Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1662/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 179/2014 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 3
PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000179/2014
N.I.G.: 46250-33-3-2014-0000902
SENTENCIA Nº 1662/17
Iltmos. Srs.:
Presidente:
D. LUIS MANGLANO SADA.
Magistrados:
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En la Ciudad de Valencia, a doce de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo 179/2014, al que se acumuló
el recurso 180/2014 en el que han sido partes, como recurrente, LLAURANT S.L. representada por la
Procuradora doña Mª Rosa Cerdá Michelena y asistida por el Letrado don Mateu Talens Vernich y como
demandado, el Tribunal Económico Administrativo Regional, que actuó bajo la representación del Abogado
del Estado La cuantía se fijó en 18.507'32€. Ha sido ponente el Magistrado don ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló la votación para el día 12 de diciembre de 2017.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Son objeto del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil recurrente las Resoluciones de fecha 27 de noviembre de 2013 del Tribunal Económico Administrativo regional (TEAR) que desestiman las reclamaciones nº 46/9724/2012 y 46/3354/2012 interpuestas contra las liquidaciones por el concepto de Impuesto sobre sociedades ejercicios 2010 y 2011.



SEGUNDO.- La parte actora alega, como motivos de oposición, respecto a la liquidación por el ejercicio 2010, la existencia de una persona empleada en la sociedad, ya que en fecha 26 de marzo de 2009 don Jaime había donado a sus hijas el 99,99% de participaciones que poseía en la empresa, por lo que cumple con los requisitos de la Disposición Adicional 12ª. Con referencia a la liquidación del ejercicio de 2011, se alega que don Jaime no convive con su hija doña Belen , y la administración no aplica bien las reglas de las presunciones. Asimismo, considera que realiza una actividad económica en concordancia con la doctrina establecida por el TEAR de Valencia por lo que se debe aplicar el régimen de empresas de reducida dimensión.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone y solicita la desestimación de la demanda, pues, tras citar el artículo 108 TRLS, y que la sociedad recurrente no ha acreditado que cuenta con local destinado a llevar la gestión de la actividad, ni tampoco que para la ordenación de la misma tenga a una persona empleada con contrato laboral y jornada completa.



CUARTO.- Pues bien, así planteada la cuestión objeto de litis, las alegaciones de la mercantil recurrente deben ser desestimadas, y ello por los argumentos que a continuación se exponen. En efecto, hay que señalar que dispone la Disposición Adicional Duodécima del TRLIS: 'Tipo de gravamen reducido en el Impuesto sobre Sociedades por mantenimiento o creación de empleo 1. En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general: a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20 por ciento.

En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2011, 2012, 2013 y 2014, ese tipo se aplicará sobre la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 25 por ciento.

Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, se aplicará lo establecido en el último párrafo del artículo 114 de esta Ley.

2. La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.

Cuando la entidad se haya constituido dentro de ese plazo anterior de doce meses, se tomará la plantilla media que resulte de ese período.

Los requisitos para la aplicación de la escala se computarán de forma independiente en cada uno de esos períodos impositivos.

En caso de incumplimiento de la condición establecida en este apartado, procederá realizar la regularización en la forma establecida en el apartado 5 de esta disposición adicional.

3. Para el cálculo de la plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.

Se computará que la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009 es cero cuando la entidad se haya constituido a partir de esa fecha.

4. (...) .' Así las cosas, pasaremos a analizar la liquidación correspondiente al ejercicio 2010. En la misma se establece lo siguiente: El artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo , excluye asimismo de la relación laboral a 'Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( Real Decreto Legislativo 1/1994)'.

Por su parte, la citada disposición adicional vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que se presumirá dicho control, salvo prueba en contrario, entre otros casos, cuando la mitad del capital de la sociedad para la que el trabajador preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado. De esta regulación cabe extraer que el cónyuge o los familiares antes referidos de los empresarios que tienen el control de la sociedad, tienen la consideración de trabajadores por cuenta propia.

- De la relación existente entre D. Jaime y la entidad Llaurant SA y de las circunstancias específicas que concurren en los servicios prestados, de acuerdo con la legislación laboral, no se desprende que el trabajador esté vinculado a la sociedad por una relación laboral de trabajador por cuenta ajena, no se puede considerar que ejerza su actividad con las notas definitorias del trabajo por cuenta ajena: voluntariedad, remuneración, ajenidad y dependencia. La entidad se constituyó en el ejercicio 1994 adquiriendo D. Jaime en el propio acto constitucional parte de las acciones, en 2004 adquirió el mismo el resto de las acciones. En los datos obrantes en poder de esta entidad gestora, consta como administrador de la entidad hasta el ejercicio 2007, a partir de entonces figura como administradora su hija Belen . Este dato discrepa con los datos facilitados por la Seguridad Social, ya que Belen figura como trabajadora por cuenta ajena hasta el 31 de marzo de 2009 y desde el 1 de abril de 2009 figura de alta en el Régimen especial de trabajadores autónomos. En marzo de 2009 D. Jaime donó las acciones a sus hijas. El mismo figura desde el 1 de julio de 1996 de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos.

- Según los datos obrantes en poder de la administración consta como domicilio de D. Jaime y de las tres hijas a las que ha donado las acciones, Belen , Covadonga y Luz , el domicilio: CALLE000 , NUM000 , planta NUM001 pta NUM002 de Valencia.

Todo ello, no permite a este órgano gestor desvincular al trabajador D. Jaime del control de la entidad Llaurant SA.

La actora discrepa de este razonamiento al entender que Llaurant S.L. cuenta con una persona asalariada en el ejercicio 2010, en concreto, don Jaime , el cual era titular en el 2009 del 99,99% de las participaciones sociales, año en que las donó a sus tres hijas, y además se dice que no convive con sus hijas, aportando contratos de arrendamientos de las viviendas de sus tres hijas. Pero téngase en cuenta que don Jaime está dado de alta en el régimen de trabajadores autónomos, y atendiendo a los datos expuestos, se puede concluir, como sostiene a la AEAT, que en el mismo no se dan las notas de ajenidad, voluntariedad, remuneración y dependencia. Sobre esta cuestión, hay que señalar que el TRLIS/2004 reguló dentro del Título VII, dedicado a los regímenes especiales, los incentivos fiscales para las empresas de reducidas dimensiones (Capítulo XII) que supone el disfrute de una serie de beneficios que incluyen: libertad de amortización para las inversiones con creación simultánea de empleo, libertad de amortización para inversiones de escaso valor, amortización de elementos patrimoniales objeto de reinversión, amortización de elementos patrimoniales adquiridos mediante arrendamiento financiero, pérdidas por deterioro de créditos por insolvencia de deudores, tipo especial de gravamen, deducción para el fomento de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación, y exoneración de determinadas obligaciones formales.

El ámbito de aplicación de dicho régimen especial estaba establecido en el artículo 108 del TRLIS/2004 que se refería a las sociedades cuyo importe neto de cifra de negocios habida en el periodo impositivo inmediato anterior fuera inferior a la cifra de 8.000.000 €; (luego 10.000.000 €). El derecho a dicho beneficio fiscal requiere la realización de una actividad económica, esto es, la existencia de una organización autónoma de medios materiales o humanos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, pues la empresa recurrente carece de empleados en el sentido definido en las leyes laborales, por lo que no cumple con los requisitos fijados en la norma.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la liquidación correspondiente al ejercicio 2011, en la misma se puede señalar lo siguiente: - El art. 27.2 de la Ley 35/2006, del IRPF , establece que se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realizad como actividad económica únicamente cuando concurran las circunstancias de que, a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad, y b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa. La entidad interesada ha aportado, en fase de requerimiento, formulario de 'contrato de trabajo indefinido ordinario' en el que consta, en el apartado de datos del/de la trabajador/a D. Jaime , con NIF NUM003 , y número de afiliación a la Seguridad Social NUM004 . De acuerdo con los datos obrantes en poder de la Administración tributaria, y en función de los datos comunicados por la Administración de la Seguridad Social, la entidad interesada no dispone, durante el ejercicio 2011, de ningún trabajador por cuenta ajena en los términos que establece la legislación laboral. Según comprobaciones efectuadas por esta Unidad Centralizada, D. Jaime efectuó durante el ejercicio 2011 cotizaciones al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, sin que exista constancia de cotización alguna en calidad de empleado por cuenta ajena.

- El artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo , excluye de la relación laboral a 'quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994)'. Por su parte, la citada disposición adicional vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que se presumirá dicho control, salvo prueba en contrario, entre otros casos, cuando la mitad del capital de la sociedad para la que el trabajador preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado. De esta regulación cabe extraer que el cónyuge o los familiares antes referidos de los empresarios que tienen el control de la sociedad, tienen la consideración de trabajadores por cuenta propia.

De todo lo expuesto se desprende que dentro del concepto de 'persona empleada con contrato laboral y a jornada completa' únicamente deben computarse las personas que presten servicios en virtud de una relación de naturaleza laboral, excluyéndose por tanto de dicho cómputo a aquellas personas vinculadas a la empresa en virtud de relaciones de distinta naturaleza.

- De los datos obrantes en poder de la Administración tributaria, de la relación existente entre D. Jaime y la entidad interesada, y de las circunstancias específicas que concurren en los servicios prestados por el mismo, se desprende que, de acuerdo con la legislación laboral, aquél no está vinculado a la referida entidad por una relación laboral caracterizada por las notas definitorias del trabajo por cuenta ajena, es decir, voluntariedad, remuneración, ajenidad y dependencia, sino por una relación de distinta naturaleza. La entidad se constituyó en el ejercicio 1994 adquiriendo D. Jaime en el propio acto constitucional parte de las acciones; en 2004 adquirió el resto de las acciones. Según datos obrantes en poder de esta Unidad Centralizada, el mismo constaba como administrador de la entidad hasta el ejercicio 2007; a partir de entonces figura como tal D Belen ; dicha circunstancia resulta discrepante con los datos facilitados por la Seguridad Social, ya que D Belen figura como trabajadora por cuenta ajena hasta el 31 de marzo de 2009 y desde el 1 de abril de 2009 figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En marzo de 2009, D. Jaime donó las acciones a sus hijas, entre ellas D Belen . Desde el 1 de julio de 1996, D. Jaime cotiza al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Según los datos obrantes en poder de la Administración tributaria, el domicilio fiscal, tanto de D. Jaime como de D Belen , se ubica en el inmueble sito en CALLE000 , NUM000 - NUM001 ¬- NUM002 , en Valencia.

- De las circunstancias expuestas se desprende que no existe desvinculación entre D. Jaime respecto al control de la entidad interesada, por lo que el mismo no forma parte de la plantilla de trabajadores por cuenta ajena de dicha entidad, en los términos establecidos en la legislación laboral y, en consecuencia, no se produce el cumplimiento de los requisitos establecidos por el art. 27.2 de la Ley 35/2006, del IRPF , ni resultan de aplicación, consecuentemente, los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión establecidos por el Capítulo XII del Título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades invocados por la entidad interesada.

Las razones expuestas en el Fundamento anterior son aplicables a la liquidación por el ejercicio 2011.

En efecto, los motivos alegados por la actora no pueden ser estimados. Don Jaime está dado de alta en el régimen de autónomos, y si bien la recurrente indica que el citado no tiene el control efectivo de la sociedad, y que no convive con sus hijas, estas alegaciones, a la vista de lo anteriormente expuesto, carecen de sustento para poder ser estimadas. La administración, con los datos obrantes y que constan en la liquidación extrae unas conclusiones que esta Sala comparte, sin que las alegaciones de la actora sean suficientes para desvirtuarlas. En conclusión, no acreditándose la relación de ajenidad y dependencia propia de la relación laboral, debe rechazarse la posibilidad de aplicar la reducción pretendida, máxime cuando estamos ante un beneficio fiscal que debe interpretarse de forma restrictiva, tal como establece el artículo 14 de la Ley General Tributaria cuando dice que ' no se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales' .

Recapitulando, se desestima el recurso.



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , reformado por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre que establece el principio del vencimiento, se imponen las costas a la parte actora, si bien se limita su cuantía a la cantidad de 1500€ por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por LLAURANT S.L. contra las Resoluciones de fecha 27 de noviembre de 2013 del Tribunal Económico Administrativo regional (TEAR) que desestiman las reclamaciones nº 46/9724/2012 y 46/3354/2012 interpuestas contra las liquidaciones por el concepto de Impuesto sobre sociedades ejercicios 2010 y 2011.

2.- Se imponen las costas a la parte actora, en lo términos expuestos en el FDº 6º.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrada de la Administración de justicia, certifico.