Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 170/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 129/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00170/2019
Rollo de Apelación: 129/19. P. Ordinario 208/18
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Num. Uno de
CACERES.-
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la
siguiente:
SENTENCIA Nº 170
PRESIDENTE:
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS:
DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALVA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
DOÑA CARMEN BRAVO DIAZ /
En Cáceres a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.-
Visto el recurso de apelación número 129 de 2019, interpuesto por la Procuradora Sra. De
Quintana Martín-Fernández en representación de la recurrente DON Jacobo , y como parte apelada EL
AYUNTAMIENTO DE FRESNEDOSO DE IBOR representado por EL Letrado de la Diputación Provincial de
Cáceres contra Sentencia 53/19 de fecha 9 de Mayo de 2019 dictado en Procedimiento Ordinario 208/18,
tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Cáceres, a instancias de DON
Jacobo , sobre: la resolución administrativa recurrida, acordando la reposición del camino a su primitivo estado
mediante la retirada de la puerta de hombre y postes y muro de mampostería y no así el paso canadiense
por estar autorizado por licencia municipal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo num. 1 de Cáceres, se remitió a esta Sala recurso procedimiento Ordinario 208/18, seguido a instancias de Don Jacobo , procedimiento que concluyó por Sentencia 53/19 del Juzgado de fecha 9/05/2019.



SEGUNDO : Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por Don Jacobo dando traslado a la representación de la parte contraria; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.



TERCERO : Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación con fecha 29/07/2019 admitiéndose a trámite el presente recurso, quedando concluso para sentencia.



CUARTO : En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.- Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Especialista Don MERCENARIO VILLALVA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de apelación, la sentencia 53/2019 de 9 de mayo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Cáceres, que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Jacobo confirma la resolución administrativa recurrida, acordando la reposición del camino a su primitivo estado mediante la retirada de la puerta de hombre y postes y muro de mampostería y no así el paso canadiense por estar autorizado por licencia municipal Se considera en la citada sentencia, que el camino objeto de recuperación 'Valdegallegos' de Fresnedoso de Ibor se encuentra adecuadamente identificado, tratándose de un camino público, lo que se encuentra acreditado por el informe Sección Técnica de Regadíos III, del Servicio de Regadíos y Coordinación de Desarrollo Rural de la Junta de Extremadura, que hace constar que el tramo final del camino de Valdecaballeros fue denominado en el proyecto de obras de la red de caminos de la zona de concentración parcelaria de Fresnedoso de Ibor con la nomenclatura F- 12- A, razonando la sentencia de instancia todas aquellas cuestiones que pudieran enervar el valor de este informe esgrimido por la recurrente y también todas aquellas actuaciones de la recurrente que venían a reconocer tácitamente esta calificación, desestimando también otras alegaciones del informe de la Ingeniera de Montes, Elisenda y destacando que los postes de mampostería siguen estando construidos sobre el terreno perteneciente al camino público, considerando que tiene el camino una anchura de 4,5 m, en el que se proyectó una cuneta con una anchura de 1-140 m, aunque el camino, finalmente, no se dotara de la cuneta, el ancho debe ser el citado.

La sentencia también desestima la alegación relativa a la inadecuación del ejercicio de la potestad de autotutela, al entender el recurrente que la Administración, en lugar de expedientes de recuperación de oficio debió de requerirle para que solicitara la legalización de las obras ejecutadas con licencia y no amparadas por la licencia, a lo que se contesta que al haber sido realizada sobre dominio público viario no procedía su legalización, ya que no corresponde a través de la licencia urbanística, el control de la titularidad dominical del terreno en el que se pretende construir.



SEGUNDO: Esta Sala, en diversas sentencias ha establecido en la materia que nos ocupa, no es preciso un expediente previo de investigación, en aquellos supuestos en los que la Administración no alberga duda sobre la naturaleza pública del bien, y ello sin perjuicio de que la catalogación como bien público pueda ser combatida ante los Tribunales del orden civil (en este sentido podemos citar las sentencias del Tribunal Supremo de 1.10.2003 , 10.12.2001 , 15.10.1997 , 23.01.1996 , 28.04.1989 , 9.06.1978 ; TSJ Castilla La Mancha de 29.06.2006 , País Vasco 29.10.2004 , Baleares 3.07.2003 ), que los Tribunales de lo Contencioso- Administrativo ostentan competencia para revisar la legalidad de los actos por los que se catalogan los bienes como de dominio público, tanto en el aspecto formal o procedimental, como en el de fondo, por concurrir, ' prima facie', las cualidades que califican como bienes de dominio público los que han sido objeto de la actividad antedicha.

Tampoco podemos aceptar que constituya argumento en pro de la pretensión de la apelante, la circunstancia de que la finca por la que discurren los caminos figure inscrita en el Registro de la Propiedad y que además se recoja como libre de cargas, pues, ciertamente, esta afirmación, a lo más que permite llegar, es a la genérica presunción de que el dominio ha de entenderse libre, sin que la circunstancia de que los otorgantes del negocio manifestaran que las fincas se encontraran libres de cargas resulte, naturalmente, una prueba irrefutable de dicho extremo, en la medida que es obvio que el notario autorizante se limita a consignar en la escritura lo que resulta manifestado por los intervinientes. A ello hay que añadir, naturalmente, que es perfectamente posible que por una finca privada discurra un camino destinado a un uso o servicio público, sin que pueda argumentarse en contra de ello, que en la inscripción registral no se haya hecho constar tal dato, pues ello no es óbice para que exista una apariencia de demanialidad que, por sí sola, habilita a la Corporación para su inclusión en el Catálogo, y sin que de ello, insistimos, se deriven efectos dominicales o posesorios. No existe, por consiguiente, infracción del art. 38 de la Ley Hipotecaria , no pudiendo aceptar que sea impedimento para poder catalogar un camino como público, que por parte de la Corporación no se haya inscrito el mismo en el Registro de la Propiedad, sobre todo cuando esta posibilidad no se introdujo en el Reglamento Hipotecario hasta el año 1998. Y es que ello puede suponer una falta de diligencia, pero, en ningún caso, es un dato que sea determinante en cuanto a la titularidad, a lo que hay que añadir, que la elaboración del catálogo es un primer paso que da el Ayuntamiento en orden a regularizar sus bienes y derechos, en este caso los caminos públicos. Los arts. 44 y sgts del Reglamento de Bienes de las entidades locales señalan que corresponde a los Municipios, Provinciales e Islas, en todo caso, y a las demás Entidades locales de carácter territorial, en el supuesto de que así lo prevean las leyes de las Comunidades Autónomas, las siguientes potestades en relación con sus bienes:a) La potestad de investigación) La potestad de deslinde.c) La potestad de recuperación de oficio, puntualizando el art. 70 que las Corporaciones locales podrán recobrar por sí la tenencia de sus bienes de dominio público en cualquier tiempo, no admitiéndose interdictos contra las actuaciones de los agentes de la autoridad en esta materias. Como decimos, las entidades locales tienen la competencia para investigar, deslindar, recuperar de oficio y llevar a cabo el desahucio administrativo en las circunstancias que pormenorizadamente se señalan en los arts 44 y siguientes del Reglamento de Bienes de la Entidades Locales de 1986 , y dentro de ellos, destacamos la esencial función de los de uso común general de dominio público como los caminos ( art.339 del C. civil ), por la especial afección, a que están sujetos.

El ejercicio de potestades pública, al encontrarnos en el ámbito del Estado de Derecho no constituyen una facultad para el titular del órgano sino una obligación, y desde ese punto de vista, destacar que el hecho de que un bien no se encuentre en el inventario o catálogo correspondiente no implica que no tenga la cualidad de titularidad municipal o la haya tenido, de ahí las facultades de investigación que prevé la ley.

