ello hay que estimar que incurre la sentencia en incongruencia omisiva, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que la sentencia debe ser revocada, con estimación parcial de la apelación interpuesta.

Ahora bien, la consecuencia de esa revocación no debe ser la de retrotraer las actuaciones para que el Juzgado de instancia dicte nueva sentencia motivada, sino que debe revocarse la sentencia y por esta Sala resolverse motivadamente el motivo alegado, en los términos en que quedó planteado el debate por las partes en la primera instancia.

Y examinado ese motivo, el mismo debe desestimarse.

La orden de ejecución subsidiaria del año 2010 es consecuencia necesaria de la orden de demolición de 1999, confirmada por sentencia judicial, y ya hemos dicho al analizar el primer motivo de la apelación que hay que estimar que los recurrentes se subrogaron en los deberes urbanísticos del constructor o del propietario inicial, debiendo asumir las consecuencias de la ejecución de la sentencia ratificando la orden de demolición. Por ello, no son determinantes de nulidad o anulabilidad los intentos de notificación efectuados con posterioridad a la orden de demolición de 1999 hasta la orden de ejecución subsidiaria del año 2010 (folios 544 y 545), ya que lo que no es cuestionable es que los recurrentes deben asumir las consecuencias de la ejecución de la sentencia ratificando la orden de demolición.

Además y aunque tampoco consta que fueran notificados del trámite de audiencia derivado del acuerdo de inicio de ejecución sustitutoria de 8/3/2005 (folios 407 a 507), sí consta que fueron notificados del Decreto de ejecución subsidiaria de 28/01/2010 pues buena prueba de ello es que interpusieron recurso de reposición cuya desestimación por resolución de 19 de diciembre de 2014 es la ahora objeto del recurso contencioso-administrativo. Debemos en este punto tener en cuenta que el Tribunal Supremo tiene declarado (por todas, sentencia de 6/11/2006, recurso 1860/2004 ), que:

'(...) los defectos de forma sólo determinan la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, y que esta regla, de relativización de los vicios de forma, que no determinan per se la anulabilidad, sino sólo cuando al vicio se anuda alguna de esas consecuencias, es también predicable, al menos en procedimientos de naturaleza no sancionadora como el que ahora nos ocupa, cuando el vicio o defecto consiste en la omisión del trámite de audiencia. Si el no oído dispone de posibilidades de defensa de eficacia equivalente, la omisión de la audiencia será o deberá calificarse como una irregularidad no invalidante. En otras palabras, los vicios de forma adquieren relevancia cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva y real de garantías. La indefensión es así un concepto material, que no surge de la sola omisión de cualquier trámite. De la omisión procedimental ha de derivarse para el interesado una indefensión real y efectiva, es decir, una limitación de los medios de alegación, prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses'.

Y también debemos tener en cuenta que el Tribunal Constitucional ha señalado que en determinadas ocasiones cabe admitir la aptitud de los recursos administrativos para reparar vulneraciones del derecho de defensa producidos en el seno del procedimiento administrativo. Así en sentencia número 70/2012, de 16 de abril de 2012 , ha dicho:

'Debemos asimismo tomar en consideración que la demandante, una vez que se le notificó el acuerdo sancionador, interpuso recurso administrativo de reposición contra el mismo, reproduciendo las iniciales alegaciones que no habían sido incorporadas al expediente, las cuales, ahora sí, fueron valoradas expresamente en la resolución de 31 de julio de 2003 que desestimó el recurso de reposición. En consecuencia, la irregularidad inicialmente cometida fue reparada en la misma vía administrativa, evitando así que se consumase una indefensión de carácter material. Esta aptitud de los recursos administrativos para reparar las vulneraciones del derecho de defensa ya fue reconocida por la STC 59/2004, de 19 de abril (FJ 4), en la que también apreciamos que una inicial indefensión causada por la Administración, al no incorporar y valorar el escrito de alegaciones presentado por el interesado, desaparecía si el recurrente había reproducido sustancialmente sus alegaciones en un posterior recurso administrativo y la Administración, al resolver el mismo, las había tomado en consideración (igualmente, ATC 137/2006, de 19 de abril , FJ 2), a diferencia de los supuestos decididos en las SSTC 175/2007, de 23 de julio ; y 70/2008, de 23 de junio , en los que, no obstante la interposición de recurso administrativo, la situación de indefensión no fue adecuadamente corregida.'

