Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1695/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 299/2017 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION ESPECIAL DE REFUERZO
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. HERIBERTO ASENCIO CANTISAN
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
D. PEDRO LUIS ROAS MARTIN
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Especial de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Sevilla, constituida para el examen de este caso al amparo del Acuerdo de 13 de
octubre de 2019 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, ha visto el recurso de
apelación número 299/2017 interpuesto por DÑA. Esperanza , representada por su madre Dña. Aida , bajo
la representación procesal de la Procuradora Sra. Calleja López, contra la Sentencia de 8 de febrero de 2017
del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número dos de Algeciras dictada en Procedimiento Ordinario
num. 468/14 , siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS, representado por el Procurador Sr.
Claro Parra.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS ARENAS IBAÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 8 de febrero de 2017 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número dos de Algeciras dictó Sentencia en el proceso indicado desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Esperanza contra la desestimación presunta, luego ampliada a la expresa de 25 de julio de 2014, del recurso de reposición formulado frente al Acuerdo de 7 de abril de 2014 del Consejo de Gobierno del Ayuntamiento de Algeciras por el que se denegó la declaración de asimilación a fuera de ordenación y ocupación de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 , NUM000 , solicitada por D. Braulio .



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte actora, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo en los términos que constan.



TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.



CUARTO .- Remitidas a esta Sección de refuerzo las actuaciones en orden a resolver, y señalado día para deliberación, votación y Fallo, tuvo lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO .- Tras destacar que el fundamento de la decisión judicial (obras no regularizables por hallarse el terreno en suelo no urbanizable de especial protección) no se consignaba en la resolución primigenia, argumenta la apelante que la finca no está en Zona de Especial Protección, como lo demuestra que está ocupada por numerosas viviendas y demás; y que en todo caso aunque no sea prescriptible la persecución de la infracción por obras en este tipo de terrenos, sí prescribe la única orden de restablecimiento que existe sobre la vivienda, no existiendo ninguna otra orden de disciplina urbanística que impida la regularización, ni habiendo ejecutado el Ayuntamiento derribo o demolición alguna pese al tiempo transcurrido. Considera que el plazo de prescripción para ejecutar el acuerdo previo de demolición en su día adoptado era de cinco años a tenor del artículo 518 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, teniendo en cuenta que la LOUA no prevé plazo alguno para ejecutar dicha orden, plazo ya transcurrido sobradamente, por lo que la misma no puede servir de base a la denegación de la regularización, y ello con independencia del inicio de un nuevo procedimiento administrativo.

E insiste en que en todo caso no es aplicable el artículo 185.2 LOUA pues no está probado que el inmueble se halle en zona de especial protección; habiendo ofrecido la parte actora que las medidas de reposición que se pudieran haber adoptado en su momento se sustituyeran por indemnización por equivalencia tal y como permite el artículo 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, más teniendo en cuenta que no existe Sentencia alguna que obligue a la reposición.

La defensa de la Administración, tras señalar que la apelación debe ser rechazada por ser reiteración de lo alegado en la instancia y contestado en Sentencia tras la valoración conjunta de la prueba practicada, opone en primer lugar que ya en el expediente de disciplina urbanística correspondiente a la orden de restablecimiento a que se alude de contrario quedó acreditado que el suelo sobre el que se ha construido está clasificado como no urbanizable de especial protección, desprendiéndose también de la condena del Sr. Braulio como autor de un delito contra la ordenación del territorio por tal motivo, del plano del PGOU aportado en que se aprecia que la construcción quedaba fuera del suelo urbano, y del informe del técnico municipal, siendo el planeamiento (y no lo señalado por la actora a partir de fotografías, además no autenticadas) el que determina la clasificación del suelo. Frente a la alegada prescripción de la ejecución de la orden de demolición expone: que no se ha mediado inactividad de la Administración, pues tras el incumplimiento de la Orden de 3 de octubre de 2017 se han dictado numerosas multas coercitivas en el procedimiento de ejecución forzosa derivado del incumplimiento voluntario (la última de 17 de febrero de 2014 notificada el 18 de marzo del mismo año) al amparo del artículo 184 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, a lo que se añade que en todo este interin han tenido lugar también la tramitación de un procedimiento penal por los mismos hechos y un recurso contencioso-administrativo por la imposición de dos multas coercitivas; que en todo caso distintos Tribunales Superiores de Justicia se han manifestado en el sentido de la no sujeción a plazo de la orden de demolición; y que conforme a los apartados 3 y 4 del Decreto andaluz 2/2012 en ningún caso prescriben las medidas de restauración de la legalidad urbanística cuando las edificaciones se han ubicado en terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección o incluidos en al Zona de Influencia del Litoral.

Es elemento esencial para poder declarar a una edificación en situación de asimilación a fuera de ordenación que no pueda ser objeto de alguna medida de restablecimiento por el transcurso del plazo para poder iniciarla ex artículo 53 del Reglamento andaluz de Disciplina Urbanística; y en este caso, además de no regir limitación temporal para el ejercicio de la potestad de restablecimiento, ésta se ha ejercido dando lugar al acuerdo de 3 de octubre de 2007 requiriendo la reposición al estado inmediatamente anterior a la realidad física alterada, bajo apercibimiento de imposición de multas coercitivas, ante la construcción de una vivienda sin licencia en suelo no urbanizable de especial protección que no resulta legalizable por su incompatibilidad con las normas urbanísticas del PGOU, habiéndose impuesto sucesivas multas coercitivas y una condena penal por ello, transcurriendo menos de un año desde el dictado de la última multa coercitiva y la solicitud de declaración de asimilación a fuera de ordenación.



SEGUNDO .- Las alegaciones de la parte apelante no desvirtúan los certeros y razonados fundamentos de la Sentencia recurrida, debidamente ajustados a la normativa de aplicación y a los hechos y antecedentes del caso examinado, razonamientos que esta Sala hace suyos y da por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones.

En efecto, por lo que se refiere a la clasificación de los terrenos en los que se ejecutó la obra a la que se refiere la petición actora como Suelo No Urbanizable de Especial Protección quedó acreditada en el Informe de 12 de junio de 2007 del Arquitecto Técnico de la Gerencia de Urbanismo con el visto bueno del Arquitecto de dicha Gerencia, en el que se expresa que: ' Tal y como puede apreciarse en el documento III. 'Planos de Ordenación Detallada' -hoja C-20 del vigente PGMOU- la parcela en la que se actuó se sitúa fuera del ámbito del suelo urbano edificable, concretamente en Suelo No Urbanizable de Especial Protección, justo en el límite con el Parque Natural de los Alcornocales'.

Y siendo este extremo especialmente relevante respecto a la prueba de este extremo controvertido, lo determinante para su definitiva solución es que el informe de referencia sirvió de base técnica a la decisión adoptada por el Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo en fecha 3 de octubre de 2007 al concluir en su virtud que la obra ejecutada (construcción de vivienda de dos plantas más torreón en la calle DIRECCION000 de la Bda. Pelayo) era incompatible con el planeamiento vigente en la ciudad de Algeciras, acordando por ello, con amparo en lo dispuesto en los artículos 182.1 y 183 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía -LOUA- ' Requerir a D. Braulio , para que en el plazo de un mes reponga a su estado anterior la realidad física alterada, procediéndose a la demolición de lo ejecutado ', decisión ésta firme al no haber sido impugnada en tiempo y forma debidos.

Y a todo ello se añade que mediante Sentencia firme nº 199 de 21 de febrero de 2011 del Juzgado de lo Penal número 4 de Algeciras, recaída en Procedimiento Abreviado 141/2010, se condenó a Braulio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal a la pena de un año de prisión y multa de 3.600 euros, declarándose en ella como hecho probado que la construcción 'fue realizada por el acusado sin la preceptiva licencia municipal, dentro de un terreno clasificado domo suelo no urbanizable de especial protección y siendo imposible su legalización'.

En definitiva, en relación a la cuestión atinente a la clasificación del suelo ha de estarse a lo resuelto con carácter de firmeza en las resoluciones administrativa y judicial antes citadas, sin que quepa por tanto reabrir el debate sobre esta cuestión.



TERCERO .- Frente a la alegada prescripción del plazo para ejecutar el acuerdo de demolición convenimos con el Magistrado a quo en que, aun tomando en consideración el plazo de cinco años invocado por los recurrentes, éste no habría transcurrido, y ello teniendo en cuenta principalmente que tras el acuerdo municipal de fecha 3 de octubre de 2007 ordenando la reposición a su estado anterior la realidad física alterada, con demolición de lo ejecutado, se impusieron por parte del Ayuntamiento hasta doce multas coercitivas que traían causa (al menos de la 2ª a la 12ª) el incumplimiento de la orden de demolición acordada.

Así, se impusieron sucesivas multas coercitivas mediante Decretos de 16 de abril y 26 de julio de 2010, de 23 de septiembre de 2011, de 8 de marzo, 23 de agosto y 30 de octubre de 2012, de 11 de febrero, 2 de mayo, 30 de julio y 31 de octubre de 2013, y de 17 de febrero de 2014, todas ellas notificadas al interesado.

Estas multas coercitivas (previstas en el artículo 184.1 LOUA) traen causa del ' incumplimiento de las órdenes de reposición de la realidad física a su estado anterior' según reza el precepto, y se enmarcan por ello dentro de la fase de ejecución administrativa, constituyendo uno de los medio de ejecución forzosa previstos por el legislador, tal y como disponían los artículos 96.1.c) y 99 de la Ley 30/1992 aplicable al caso por razón de orden temporal.

Se trata en suma de actos expresos de la Administración debidamente notificados al interesado y cuyo objeto es hacer efectiva la ejecución del acto firme que ordenaba la demolición acordada, interrumpiendo por ello en cualquier caso el plazo de prescripción de la ejecución, que se reiniciaría de nuevo tras cada notificación.

A partir de los antecedentes y razonamientos expuestos, y atendiendo a lo establecido en el artículo 20.4 del Decreto 2/2012, de 10 de enero, sobre régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía (Decreto hoy día derogado por Decreto-ley 3/2019, de 24 de septiembre, sobre medidas urgentes para la adecuación ambiental y territorial de las edificaciones irregulares en la Comunidad Autónoma de Andalucía), no cabía declarar la edificación en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación.

Según dicho artículo es presupuesto para su aplicación que sobre la edificación ' ya no se pueden adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido', lo que aquí no sucede, pues dicha medida ya fue acordada en resolución administrativa firme de 3 de octubre de 2007, a lo que se añade que no ha prescrito el plazo para su ejecución.



CUARTO .- Finalmente, no da el supuesto que conforme al artículo 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo, habilitaría el cumplimiento por equivalencia, pues en el caso de autos no se alega ni acredita la concurrencia de la premisa que de acuerdo con su apartado 1 justificaría su aplicación, que no es otra que la de concurrir ' causas de imposibilidad material o legal de ejecutar la resolución que acordara la reposición de la realidad física alterada en sus propios términos'.



QUINTO .- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, procede la imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

No obstante esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese artículo 139 de la LJCA, fija en 800 euros la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos, atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, y a la actividad procesal de la parte demandada en esta instancia circunscrita a la formulación del escrito de oposición a la apelación.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 8 de febrero de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número dos de Algeciras dictada en Procedimiento Ordinario num. 468/14. Se imponen a la parte apelante las costas procesales causadas en los términos señalados en el Fundamento de Derecho quinto.

Contra esta Sentencia puede caber recurso de casación a preparar ante esta Sala, en el plazo de treinta siguientes a la notificación, si concurriesen los requisitos de los art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente, dejando certificación en el rollo; y firme que sea remítase testimonio de la misma junto con las actuaciones al Juzgado que las remitió para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.