Las STS de 12-11-1988 (Aranzadi 8440) 5-11-1990 (Aranzadi 8739) ó 8-2-1991 (Aranzadi 783) determinan la incapacidad del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para determinar la titularidad de derechos reales sobre bienes, inclusive si un determinado bien es de dominio público o propiedad privada, teniendo presente que los catálogos o deslindes administrativos se fundan en las realidades físicas de los terrenos o en situaciones posesivas, exclusivamente, que son los que se declaran en los mismos. Los bienes de dominio público son inalienables, inembargables y no pueden adquirirse por usucapión, ya que son imprescriptibles como señala el art. 132 de la CE , y la potestad administrativa que se ejercita se refiere a la recuperación de la posesión administrativa

TERCERO: La Sala hace suyos los razonamientos contenidos en la instancia con relación a la identificación del camino y su consideración de bien de dominio público y preferencia de la recuperación posesoria frente a las acciones derivadas de la licencia sobre la base de la preeminencia del informe en que se basa, los razonamientos concretos que vienen a ratificar y a desestimar todos y cada uno de los elementos constitutivos y la conformidad a Derecho de las razones jurídicas que se exponen con relación la preferencia de la acción que nos ocupa, lo cual no puede quedar enervado, como pretende el recurrente, con pormenores o peculiaridades que no tienen presente el conjunto de datos y la constatación sobre plano del mismo en un registro público de relativa reciente configuración ( comparado con otros casos en que se discuten estas cuestiones), con todos los efectos que ello produce y en el que, además, se debe tener se en cuenta, como hipotéticamente viene a reconocer el recurrente, que pudiera existir un incumplimiento de la licencia concedida y, lógicamente, el pronunciamiento de la sentencia para dejar el camino expedito a su primitivo estado debe respetar la peculiaridad de la licencia municipal de 17 de febrero 2012 con relación el paso canadiense y teniendo en cuenta que en el procedimiento tendente a la concesión o no de la licencia municipal no se tienen presente cuestiones relativas a la propiedad.

Esta Sala también se ha pronunciado en multitud de sentencias que carece de sentido declarar nulidades o retrotraer actuaciones cuando se puede resolver sobre el fondo y de lo actuado se deduce que no se conseguiría ningún efecto práctico y desde luego que existen pruebas para determinar, perfectamente razonadas en la instancia, que ponen de manifiesto que la mampostería o el cerramiento ocupan una superficie de dominio público, perturbando la posesión y propiedad declarada con ocasión del proceso de concentración parcelaria, llevada a cabo mediante resolución Autonómica de aprobación en el año 1999, concretando el Real Decreto de aprobación del año 1983, que fue ejecutado en los años 2001 y 2002 y posteriormente entregado el vial al Ayuntamiento demandado, ya que no es necesario para perturbar la posesión o el uso público, el cortar el camino en su totalidad sino que basta con ocupar parte de su superficie y no perdiendo este carácter de dominio público por su uso más o menos intenso, constando su carácter público y trazado en los correspondientes planos, con los efectos que ello produce y siendo irrelevante que en la actualidad pertenezca o no a un solo dueño ese conjunto de diversas fincas, ya que el dominio público es inalienable, inembargable e imprescriptible y además de no caber la desafectación tácita no se puede asegurar que en el futuro estas tierras, perpetuamente, pertenecerán a un solo propietario, no precisando la posesión un continuo y reiterado uso y en este sentido sea irrelevante si el carácter de dominio público existía antes o después de la concentración parcelaria, ya que lo importante es que lo sea en la actualidad y desde que se ejecutó la misma, como indudablemente queda acreditado y, de otro lado, el apelante insiste en desvirtuar las declaraciones testificales, lo cual en el caso que nos ocupa y existiendo una documental pública incorporada a registro público le otorga un valor preferente o preponderante y sin perjuicio de que la parte pueda acudir a la jurisdicción civil para declarar la propiedad del terreno, dado el carácter interdictal de la potestad de recuperación y de la potestad posesoria ejercitada.



CUARTO: La sentencia de instancia razona perfectamente sobre aspectos como la actual anchura del camino, poniéndolo en relación con los diferentes testimonios recogidos y las circunstancias concurrentes y sin que sea admisible considerar que el funcionario público informante incurre en causa de abstención o recusación, que no se explicita, debiéndose valorar, además, que en el presente caso se trata de un funcionario dependiente de Administración diferente de la demandada y de otro lado, también, carece de sentido la impugnación de documentos presentados con la contestación a la demanda sobre la base de que el juez, precisamente, se ha basado en una prueba practicada en diligencia final de prueba y sin que se considere necesaria la práctica de la prueba de reconocimiento judicial, dados los planos levantados y que el juez se encuentra asistido de técnicos, que en su conjunto valoran esa realidad y las todas las circunstancias técnicas concurrentes.

La parte puede acudir a los registros públicos y obtener copia de los documentos correspondientes y traerlos al proceso directamente o debidamente informados por técnicos, considerando correcta la postura del juez de solicitar prueba técnica en diligencia final de prueba, con objeto de obtener un juicio más objetivo de la realidad a que se refiere el objeto del proceso y, de otro lado, el informe y sus explicaciones, en principio, se adaptan a las circunstancias que se producen en este tipo de concentraciones y realidades, y sin que para valorar correctamente un informe expedido por un funcionario público sea de todo punto inmune a las objeciones de la parte o no presente ninguna duda o parte discutible, que el juez valora en conjunto sobre los elementos esenciales, siendo especialmente significativo que el informe pericial presentado por la recurrente, y en que pretende basarse de Elisenda , que manifestó no haber visto el expediente de concentración parcelaria, tratándose, además, de una perito que fue interrogada directamente por el juez de instancia y que por lo tanto esa inmediación otorga un valor predominante a sus conclusiones y en ese sentido debemos darle importancia a la declaración del testigo-perito Valentín . Tampoco la Sala pueda corregir a la instancia al tener presente lo actuado más recientemente, pretendiendo la recurrente, que se haga valer una representación cartográfica de 1919 o del vuelo americano de 1956.

Lo expuesto determina que no podamos considerar que se trata de un camino privado ni de una servidumbre de paso merced a lo actuado y a los documentos posteriores y tampoco nos podemos basar en el informe de la citada técnico Elisenda , al no tener presente aspecto más esencial de toda la prueba necesaria para resolver la controversia, como lo es la documentación de la concentración parcelaria, todo lo cual nos conduce a la desestimación del recurso de apelación.

Como ya expusimos, la Sala ha acordado no acceder a la solicitud de la práctica de la diligencia final de reconocimiento judicial del camino al tratarse de una prueba inútil, toda vez que el objeto del pleito se ha traído al proceso también a través de otros medios de prueba que pudieran apreciar la realidad con mayor precisión.

No ha lugar tampoco a admitir la prueba solicitada en el primer otrosí del escrito de apelación por inútil, ya que la realidad a la que se refiere ha sido objeto del oficio remitido a la Dirección General de Desarrollo Rural en diligencia final de prueba en la instancia.



QUINTO: Que en materia de costas rige el artículo 139.2 de la Ley 29/98, que las impone al recurrente cuando se desestima la apelación, como es el caso. El citado precepto también permite que la Sala establezca una condena hasta determinada cuantía que deba pagar el vencido en costas y en ese sentido consideramos que la suma de 2.000 € es la correcta.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, en nombre de S.M.

el REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por Jacobo contra la sentencia citada en el primer fundamento jurídico de esta sentencia y en su virtud la debemos de confirmamos en todos sus extremos, con expresa condena en costas para el apelante hasta el límite de 2.000 € respecto de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En la misma fecha fue publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr./a. Magistrado que la dictó. Doy fe.