Aplicada la anterior doctrina al caso que nos ocupa, debemos estimar que ninguna indefensión material se ha producido a los apelantes ya que aun no constando que se les notificara el trámite de audiencia de la ejecución subsidiaria antes de dictarse la resolución ordenando dicha ejecución, esa indefensión inicial quedó corregida en la propia vía administrativa al interponer los apelantes el recurso de reposición en el que realizaron las alegaciones de defensa que no pudieron hacer antes y que obtuvieron adecuada respuesta de la Administración al resolver expresamente dicho recurso de reposición.

Por ello, también este segundo motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-Como tercer motivo y relacionado con el anterior, considera que se les ha causado indefensión al no haber sido parte en el procedimiento, vulnerándose su derecho de defensa causándoles indefensión material. Y como cuarto motivo alega la infracción del artículo 58 de la LRJAP al no ser notificadas las resoluciones a los verdaderos propietarios de las viviendas.

Ya hemos dado respuesta a estos motivos al analizar los dos primeros, por lo que debemos remitirnos a lo ya dicho antes.

SEXTO.- Como quinto motivo alega la nulidad del procedimiento por ausencia de requerimiento de legalización; la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística; y la caducidad del procedimiento por el transcurso del plazo de diez meses.

Estos argumentos no pueden estimarse ya que se trata de motivos que, su caso, deberían haberse hecho valer en la impugnación de la orden de demolición que es la resolución que finaliza el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, sin que se puedan esgrimir dichos motivos al impugnarse la ejecución subsidiaria.

Únicamente cabría plantear la caducidad de la acción para ejecutar la sentencia ratificando la demolición pero tampoco ello se produciría en el presente caso. Como esta Sala y Sección ha dicho en sentencia de 22 de septiembre de 2011, recurso 544/2010 , citada en la sentencia apelada:

'Por tanto, enmarcada la ejecución subsidiaria como una de las actividades necesarias para llevar a cabo la Sentencia firme en su día dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 24 de los de Madrid, no será de aplicación, por supuesto, el plazo de caducidad de cuatro años para el restablecimiento de la legalidad urbanística acogido en la Sentencia apelada.

Ello no quiere decir que en la ejecución de una Sentencia no opere ningún plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de ejecución, pero éste será de quince años, por aplicación supletoria del artículo 1.964 del Código Civil , y no el de cinco años previsto en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Vid. Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2009 ); y en el caso presente, es claro que la citada resolución de 12 de noviembre de 2008,impugnada, fue dictada con anterioridad al transcurso del citado plazo de quince años a contar desde la firmeza de la Sentencia confirmatoria de la orden de derribo'.

Ciertamente en la actualidad ese plazo es de cinco años ya que ese es el plazo establecido en el artículo 1964 del Código Civil según la modificación de dicho precepto realizada por la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 15 de octubre , pero ello no es aplicable al caso que nos ocupa por razones temporales.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser estimado en parte por incongruencia omisiva y resolviendo el recurso contencioso-administrativo, el mismo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al estimarse en parte el recurso de apelación no procede hacer condena en costas de la apelación y en cuanto a las costas de la instancia procede imponerlas a la parte recurrente.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Leovigildo , D. Maximino , Dª. María Rosa , Dª. Africa , Dª. Ascension , Dª. Carla y de Dª. Daniela , representados por la Procuradora Dª. Ana María Martín Espinosa contra la Sentencia de fecha 12 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 97/2015 y revocamos la sentencia apelada.

QUE DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Leovigildo , D. Maximino , Dª. María Rosa , Dª. Africa , Dª. Ascension , Dª. Carla y de Dª. Daniela contra la resolución de 19 de diciembre de 2014, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución del Director General de Ejecución y Control de la Edificación de 29 de enero de 2010, por la que se inicia expediente de ejecución sustitutoria de la demolición ordenada de las obras abusivamente llevadas a cabo en la finca de la CALLE000 , núm. NUM000 (ocho viviendas), de Madrid, ante el incumplimiento del Decreto de 4 de octubre de 2002, que ordenaba la demolición de las citadas obras.

Todo ello sin expresa condena en las costas de la apelación y con condena en las de instancia a los recurrentes.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0691-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0691-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera